Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 20-37642

En kvinde klagede over forskelsbehandling på grund af handicap.

Kvinden var ansat i en tidsbegrænset stilling som lærer på en skole i den indklagede kommune frem til den 30. juni 2020.

Det var planlagt, at hun også i det efterfølgende skoleår skulle arbejde på skolen som lærer.

Den 26. maj 2020 orienterede ledelsen hende imidlertid om, at skolen havde ansat en anden lærer til at varetage den funktion som lærer, som det hidtil havde været planlagt, at hun skulle varetage i det kommende skoleår.

Beslutningen var begrundet i, at klager som følge af en mavetarmsygdom var i risikogruppen for at få et alvorligt sygdomsforløb med COVID-19, og at tilstedeværelse på skolen var nødvendig i stillingen.

Klagers mavetarmsygdom påvirkede under normale omstændigheder ikke hendes arbejde, og havde heller ikke medført sygefravær på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling.

Som følge af klagers tilhørsforhold til risikogruppen i forhold til COVID-19 anbefalede klagers læge, at hun ikke varetog jobfunktioner, hvor sundhedsmyndighedernes råd til risikogrupper ikke kunne overholdes.

Nævnet vurderede, at klager den 26. maj 2020 ikke havde haft langvarige begrænsninger som følge af sin sygdom, ligesom der heller ikke forelå en lægelig prognose om, at sygdommen ville medføre begrænsninger af lang varighed.

Klager havde derfor ikke på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Sagsfremstilling

Klager blev den 12. februar 2020 ansat som lærer på en skole i den indklagede kommune.

Ansættelsen var tidsbegrænset indtil den 30. juni 2020.

Den 11. marts 2020 blev skolens elever og lærere hjemsendt som følge af COVID-19.

Skolen genåbnede gradvist fra den 20. april 2020.

Klager lider af den kroniske mavetarmsygdom Morbus Crohn.

Af en udtalelse fra klagers egen læge af 15. maj 2020 fremgår følgende om betydningen heraf i forbindelse med COVID-19

”Vedr.

[klager]

Ovenstående, som er kendt i vores praksis, tilhører en risikogruppe jf. Sundhedsstyrelsens definition.

Derfor anbefales det, at hun ikke varetager jobfunktioner, hvor Sundhedsstyrelsens råd til risikogrupper ikke kan overholdes.

”

Klager har oplyst, at hun i foråret 2020 blev tilbudt en fastansættelse fra det følgende skoleår 2020/2021.

Indklagede har bestridt dette og har oplyst, at indklagede alene overvejede at forlænge klagers midlertidige ansættelse for det følgende skoleår.

Indklagede inddrog derfor indledningsvist klager i fagfordelingen for det kommende skoleår, hvor det var planen, at klager skulle varetage en funktion som dansk- og klasselærer for en 1. klasse og en 4. klasse.

Den 24. maj 2020 skrev klager følgende besked til sin leder på Aula

”Kære [leders navn]

Mit udgangspunkt er, at jeg selvfølgelig kommer tilbage på arbejde og varetager de opgaver, der hører til.

Jeg forestillinger mig, at jeg inden sommerferien starter op og deltager i planlægning af næste skoleår og overleveringer af 1.

C.

med mine kollegaer, at jeg fuldt ud planlægger min undervisning og har løbende kontakt med min klasse over Teams inde sommerferien.

Jeg vil yderligere søge at få en dialog med min læge med henblik på evt.

at starte med at varetage min undervisning fysisk hurtigst muligt inden sommerferien.

Jeg kommitterer mig til at starte op efter sommerferien med alle de opgaver, der ligger i det første udkast i fagfordelingen.

Jeg tænker også, at det er forsvarligt ud fra den betragtning, at der ikke har været syge medarbejdere på [skolen] til dato og at de seneste oplysninger viser, at små børn er mindre syge end andre dele af samfundet og at samfundet generelt åbner over en bred skala.

Jeg er tryg ved at varetage mit arbejde, som også indbefatter at trøste og give et kram til en af de små, hvis og når situationen byder det.

Jeg håber virkelig, at vi kan fortsætte efter planen, og jeg glæder mig til at få ansvaret.

”

Den 26. maj 2020 ansatte indklagede tre lærere, hvoraf den ene i det kommende skoleår skulle varetage den funktion, som det hidtil havde været planlagt, at klager skulle varetage.

Klager blev samme dag orienteret herom.

Indklagede begrundede beslutningen med, at klager som følge af sin kroniske sygdom var i risikogruppen for at få et alvorligt sygdomsforløb med COVID-19.

Efter dialog med klagers fagforbund blev klager i starten af juni 2020 tilbudt ansættelse i et barselsvikariat på skolen.

Klager takkede ja til dette tilbud.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 22. august 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 192.000 kr. svarende til 6 måneders løn.

Klager har for nævnet fremlagt en udtalelse fra sin egen læge af 25. september 2020 med følgende indhold

”…

Det kan hermed bekræftes, at der ved en vurdering af ovenståendes aktuelle arbejdsforhold, som beskrevet, ikke er mulighed for at overholde Sundhedsstyrelsens retningslinjer for personer i øget risiko for COVID-19, hvorfor der anbefales, at der ændres i arbejdsforhold iht.

retningslinjer, eller at hun arbejder hjemmefra.

”

Klager har også fremlagt journalnotat af 8. oktober 2020 fra egen læge, hvor følgende fremgår om klagers helbred

”Det kan hermed bekræftes, at ovennævnte igennem mange år har lidt af svær og behandlingskrævende sygdom i form af Morbus Crohn.

Hun har derfor i flere år været i behandling med immunhæmmende medicin, hvilket medfører en øget risiko i forbindelse med COVID-19, hvilket begrænser hendes muligheder for udførelse af hendes arbejde, da hun uden tvivl må betragtes som særligt sårbar i forhold til COVID-19.

”

Klager har endelig fremlagt en mail af 3. december 2020 fra tillidsrepræsentanten på skolen.

Indklagede har for nævnet fremlagt uddrag af Sundhedsstyrelsens redegørelse af 23. september 2020, hvor der på s.

15 fremgår følgende

”Patienter med inflammatorisk tarmsygdom eller andre autoimmune tilstande fra mavetarmkanalen, der er i ro, og som er behandlet med maksimalt 2 immunmodulerende/immundæmpende behandlinger,

vurderes ikke at være i øget risiko for alvorligt forløb med COVID-19.

”

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse.

Da Corona-krisen ramte i foråret 2020, arbejdede klager hjemme ligesom alle andre.

Hun var på daværende tidspunkt tidsbegrænset ansat indtil udgangen af skoleåret 2019/2020.

Klager lider af den kroniske mavetarmsygdom Morbus Crohn.

Hun får dagligt immunhæmmende medicin, der betyder, at hun er i risikogruppen i forhold til COVID-19.

Klagers læger vejledte hende om, at hun fortsat skulle arbejde hjemmefra, indtil der var styr på retningslinjerne og overholdelse af disse.

Indklagede tog klager med i fagfordelingen for det efterfølgende skoleår.

Hun stod til at skulle fortsætte som dansk- og klasselærer i en 4. klasse og have en ny 1. klasse.

Hun blev lovet en kontrakt med fastansættelse.

Klager og hendes kollegaer begyndte derfor at planlægge undervisningen efter sommerferien.

Den 20. maj 2020 ringede klagers leder til hende og oplyste, at de overvejede ikke at have hende ansat, fordi de ikke kunne vide, om hun på grund af sin kroniske sygdom og hendes deraf følgende tilhørsforhold til risikogruppen ville kunne varetage de opgaver, de havde givet hende.

Lederen mente ikke, at skolen kunne løbe denne risiko ud fra den betragtning, at smittetrykket potentielt kunne stige.

Lederen ville give klager endelig besked den 25. maj 2020.

Klager oplyste lederen, at hun endnu en gang ville tage kontakt til sin læge for at få kvalificeret sparring til, hvordan hun ville kunne passe sit job i overensstemmelse med Sundhedsstyrelsens retningslinjer.

Klagers læge vurderede efterfølgende, at klager godt ville kunne møde op på arbejde, hvis det var muligt at holde den anbefalede afstand.

Klager oplyste sin leder om dette den 24. maj 2020.

Klagers nærmeste kollega og tillidsrepræsentant oplyste herefter klager, at skolen skulle holde ansættelsessamtaler den 25. og 26. maj 2020.

Hvis der var en kandidat, som kunne træde til i klagers stilling og ikke havde samme tilknytning til risikogruppen, var det oplagt, at klager stod til at blive erstattet.

Tillidsrepræsentanten skulle deltage i disse samtaler.

Hun oplyste til klager, at det ikke var den oprindelige plan, at klager skulle erstattes, men det var belejligt, at der var slået et bredt stillingsopslag op, der gjorde det muligt at afskedige klager og i stedet finde en, der ikke tilhørte risikogruppen.

Det fremgik af stillingsopslaget, at skolen søgte to lærere, men skolen endte med at ansætte tre lærere.

Den ene af disse erstattede klager og varetager nu klagers opgaver i en fast fuldtidsstilling.

Klagers leder orienterede hende den 26. maj 2020 om, at skolen havde besluttet, at de ikke ville have hende ansat.

Klager efterspurgte en dialog om, hvordan hun kunne passe sit arbejde under henvisning til hendes læges vurdering af, at hun godt kunne møde op og undervise, hvis Sundhedsstyrelsens retningslinjer blev fulgt.

Lederen afviste denne dialog med henvisning til, at beslutningen om ikke at have klager ansat var truffet.

Lederen understregede, at hun var ked af, at det var endt sådan, og at det alene handlede om klagers kroniske sygdom og ikke hendes kompetencer.

Hun opfordrede klager til at søge tilbage til skolen, når COVID-19 ikke længere var en udfordring i samfundet, for så ville de gerne have klager ansat.

Efter en henvendelse til sin fagforening tilbød skolen klager et barselsvikariat med 22 støttelektioner om ugen.

Hun skulle kun undervise selvstændigt i fire timer ugentligt i to forskellige klasser.

Klager så ingen anden udvej end at acceptere stillingen, da hun ellers ville få karantæne fra sin A-kasse.

Alt, hvad klager har arbejdet på og er blevet lovet, er blevet taget fra hende, fordi hun har en kronisk sygdom.

Hun er blevet degraderet og har fået frataget alle sine ansvarsområder.

På trods af klagers gentagne henstillinger til skolen om at indgå i en dialog om udførelsen af hendes arbejde, blev disse opfordringer afvist og underkendt udelukkende med henvisning til hendes kroniske sygdom, og klager blev opsagt.

Klager har ikke vedlagt kopi af sin kontrakt og opsigelsen, da hun aldrig fik nogen af delene.

På trods af dette var hun ansat.

Hendes kollegaer var vidende om dette, og det blev omtalt ved flere møder.

Klager bestrider indklagedes oplysning om, at indklagede har en fast politik om ikke at fastansætte ikke-uddannede lærere.

Klager er bekendt med adskillelige fastansatte lærere på skolen, der ikke er læreruddannede eller har opnået bachelorniveau ved en tilsvarende uddannelse.

Dette er bekræftet i den fremlagte mail fra tillidsrepræsentanten.

Klagers mavetarmsygdom har under normale omstændigheder aldrig påvirket hendes arbejde, men har udelukkende i Corona-tiden været afgørende for hendes tilhørsforhold til risikogruppen.

Selvom klager dagligt er påvirket af sin mavetarmsygdom, har hun aldrig oplevet, at hun ikke kunne udføre sit arbejde, og hun har ikke haft mere sygefravær end sine kollegaer.

Ud over en operation den 17. august 2020, der medførte en sygemelding i 14 dage, har klager kunnet minimere generne for sin arbejdsgiver.

Det har dog krævet nøje planlægning af behandlinger og operationer i ferier og på fridage.

Indklagede har anført, at klager ikke har brug for skånehensyn i forbindelse med COVID-19.

Klagers egen læge, der har indgående kendskab til hendes sygdom, har dog vurderet, at hun som følge af sin kroniske sygdom er særligt sårbar og har behov for skånehensyn.

I øvrigt har indklagede siden 10. september 2020 modtaget statens lønkompensationsordning med baggrund i netop klagers tilhørsforhold til risikogruppen.

Forudsætningen for denne kompensationsordning er, at medarbejderen er i risikogruppen for at få et alvorligt forløb med COVID-19.

Klagers tilhørsforhold til risikogruppen forhindrede hende i at passe sit arbejde, da det blandt andet ikke er muligt at overholde den anbefalede afstand.

Indklagede mente ikke at kunne tilpasse arbejdsopgaverne, så Sundhedsstyrelsens retningslinjer for personer i risikogruppen kunne overholdes.

Dette har indklagede bekræftet ved at søge om statens lønkompensationsordning.

Da Corona ramte, gjorde klager det klart for indklagede, at hun var i risikogruppen.

Hun foreslog indklagede, at hun fortsat kunne varetage undervisningen af de børn, som hun allerede var kontaktlærer for, da de var ældre og derfor bedre kunne overholde Sundhedsstyrelsens retningslinjer.

I stedet for at være kontaktlærer for de helt små børn foreslog hun, at hun varetog andre opgaver på skolen, der gjorde hende i stand til at overholde Sundhedsstyrelsens retningslinjer, som f.eks. at undervise færre børn ad gangen, rette opgaver, undervise online eller varetage administrative opgaver.

Indklagede afviste dette og satte i stedet klager til at være støttelærer i de selv samme klasser, som hun skulle have været kontaktlærer for uden hensyn til muligheden for at overholde Sundhedsstyrelsens retningslinjer.

Klager har siden nedlukningen i marts 2020 og hele den efterfølgende periode været forhindret i at passe sit arbejde, fordi hun befinder sig i risikogruppen.

Hvis indklagede havde indvilget i at tage hensyn til hendes handicap, havde hun ikke mistet sin sikre ansættelse.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Det bestrides, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagers lidelse har ikke inden Corona-pandemien hindret hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Klager arbejdede således på skolen på samme vilkår som alle skolens andre lærere uden nogen form for skånehensyn.

Det var alene de særlige forsigtighedsregler i forhold til pandemien, som gav klager begrænsninger i forhold til hendes virke som lærer.

Det bestrides i øvrigt, at disse foranstaltninger er nødvendige.

I denne forbindelse henvises til den fremlagte redegørelse fra Sundhedsstyrelsen af 23. september 2020.

I øvrigt har denne situation kun stået på i kort tid.

Som følge af Corona-pandemien blev folkeskolen nedlukket den 11. marts 2020.

Klager meddelte i den forbindelse skolens ledelse, at hun lider af en kronisk lidelse, som medførte, at hun var særlig sårbar og udsat i forhold til Corona-virus.

Hun havde ikke frem til nedlukningen italesat, at der skulle tages særlige forholdsregler i forhold til hendes kroniske lidelse.

Klager mente, at hendes kroniske lidelse indebar, at hun ikke kunne varetage sine arbejdsopgaver med fysisk tilstedeværelse på skolen.

Derfor var hun ikke fysisk til stede på skolen fra nedlukningen den 11. marts 2020 frem til sommerferien 2020.

Hun varetog i denne periode sine undervisningsopgaver i form af fjernundervisning, også da skolen gradvist åbnede igen for elever og medarbejdere den 20. april 2020.

Da klager blev ansat i den midlertidige stilling, var hun under uddannelse til lærer.

Hun var ca. 1,5 år inde i uddannelsen.

Ultimo april 2020 gik ledelsen i gang med planlægningen af fag- og opgavefordelingen i det kommende skoleår.

Klager spurgte i den forbindelse, om hun kunne indgå i det kommende skoleårs fagfordeling.

Ledelsen vurderede, at det ville være muligt at forlænge klagers midlertidige ansættelse for skoleåret 2020/2021, hvis klager kunne møde fysisk på arbejde og passe sine arbejdsopgaver.

I den indledende planlægning indgik klager derfor i fagfordelingen.

Klager blev dog på intet tidspunkt tilbudt en fastansættelse.

Da klager ikke var færdiguddannet, var dette heller ikke en mulighed, da det er skolens politik kun at fastansætte ansøgere, som har de formelle kvalifikationer som lærer, meritlærer eller tilsvarende.

Det var tanken, at klager skulle varetage danskundervisningen i en kommende 1. og 4. klasse.

Hun skulle derudover fungere som kontaktlærer i begge klasser.

Funktionen som dansk- og kontaktlærer er uden sammenligning den mest afgørende for elevernes udvikling og trivsel.

Efterhånden som genåbningen blev iværksat den 20. april 2020, og klager fortsat ikke mødte frem på skolen, blev skolelederen gradvist bekymret for, om klager kunne møde fysisk på arbejde efter sommerferien og varetage undervisningsopgaverne som påtænkt.

Skolelederen blev herunder bekymret for kvaliteten af det arbejde, som skulle sikre elevernes læring og trivsel.

Skolestarten for 1. klasserne er afgørende for elevernes læringsstart og er definerende for en klasses sociale udvikling i et fremadrettet perspektiv.

En god skolestart er således en af de vigtigste arbejdsopgaver på skolen.

Derfor besluttede skolelederen den 26. maj 2020, at skolen ikke ville tage den chance, at en kommende 1. klasse skulle stå uden lærer i deres første skoletid, som er afgørende for deres skolegang i et længere perspektiv.

Skolelederen vurderede således, at fysisk tilstedeværelse var nødvendig og afgørende for, at de arbejdsopgaver, som var tiltænkt klager, kunne udføres med tilstrækkelig og tilfredsstillende kvalitet.

Skolen vurderede også, at de sundhedsmæssige retningslinjer om afstand til eleverne ikke var realistiske at opretholde for den arbejdsfunktion, som klager skulle udføre.

Scenariet om eventuel fjernundervisning af de helt små elever var ikke et pædagogisk forsvarligt alternativ.

Skolen kommunikerede denne beslutning til klager den 26. maj 2020.

I forbindelse med den normale ansættelsesprocedure forud for et nyt skoleår var der kvalificerede ansøgere, der kunne varetage den opgave som dansk- og kontaktlærer i den kommende 1. klasse, som man havde overvejet at tildele klager.

Alle de ledige stillinger på skolen pr. 1. august 2020 blev besat af uddannede lærere med de formelle kvalifikationer til at løfte opgaverne.

Klager rettede i starten af juni 2020 henvendelse til sit fagforbund, som tog kontakt til skolen.

Det blev vurderet, at klager kunne have fået en berettiget forventning om at få ansættelse i et årsvikariat.

Derfor blev klager tilbudt et tidsbegrænset barselsvikariat med forventet varighed frem til maj eller juni 2021.

Klager fik besked om dette i starten af juni 2020.

Klager takkede ja til tilbuddet om ansættelse i barselsvikariatet, hvor hun fortsat er ansat.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager lider af mavetarmsygdommen Morbus Crohn.

Klager har oplyst, at hendes sygdom under normale omstændigheder ikke påvirker hendes arbejde, ligesom sygdommen på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling i maj 2020 heller ikke havde medført sygefravær.

Som følge af sygdommen og behandlingen heraf med immunhæmmende medicin var klager i risikogruppen for at få et alvorligt forløb med COVID-19.

Klagers læge anbefalede derfor den 15. maj 2020, at klager ikke varetog jobfunktioner, hvor Sundhedsstyrelsens råd til risikogrupper ikke kunne overholdes.

Indklagede har oplyst, at klager også efter den gradvise genåbning af skolen i april 2020 udførte sit arbejde som lærer hjemmefra, ligesom hun havde gjort siden nedlukningen af skolen den 11. marts 2020.

Den 26. maj 2020 meddelte indklagede klager, at de havde ansat tre nye lærere, og at hun derfor alligevel ikke skulle varetage den funktion, som det hidtil havde været planlagt, at hun skulle varetage i det kommende skoleår.

Nævnet vurderer, at klager ikke på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet har herved lagt vægt på, at klager den 26. maj 2020 ikke havde haft langvarige begrænsninger som følge af sin sygdom, ligesom der ikke forelå en lægelig prognose om, at sygdommen ville medføre begrænsninger af lang varighed.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde