Ligebehandlingsnævnets afgørelse om etnisk oprindelse, hudfarve og race - kommuner - sagsbehandling - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om etnisk oprindelse, hudfarve og race - kommuner - sagsbehandling - ej medhold

J.nr. 20-25601

Institut for Menneskerettigheder har indbragt en klage for nævnet, der angår påstået forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse i forbindelse med, at Styrelsen for Arbejdsmarked og Rekruttering anvendte kriteriet ”ikke-vestlig herkomst” i et digitalt profilafklaringsværktøj.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at begrebet ”herkomst”, som dette var anvendt i profilafklaringsværktøjet, ikke fortalte noget om etnisk oprindelse.

Det anvendte begreb var dermed ikke omfattet af forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse.

Nævnet henviste i den forbindelse til EU-domstolens afgørelse i Jyske Finans A/S-sagen (C-668/15).

Institut for Menneskerettigheder fik derfor ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund etnisk oprindelse i forbindelse med, at Styrelsen for Arbejdsmarked og Rekruttering anvendte kriteriet ”ikke-vestlig herkomst” i et digitalt profilafklaringsværktøj, som dette er beskrevet i styrelsens notat ”Beskrivelse af profilafklaringsværktøjet til dagpengemodtagere”.

Klagen er indbragt for Ligebehandlingsnævnet af Institut for Menneskerettigheder i medfør af lov om Ligebehandlingsnævnet § 1, stk. 9.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at Styrelsen for Arbejdsmarked og Rekruttering anvendte kriteriet ”ikke-vestlig herkomst” i et digitalt profilafklaringsværktøj.

Sagsfremstilling

Indklagede, Styrelsen for Arbejdsmarked og Rekruttering (STAR), implementerede i 2014 et digitalt profilafklaringsværktøj, som led i aftalen om beskæftigelsesreformen fra 2014.

I aftalen om beskæftigelsesreformen blev følgende anført om afklaringsværktøjet

”…

Afklaringsværktøjet skal understøtte jobcentrene og a-kasserne i tilrettelæggelsen af en indsats, der er tilpasset den enkelte lediges konkrete behov.

Værktøjet skal understøtte jobkonsulenternes arbejde, når de skal vurdere den enkelte arbejdsløses muligheder for at komme i job og skal tilrettelægge indsatsen ud fra den enkeltes

forudsætninger.

Valg af tilbud eller jobstøtteaktiviteter skal dog altid basere sig på jobkonsulentens samlede faglige vurdering.

Følgende kriterier er eksempler på forhold, der kan indgå i afklaringen: Ledighedshistorik, alder, tidligere beskæftigelse, herkomst, uddannelsesmæssig baggrund og

årsag til ledighed.

…”

Profilafklaringsværktøjet består af to dele.

Et spørgeskema (forberedelsesskema), samt en statistik baseret på vurderingen af borgerens risiko for at være ledig i mere end 6 måneder (”langtidsledig”).

Borgeren modtager svar på, om borgeren er i risikogruppen for at være langtidsledig.

I STARs ”Vejledning til Profilafklaring for dagpengemodtagere Forberedelsesskema” version 1.3 af 6. september 2019 fremgår bl.a. følgende

”…

1.1 Hvornår vises muligheden for at udfylde et forberedelsesskema?

Alle nyledige dagpengemodtagere – herunder dimittender, som melder sig ledig, får vist en notifikation til forberedelsesskemaet.

…

Modellen anvender svarene fra forberedelsesskemaet, som suppleres med baggrundsoplysninger om alder, herkomst, offentlig forsørgelse (det seneste år og de sidste 5 år angivet i procent), dagpenge det seneste år (angivet i procent) og lønindkomst det seneste år.

…

2.1 Trin 1

Trin 1 viser en velkomsttest, hvor der gives en forklaring på, hvorfor han skal besvare skemaet.

Umiddelbart herefter starter spørgsmålene – se skærmdump på næste side: [udsnit af skærmdump]

…

Alle fire elementer kan foldes ud, hvorefter man får vist følgende – se skærmdump på næste side: [udsnit af skærmdump]

STAR har for nævnet fremlagt et notat af 5. november 2019 om ”Juridisk vurdering af begrebet ”herkomst” i STAR’s profilafklaringsværktøj ift.

forskelsbehandlingslovens ”etniske oprindelse”” udarbejdet af Beskæftigelsesministeriet

”Om en person stammer fra eller er efterkommer af indvandrere fra vestlige eller ikke-vestlige lande er ikke oplysninger, der indikerer eller identificerer en persons

etniske oprindelse.

Som beskrevet ovenfor fremgår det af EU-domspraksis og forarbejderne til lov om etnisk ligebehandling, at der skal være tale om samfundsgrupper med bl.a. samme sprog, kulturelle baggrund, traditioner og levested osv.

På baggrund af ovenstående er det [afdeling]s vurdering, at begrebet ”herkomst”, som det anvendes i profilafklaringsværktøjet, ikke er identisk med eller omfattet af begrebet ”etnisk oprindelse”, der følger af forskelsbehandlingslovens beskyttelsesforbud.

”

STAR har også fremlagt et notat af 7. november 2019 om ”Juridisk helhedsvurdering af STAR’s profilafklaringsværktøj for dagpengemodtagere i forhold til forskelsbehandlingsloven” udarbejdet af Beskæftigelsesministeriet

”…

[Afdeling]s vurdering

Ud fra STAR’s oplysninger om profilafklaringsværktøjet er den lediges profilering udarbejdet på baggrund af en række oplysninger, der tilsammen udgør den lediges karakteristika.

I forhold til de ovenfor oplistede oplysninger om den ledige, som behandles i STAR’s profilafklaringsværktøj, er det oplysningen om den lediges

alder, der er omfattet af forskelsbehandlingslovens beskyttelsesforbud.

I den gældende lov om en aktiv beskæftigelsesindsats (LAB) er der i § 4 a, en bemyndigelsesbestemmelse, som giver beskæftigelsesministeren bemyndigelse til at fastsætte regler om, hvordan jobcenteret skal foretage vurderingen af, hvilke aktiviteter eller tilbud der skal gives (visitationen).

STAR har oplyst, at profilafklaringsværktøjet har hjemmel i denne bestemmelse, men er ikke konkretiseret yderligere i selve loven.

Profilafklaringsværktøjet er dog konkret nævnt i forarbejderne til beskæftigelsesreformen fra 2014, hvor det fremgår, at: ”Der udvikles et nyt landsdækkende afklaringsværktøj, der skal understøtte og guide tilrettelæggelsen af en indsats, der er tilpasset den enkelte lediges konkrete behov.

Værktøjet skal understøtte jobkonsulenternes arbejde i både jobcentrene og

arbejdsløshedskasserne, når de skal vurdere den enkelte lediges muligheder for at komme i job og i forhold til at tilrettelægge den konkrete indsats ud fra den enkeltes forudsætninger.

”

I foråret 2019 vedtog Folketinget den nye LAB, som træder i kraft 1. januar 2020.

Heri er der fastsat nærmere regler om profilafklaringsværktøjet.

Det fremgår af

LAB § 8, stk. 2, at: ”Beskæftigelsesministeren fastsætter regler om et landsdækkende digitalt afklarings- og dialogværktøj, som kan benyttes af jobcentre og arbejdsløshedskasser.

” .

Bemyndigelsen i den nye LAB § 8, stk. 2, udmøntes i udkast til bekendtgørelse om en aktiv beskæftigelsespolitik (BAB), som forventes udstedt i løbet af november måned med ikrafttræden 1. januar 2020.

Af bestemmelsen forventes det desuden at fremgå, at værktøjet er frivilligt for borgeren, og at udviklingen og implementeringen forestås af STAR.

På baggrund af de foreliggende oplysninger om profilafklaringsværktøjets formål og brug vurderes det, at der er tale om et beskæftigelsesfremmende tiltag med

hjemmel i LAB (både den gældende og nye LAB), som kan undtages i medfør af forskelsbehandlingslovens § 9, stk. 2, og som derfor er i overensstemmelse med

forskelsbehandlingsloven.

”

Den 8. november 2019 besvarede daværende beskæftigelsesminister et spørgsmål fra beskæftigelsesudvalget vedrørende profilafklaringsværktøjet.

Følgende fremgår bl.a.

”…

Værktøjet er frivilligt at anvende og består af et spørgeskema, som den ledige udfylder, og en statistisk del, hvor der indhentes relevante data om den ledige til baggrund for en screening af, om den ledige er i risiko for at blive langtidsledig.

I vurderingen indgår objektive informationer om den ledige, som indhentes via registre, om fx alder, herkomst og ledighedshistorik, og borgerens subjektive vurdering

af eksempelvis egne jobmuligheder.

Det er et hjælperedskab for sagsbehandleren og borgeren, og der bliver ikke truffet automatiske afgørelser i de lediges sager på baggrund af resultatet, og værktøjet har

ingen direkte indflydelse på den lediges ydelse.

…”

STAR har for nævnet fremlagt følgende skærmdump, der viser indgangen til spørgeskemaet

Institut for Menneskerettigheder (IMR) har for nævnet fremlagt en notits af 21. november 2019 fra Kammeradvokaten om begrebet ”herkomst” i profilafklaringsværktøjet i forhold til begrebet ”etnisk oprindelse” i databeskyttelsesforordningen.

Konklusionen i notitsen var følgende

”…

Kammeradvokaten har efter aftale med STAR i denne notits alene foretaget en vurdering af ovenstående

spørgsmål, hvorfor notitsen ikke behandler værktøjets anvendelsen af kriteriet ”herkomst” i øvrigt.

Sammenfattende konkluderes,

• at begrebet ”herkomst”, som det anvendes i profilafklaringsværktøjet, ikke er omfattet af

begrebet ”etnisk oprindelse” i databeskyttelsesforordningens artikel 9, stk. 1, og dermed ikke udgør en følsom personoplysning.

…

For alle målgrupperne indsamler STAR en række objektive karakteristika fra andre offentlige registre, herunder oplysninger om herkomst.

STAR får således af CPR-registeret tilsendt oplysninger om borgerens og dennes forældres oprindelsesland, dvs. det land, hvori borgeren og dennes forældre er født.

Den statistiske model i profilafklaringsværktøjet medtager dog alene oplysningen fordelt på følgende kategorier

• 1) dansk,

• 2) vestlig indvandrer,

• 3) ikke-vestlig indvandrer,

• 4) efterkommer af vestlige indvandrere, og

• 5) efterkommer af ikke-vestlige indvandrere.

Definitionen af vestlige lande i profilafklaringsværktøjet følger Danmarks Statistik definition, dvs. EU, Andorra, Australien, Canada, Island, Liechtenstein, Monaco, New Zealand, Norge, San Marino, Schweiz, USA og Vatikanstaten.

Begrebet herkomst omfatter med andre ord alene oprindelsesland forstået som fødeland og ikke borgerens

eller dennes forældres nationalitet eller statsborgerskab.

…

Jeg lægger til grund for min vurdering – som det også fremgår ovenfor af det citerede – at oplysningerne om oprindelsesland ikke inkluderer oplysninger om, hvilken etnisk gruppering inden for et givent land, den arbejdsledige tilhører, og at der ej heller vil blive inkluderet oplysninger, der angiver den arbejdslediges etniske baggrund i øvrigt.

”

IMR har for nævnet fremlagt beslutningstræ om stien gennem profilafklaringsværktøjet efter december 2019

IMR har oplyst, at skemaet viser, hvornår der blev lagt vægt på herkomst ved vurderingen af den nylediges risiko for langtidsledighed.

Såfremt den nyledige besvarede spørgeskemaet med, at personen forventede at få et arbejde inden for 6 måneder, blev herkomst afgørende for, om den nyledige endte i risikogruppen.

IMR har videre oplyst, at 9,2 % ud af de 20,4 %, der vurderedes som i risiko for langtidsledighed, endte i gruppen grundet deres herkomst.

STAR har anført, at beslutningstræet ikke er korrekt gengivet.

De 9,2 % udgøres af personer, som enten angav, at de forventede at finde arbejde inden for 6 måneder eller angav, at de ikke vidste, hvornår de fandt arbejde.

STAR har tillige anført, at alle nyledige uanset alder og tidligere beskæftigelsesgrad vurderedes i risiko for langtidsledighed, hvis de svarede, at de forventede, at der ville gå længere end 6 måneder før de fandt arbejde.

I ”Notat ”Beskrivelse af profilafklaringsværktøjet til dagpengemodtagere”” fra STAR af 16. januar 2020 er følgende anført

” Baggrund

Det statistiske profilafklaringsværktøj udgør en frivillig mulighed for nyledige dagpengemodtagere.

Profilafklaringsværktøjet skal ses i forlængelse af andre værktøjer, som stilles til rådighed for borgeren, den kommunale administration og a-kassernes indsats for at hjælpe den ledige tilbage på arbejdsmarkedet.

…

Hvad er profilafklaringsværktøjet?

Profilafklaringsværktøjet, som nyledig dagpengemodtagere møder på Jobnet.dk i begyndelsen af deres ledighedsforløb, består af to dele

1.

Et spørgeskema (forberedelsesskemaet) hvor den ledige skal besvare 10 spørgsmål om sig selv, sin jobsøgning og uddannelsesbaggrund mv. og

2.

En statistisk baseret vurdering af borgerens risiko for at være ledig i mere end 6 måneder (herefter ”langtidsledig”).

…

Den statistiske profilafklaring

Den statistiske profilafklaring, der følger når forberedelsesskemaet er blevet udfyldt, anvender maskinlæring (machine learning) til at analysere tidligere ledighedsforløb.

I analysen bliver data, bestående af registerdata koblet med besvarelser af forberedelsesskemaet, brugt til at få viden om de faktorer, der har betydende statistisk sammenhæng med nyledige dagpengemodtageres risiko for langtidsledighed.

Modellen

Princippet bag den statistiske profilafklaring er, at man ved at se på tidligere ledighedsforløb kan få en ide om, hvem i en gruppe af nyledige dagpengemodtagere, der er i risiko for at blive langtidsledig.

Den statistiske vurdering i profilafklaringsværktøjet forsøger således at forudsige om den enkelte borger vil være ledig i mere end 6 måneder.

Dette gøres ved at sammenligne borgeren med andre nyledige dagpengemodtagere, der historisk set er blevet langtidsledige.

Maskinlæringsalgoritmen danner på denne baggrund kombinationer af faktorer der, i gennemsnit , bedst forudser om borgeren kan forventes at blive langtidsledig.

Mere præcist består modellen af et statistisk genereret beslutningstræ.

Beslutningstræsalgoritmen kategoriserer i én af to grupper: risiko og ikke-risiko for langtidsledighed.

Algoritmen er dermed trænet, på data, til at identificere de faktorer, der er de vigtigste for at forudsige langtidsledighed.

Kategoriseringen starter med den

faktor der minimerer usikkerheden ved forudsigelsen mest.

I kombination med denne faktor vælges så den næste faktor, på en måde hvor de to tilsammen minimerer

usikkerheden mest, og så fremdeles.

Faktorer og kombinationer af faktorer, som ikke væsentligt bidrager til at mindske usikkerheden, medtages ikke.

Algoritmen

fører til ”grene” på beslutningstræet.

…

…

Den faktor, der har størst statistisk betydning for, om en et forløb er i risiko for langtidsledighed, er borgerens egen vurdering af, hvor hurtigt han/hun finder et nyt arbejde.

Borgere, der vurderer, at han/hun kommer hurtigt i arbejde eller ikke ved det, vil dog, i gennemsnit , tilhører risikogruppen, hvis han/hun er indvandrer fra et vestligt

land, eller efterkommer fra et vestligt eller ikke-vestligt land.

Begrebet ”herkomst”, som defineret af Danmarks Statistik, er dermed betydende for, om borgeren, af den

statistiske profilering, vurderes i risiko for at blive langtidsledig.

Det samme gør sig gældende, hvis borgeren er over 56 år, hvilket således er en tredje faktor, som

bidrager til om man tilhører risikogruppen, osv. Tabel 2 indeholder de faktorer og kombinationer heraf, som modellen udskiller som udslagsgivende for at være i risikogruppen.

…

STAR monitorerer løbende performance for at sikre, at præcisionen og dækningsgraden ikke løbende forringes.

Dette gælder for alle nyledige, såvel som for undergrupper,

fordelt på køn, alder og herkomst.

Det betyder fx, at STAR løbende følger, om profileringen bliver mindre præcis, og dermed mere unfair, for fx kvinder end for mænd.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 3. juni 2020.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at STAR skal anerkende, at kriteriet ikke-vestlig herkomst i det digitale profilafklaringsværktøj, som beskrevet i STARs notat – Beskrivelse af profilafklaringsværktøjet til dagpengemodtagere, er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Herkomst og etnisk oprindelse

Kriteriet ”ikke-vestlig herkomst” svarer til begrebet etnisk oprindelse i forskelsbehandlingsloven.

Ved at profilere på baggrund af den lediges herkomst lægges der vægt på den lediges etniske oprindelse.

Det følger af EU-domstolens praksis, at begrebet etnisk oprindelse bygger på den opfattelse, at etniske samfundsgrupper bl.a. kendetegnes ved indbyrdes at have samme nationale oprindelse, religiøse overbevisning, sprog, kulturelle baggrund, traditioner og levested.

Der er henvist til CHEZ Razpredilenie Bulgaria (C-83/14) og Jyske Finans A/S (C-668/15).

I Jyske Finans A/S-sagen blev det fastslået, at ét kriterium ikke var nok i afgørelsen af, om der var tale om etnisk oprindelse.

I Feryn (C-54/07) konkluderede domstolen, at et ønske om ikke at ansætte ”udlændinge” var udtryk for direkte diskrimination af medarbejdere, der havde en bestemt etnisk eller racemæssig oprindelse.

”Udlændinge” er ligesom ”herkomst” et bredt og ikke nærmere afgrænset begreb, som uden tvivl rammer flere forskellige etniske oprindelser.

Et kriterium, der rammer flere forskellige etniske grupper, er også forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse.

Ved indirekte diskrimination skal der være tale om en bestemt etnisk oprindelse.

Jyske Finans A/S-sagen vedrørte både direkte og indirekte forskelsbehandling.

Der er forskel på beskyttelsen alt efter, om der direkte lægges vægt på et kriterium, der er forbundet med etnicitet, eller om der skal foretages en vurdering af, om et neutralt kriterium stillede en bestemt etnisk gruppe ringere, og derfor udgjorde indirekte forskelsbehandling.

Fødeland, som omtalt i Jyske Finans A/S-sagen, kan ikke overføres direkte til nærværende sag, hvor kriteriet er herkomst.

Kriteriet herkomst er derfor uløseligt forbundet med etnisk oprindelse, og nærværende problemstilling er ikke sammenlignelig med EU-domstolens afgørelse.

Det kan ikke udledes af EU-domstolens afgørelse i Jyske Finans A/S-sagen, at der med afgørelsen var tiltænkt en indskrænkning af beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse.

EU-domstolen har tidligere fastslået, at direktivets anvendelsesområde ikke kan fortolkes indskrænkende, jf. Vardyn og Wardyn (C-391/09).

IMRs opfattelse af begrebet er støttet af Europarådets rådgivende komité for beskyttelse af nationale mindretal og FN’s komité for økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder.

Forskelsbehandlingslovens begreber skal tillige fortolkes i overensstemmelse med de folkeretlige traktater.

At herkomst fortolkes som udskifteligt begreb med etnisk oprindelse anvendes tillige af EU’s agentur for menneskerettigheder (FRA) og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

STAR indhentede ikke kun oplysninger om fødeland, men også om statsborgerskab og fødested hos forældrene, den lediges eget fødested, og om fødestedet var i Danmark, vestligt land eller ikke-vestligt land.

Kammeradvokatens notits vedrører spørgsmålet om begrebet ”herkomst” i databeskyttelsesmæssig forstand, og ikke om ”herkomst” er omfattet af begrebet ”etnisk oprindelse” i ligebehandlingsmæssig forstand.

Ringere behandling

Anvendelsen af begrebet ”herkomst” er udtryk for diskrimination og kan ikke betragtes som positiv særbehandling.

Sagen er omfattet af forskelsbehandlingslovens § 3, stk. 2.

Profilafklaringsværktøjet angår anvisning af beskæftigelse, og STAR var derfor forpligtet til at overholde diskriminationsforbuddet ved udarbejdelsen og implementeringen af profilafklaringsværktøjet.

Værktøjet er blevet kritiseret i medierne, da der ikke er videnskabeligt belæg for, at det er en fordel at anvende dataprofilering, og fordi der stilles spørgsmålstegn ved værktøjets reelle frivillighed.

Det afgørende for frivillighed er ikke, om det var frivilligt for borgeren at udfylde skemaet, men om den ledige var informeret om og udtrykkeligt tog stilling til betydningen af anvendelsen af værktøjet, og at vedkommendes herkomst blev inddraget.

Under henvisning til forskelsbehandlingslovens § 5b kan forskelsbehandlingslovens beskyttelse ikke fraviges ved aftale til ugunst for en borger.

Det følger af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, at såfremt man overhovedet kan give afkald på beskyttelse, så stilles der strenge krav til frivilligheden.

Der er henvist til Albert and Le Compte mod Belgien (7299/75;

7496/76), H mod Belgien (8950/80), D.

H and others mod Tjekkiet (57325/00) og Konstantin Markin mod Rusland (30078/06).

Som følge af anvendelsen af profilafklaringsværktøjet vil der kunne opstå situationer, hvor den ledige selv vurderer, at der ikke er risiko for langtidsledighed, men hvor den lediges herkomst bliver afgørende for placeringen af den ledige i risikogruppen.

Det er tilstrækkeligt for, at der er tale om direkte forskelsbehandling, at der lægges vægt på borgerens etniske oprindelse.

Visse persongrupper vil derfor blive behandlet ringere på grund af deres etniske oprindelse end andre persongrupper bliver, er blevet eller ville blive i en tilsvarende situation, idet profilafklaringsværktøjet er stigmatiserende, og idet der stilles flere krav til den ledige med ikke-vestlig etnisk oprindelse.

Ved at bruge værktøjet risikerede sagsbehandleren i jobcenteret at devaluere den ledige som følge af dennes ikke-vestlige herkomst, da dette i værktøjet blev forbundet med det uønskede karakteristika om at være langtidsledig.

Værktøjet klassificerede individer, som en del af en særlig risikogruppe, inden individets egne personlige egenskaber blev vurderet.

Dette kunne resultere i stereotype opfattelser.

Der blev iværksat ”særlige indsatser” over for langtidsledige og personer i risiko herfor.

Indsatsen over for den enkelte skulle afspejle borgerens risiko for langtidsledighed.

Konsekvensen for borgeren ved ikke at deltage i kurser, samtaler m.v. var bortfald af dagpenge.

Endvidere gøres det gældende, at forskelsbehandlingslovens § 4 forbyder indhentelse eller modtagelse af oplysninger om etnicitet i forbindelse med ansættelsen af en lønmodtager.

I generaladvokatens udtalelse i EU-domstolens dom Test-Achats (C-236/09) blev det anført, at det var praksis, at statistiske data kunne tyde på, at der forelå indirekte forskelsbehandling.

EU-domstolen har dog ikke accepteret statistik som begrundelse for direkte forskelsbehandling.

STARs statistiske belæg for at anvende kriteriet herkomst er dermed ikke ensbetydende med, at der ikke foreligger ulovlig forskelsbehandling.

STAR påstår, at profileringen var positiv særbehandling.

Det bemærkes, at EU-domstolen har anført, at en sådan foranstaltning ikke må være en automatisk og obligatorisk ordning, men skal være fleksibel og tidsbegrænset jf. Kalanke (C-450/93), Marschall (C-409/95) og Kommissionen mod Frankrig (C-312/86).

Foranstaltningen skal være et entydigt gode for den pågældende og må ikke være tvangsmæssig jf. Klagekomitéen for Etnisk Ligebehandlings udtalelse af 11. juli 2007, Helsingør og Ishøj Kommune (sag 780.19).

Profileringen udgjorde ikke et entydigt gode for den ledige.

Det skal endeligt bemærkes, at direkte forskelsbehandling på grund af alder også udgør ulovlig forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven.

Indklagede gør gældende, at profilafklaringsværktøjet ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Herkomst og etnisk oprindelse

IMR’s beskrivelse af anvendelsen af begrebet ”herkomst” i værktøjet er forsimplet og ukorrekt.

Oplysningen om herkomst indgik i afklaringsværktøjet, fordi oplysningen i kombination med andre havde en særlig høj forklaringskraft i forhold til identifikation af risiko for langtidsledighed.

Det var aldrig borgerens herkomst alene, der blev afgørende for vurderingen.

Alle typer af herkomst kunne indgå i vurderingen af langtidsledighed.

Ved begrebet etnisk oprindelse forstås tilhørsforhold til en gruppe af personer, som er defineret på grundlag af fælles historie, traditioner, kultur eller kulturel baggrund, sprog, geografisk oprindelse m.v. I værktøjet anvendtes ”herkomst” kun indirekte, da det alene anvendtes til at vurdere om personen stammede fra eller var efterkommer af indvandrere fra vestlige eller ikke-vestlige lande.

Fødelandet indgik ikke i profilafklaringsværktøjet.

Beskæftigelsesministeriet vurderede, at spørgsmålet om, hvorvidt en person var indvandrer eller efterkommer fra et vestligt eller ikke-vestligt land, ikke var oplysninger, der indikerede eller identificerede personers etniske oprindelse.

Jyske Finans A/S sagen vedrørte ikke indirekte forskelsbehandling.

EU-domstolen skulle undersøge, om en persons fødeland skulle anses for at være direkte eller uløseligt forbundet med en bestemt etnisk oprindelse.

EU-domstolen konkluderede, at oplysningen om fødeland hverken direkte eller indirekte var forbundet med den berørte persons etniske oprindelse.

STAR anvendte ikke lønmodtagerens etniske oprindelse i strid med § 4 i forskelsbehandlingsloven, idet begrebet ”herkomst” ikke var omfattet af begrebet ”etnisk oprindelse”.

STAR er ikke enig i, at ”udlændinge” og ”herkomst” er brede og ikke nærmere afgrænsede begreber.

Ringere behandling

Det var frivilligt, om borgeren ville anvende profilafklaringsværktøjet.

Dette fremgik tydeligt ved indgangen til spørgeskemaet.

Cirka halvdelen af alle nyledige valgte ikke at anvende værktøjet.

Hvis borgeren ikke ønskede at anvende værktøjet, havde dette ikke indflydelse på borgerens ydelse.

Ved spørgeskemaet præsenteredes borgeren for både en detaljeret beskrivelse af behandlingsaktiviteten (den statistiske risikovurdering), oplysningerne der indgik samt formålet med undersøgelsen, inden borgeren besluttede sig for at deltage.

Værktøjet var et hjælpeværktøj, og der blev ikke truffet automatiske afgørelser i de lediges sager på baggrund af resultatet.

Værktøjet kunne anvendes til vurdering af beskæftigelsesindsatsen.

Det var altid sagsbehandlerens samlede faglige vurdering, der lå til grund for den indsats, der blev iværksat over for den enkelte borger.

Det var aldrig kun herkomst alene, der var afgørende.

En individuel og målrettet beskæftigelsesindsats, med dertilhørende tilbud, som gives med henblik på varig beskæftigelse og hel eller delvis selvforsørgelse, er grundlæggende en positiv form for hjælp.

Modellen opdateres løbende for at sikre den højest mulige præcision.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Det fremgår også af forskelsbehandlingsloven, at lovens bestemmelser ikke ved aftale kan fraviges til ugunst for lønmodtageren.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med en bestemt etnisk oprindelse ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Indledningsvist skal nævnet vurdere, om begrebet ”herkomst”, som anvendt i STARs profilafklaringsværktøj, er omfattet af begrebet ”etnisk oprindelse” i forskelsbehandlingsloven.

Som følge af beskæftigelsesreformen i 2014 implementerede STAR et profilafklaringsværktøj til brug for landets jobcentre og a-kasser.

Profilafklaringsværktøjet består af to dele.

Et spørgeskema (forberedelsesskema), samt en statistik baseret på vurderingen af borgerens risiko for at være ledig i mere end 6 måneder (”langtidsledig”).

Det fremgår af sagens oplysninger, at den lediges herkomst er et af de kriterier, der indgår ved den statistiske vurdering af borgerens risiko for at være langtidsledig.

STAR har blandt andet med henvisning til notater fra Beskæftigelsesministeriet og Kammeradvokaten oplyst, at begrebet ”herkomst” alene refererer til den lediges oprindelsesland.

EU-domstolen har i Jyske Finans A/S-sagen (C-668/15) udtalt, at en etnisk oprindelse ikke kan afgøres alene på grundlag af ét kriterium, men bør baseres på en vifte af elementer.

I dommen udtalte EU-domstolen videre, at fødelandet i sig selv ikke kan danne grundlag for en generel formodning om et tilhørsforhold til en bestemt etnisk gruppe, således at det kan fastslås, at disse to begreber er direkte og uløseligt forbundet med hinanden.

Nævnet vurderer herefter, at begrebet ”herkomst” som dette er anvendt i profilafklaringsværktøjet ikke alene fortæller noget om etnisk oprindelse.

Det anvendte begreb er dermed ikke omfattet af forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse.

IMR får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

§ 1, stk. 1, stk. 3 og stk. 9, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 5b, om fravigelse til ugunst