Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - medhold

J.nr. 20-34803

En kvindelig jurist klagede over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at hun blev afskediget under sin barselsorlov.

Afskedigelsen af klager fandt sted som led i en afskedigelsesrunde, hvor i alt 26 medarbejdere blev afskediget.

I klagers afdeling var der efter afskedigelserne to jurister tilbage.

Nævnet kunne ikke ud fra oplysningerne i sagen konstatere, at der var sådanne kvalifikationsmæssige forskelle mellem klager og de tilbageværende jurister i afdelingen, at dette kunne begrunde, at netop klager skulle afskediges.

Indklagede havde ikke overvejet at omplacere klager til en ny stilling som cand.jur., som blev opslået inden udgangen af klagers opsigelsesperiode.

Nævnet fandt, at indklagede efter en samlet vurdering ikke havde godtgjort, at klagers orlov ikke indgik helt eller delvist ved beslutningen om at afskedige hende.

Klager fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse på 245.000 kr., svarende til omkring 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos den indklagede virksomhed.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 245.000 kr. med procesrente fra den 11. august 2020, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager, som er uddannet jurist, blev den 17. oktober 2017 ansat på fuld tid som sælger hos den indklagede virksomhed.

Indklagede driver virksomhed med udarbejdelse af testamenter.

I november 2017 blev klagers stillingsbetegnelse ændret fra sælger til cand.jur.

Den indklagede virksomhed var opdelt i to afdelinger: en salgsafdeling og en sagsbehandlingsafdeling.

Klager var ansat i salgsafdelingen.

Hendes arbejdsopgaver bestod i at sælge juridiske dokumenter via telefonsalg og afholde klientmøder.

Klager har oplyst, at hun i en kortere periode også udarbejdede testamenter for indklagedes klienter, ligesom hun i en periode

rådgav om virksomhedens databeskyttelse sammen med medarbejder C.

Derudover deltog hun i oplæringen af nye medarbejdere.

Indklagede har oplyst, at klagers arbejdsopgaver ikke indebar udarbejdelse af testamenter, da denne arbejdsopgave blev varetaget i sagsbehandlingsafdelingen.

I maj 2017 var medarbejder A blevet ansat som jurist i salgsafdelingen på fuld tid.

Indklagede har oplyst, at hun var ansat i en løntilskudsordning.

I marts 2018 blev medarbejder B ansat som jurist i salgsafdelingen.

Indklagede har oplyst, at også hun blev ansat i en løntilskudsordning, da hun har et handicap.

Medarbejder A blev i den forbindelse tilknyttet som personlig assistent for medarbejder B til udførelse af praktiske funktioner, som medarbejder B grundet sit handicap ikke kunne udføre uden hjælp.

Klager har oplyst, at hun også anvendte en del af sin arbejdstid på at hjælpe medarbejder B, der i øvrigt arbejdede på deltid.

I juni 2018 blev klager graviditetsbetinget sygemeldt.

Hun begyndte sin barselsorlov den 26. juli 2018.

Klager blev den 27. november 2018 opsagt til fratrædelse den 28. februar 2019.

Begrundelsen for opsigelsen var, at klagers stilling blev nedlagt grundet omstruktureringer.

I alt blev 26 ud af indklagedes 29 medarbejdere opsagt samme dag.

Efter afskedigelserne var medarbejder A og medarbejder B tilbage i salgsafdelingen, mens der var én jurist tilbage i sagsbehandlingsafdelingen.

Klager modtog den 27. november 2018 en mail fra indklagede med følgende indhold

"Vi står i en situation lige nu, hvor vores omsætning og konverteringsrate siden september er faldet kraftigt.

Det betyder desværre, at vi står i en situation, hvor vi ikke kan fortsætte driften som nu.

Vi vil gøre alt hvad vi kan for at hindre en konkurs, og i den forbindelse vil der ske nogle drastiske ændringer.

For at vores plan lykkedes og vi kan redde virksomheden.

Vi har en plan for virksomheden, som sikrer at vi om nogle få måneder står et rigtigt positivt sted.

Vi kommer dog desværre til at opsige din stilling, da din stilling nedlægges.

Grunden til at vi er nødt til at opsige nu er, fordi at hvis planen ikke lykkedes, så kan det ødelægge virksomheden og så står vi med en masse opsigelse om 3 måneder.

Så vi gør dette for at vi kan følge planen og komme i mål med den.

Jeg kan oplyse, at det er 26 medarbejdere der opsiges i dag.

Du er på barsel i din opsigelsesperiode.

…”

Klagers fagforbund anmodede ved mail af 12. december 2018 indklagede om en uddybende begrundelse for afskedigelsen med henblik på vurdering af sagens videre behandling.

Forbundet gjorde i den forbindelse opmærksom på, at det påhvilede indklagede at godtgøre, at afskedigelsen, som var sket under klagers barselsorlov, ikke var begrundet i denne.

Derudover fremsatte forbundet krav om betaling af fuld løn fra barselsorlovens påbegyndelse til udløbet af opsigelsesperioden.

Ved en efterfølgende mailkorrespondance blev det afklaret, at klager ville modtage fuld løn i opsigelsesperioden.

Forbundet modtog dog ikke en uddybende begrundelse for opsigelsen.

Ved årsskiftet 2018/2019 blev den indklagede virksomhed erhvervet af kapitalejerne bag et advokatfirma.

Indklagede opslog den 25. februar 2019 en stillingsannonce, hvor indklagede søgte en cand.jur., hvis primære arbejdsopgaver ville være at rådgive virksomhedens klienter inden for arveret samt efterfølgende udarbejde testamenter.

Derudover skulle den pågældende hjælpe med at dygtiggøre virksomhedens studerende.

Om baggrunden for stillingsopslaget har indklagede oplyst, at det var planen, at en af kapitalejerne i den indklagede virksomhed efter opkøbet skulle arbejde som sælger i salgsafdelingen.

I januar 2019 fratrådte han dog sin stilling og solgte sin kapitalandel i virksomheden, hvorefter indklagede opslog stillingen med henblik på varetagelse af denne funktion.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 11. august 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 276.615 kr. svarende til 9 måneders løn.

Klager har for nævnet fremlagt blandt andet klagers og medarbejder A’s omsætning fra december 2017 til marts 2018

Indklagede har for nævnet fremlagt klagers, medarbejder A’s og medarbejder B’s omsætning fra april 2018 til juni 2018

Klager har oplyst, at hun i april 2018 afviklede 11 feriedage, og at hun i juni 2018 blev graviditetsbetinget sygemeldt.

Indklagede har for nævnet fremlagt oplysninger om medarbejder A’s erhvervserfaring forud for sin ansættelse hos indklagede.

Det fremgår heraf, at medarbejder A fra 2012 til 2016 var ansat som stud.jur.

i et advokatfirma med speciale i familie- og arveret, herunder testamenter og dødsbobehandling.

Indklagede har for nævnet oplyst, at virksomheden på tidspunktet for afskedigelserne den 27. november 2018 havde en negativ egenkapital på ca. 3,3 mio. kr.

Ligebehandlingsnævnet traf den 17. juni 2020 i sagsnr.

19-21637 afgørelse i en sag mod indklagede, der vedrørte forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen af klagers tidligere kollega i forbindelse med afskedigelsesrunden den 27. november 2018.

Ved afgørelsen fastslog nævnet, det var i strid med ligebehandlingsloven, at klagers kollega blev afskediget under sin barselsorlov.

Hun blev tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn fra den indklagede virksomhed.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven, og at hun derfor skal tilkendes en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klagers bemærkninger er ikke gengivet i sin helhed.

Klager har for nævnet fremsat følgende opsummerende bemærkninger til sagen

”Det gøres gældende, at opsigelsen af klager skete i strid med ligebehandlingslovens § 9.

Klager har derfor krav på at modtage en godtgørelse efter bestemmelserne i ligebehandlingslovens § 16,

stk. 2 og stk. 3.

Opsigelsen af klager skete under hendes barselsorlov.

Det påhviler derfor, efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, indklagede at godtgøre, at opsigelsen ikke var begrundet i hendes barselsorlov.

Indklagede har i sagen ikke godtgjort, at opsigelsen ikke var helt eller delvist begrundet i hendes barselsorlov.

Indklagede valgte, ved opsigelsen den 27. november 2018, ikke at opsige [medarbejder A].

Klager og [medarbejder A] udførte i indklagede de samme arbejdsopgaver og havde samme uddannelsesmæssige baggrund som cand.jur.

Af den statistik over omsætningen i perioden december 2017 til og med marts 2018, som indklagede har fremlagt, fremgår det, at klager i 3 ud af 4 måneder havde en højere omsætning end [medarbejder A].

Årsagen til at klager i april 2018 havde lavere omsætning end [medarbejder A] skyldtes, at klager i april 2018 afviklede 11 dages ferie.

Indklagede har ikke godtgjort, at [medarbejder A]’s erhvervserfaring eller videreuddannelse adskilte sig markant fra klagers erhvervserfaring eller uddannelse set i forhold til de arbejdsopgaver, der fortsat var i indklagede.

Indklagede har heller ikke godtgjort eller givet nogen begrundelse for, hvorfor klager ikke kunne være tilbudt fortsat ansættelse på fuldtid med de arbejdsopgaver, der var i indklagede og med delvis funktion som hjælper for [medarbejder B].

Indklagede søgte ved jobannoncen den 25. februar 2019 (bilag 6) efter en cand.jur.

til ansættelse i virksomheden til udførelse af arbejdsopgaver tilsvarende de arbejdsopgaver, klager udførte i sin ansættelse.

Indklagede forespurgte ikke klager, om hun ønskede at blive ansat i stillingen, som blev opslået i jobannoncen den 25. februar 2019.

Indklagede har ikke godtgjort, at klager ikke kunne have udført de arbejdsopgaver, som indklagede ved jobannoncen den 25. februar 2019 (bilag 6) søgte en cand.jur.

til ansættelse til at udføre.

Klager var allerede i stand til at sagsbehandle, og der skulle ikke bruges ressourcer på at oplære hende.

Opsigelsens rimelighed skal vurderes ud fra forholdene på opsigelsestidspunktet.

Ved vurderingen har det betydning, at indklagede ikke har udnyttet muligheden for at omplacere klager til den stilling, som blev opslået den 25. februar 2019, og som på opsigelsestidspunktet måtte forventes at blive ledig inden udløbet af opsigelsesperioden, jf. Højesterets dom i U.

2017.303H.

Indklagede måtte på opsigelsestidspunktet den 27. november 2018 forvente, at den stilling, som blev opslået den 25. februar 2019, 3 dage inden klagers fratrædelse den 28. februar 2019, ville blive ledig inden udløbet af hendes opsigelsesperiode.

Men indklagede overvejede ikke at omplacere klager til denne stilling.

Indklagede har derfor ikke godtgjort, at der foreligger klare og objektivt konstaterbare forhold, der gør det utænkeligt at antage, at opsigelsen hverken var helt eller delvist begrundet i klagers barselsorlov, uanset den i opsigelsesskrivelsen anførte begrundelse.

Det gøres gældende, at der i sagen ikke foreligger retsfortabende passivitet.

Ved [klagers forbunds] henvendelse til indklagede i december 2018 blev der fremsat krav om betaling af fuld løn i opsigelsesperioden og anmodet om at modtage uddybende begrundelse for opsigelsen, men det blev med indklagede ikke drøftet, at opsigelsen kunne være i strid med ligebehandlingslovens bestemmelser.

Indklagede har derfor ikke haft noget grundlag for at indrette sig efter, at klager ikke agtede at forfølge spørgsmålet om, hvorvidt opsigelsen skete i strid med ligebehandlingslovens bestemmelser, modsat hvad der gjaldt i Ligebehandlingsnævnets kendelse nr. 9717 af 24. maj 2017.

”

Indklagede påstår principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af klager.

Indklagedes bemærkninger er ikke gengivet i sin helhed.

Indklagede har for nævnet fremsat følgende opsummerende bemærkninger

”Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende i forhold til opsigelsen

at opsigelsen af [klager] ikke er sket i strid med ligebehandlingslovens § 9, idet opsigelsen ikke er begrundet i [klagers] barselsorlov,

at svære økonomiske forhold nødvendiggjorde afskedigelser af størstedelen af [indklagedes] medarbejdere i slutningen af november 2018,

at opretholdelsen af [medarbejder B’s] og [medarbejder A’s] stillinger skete på baggrund af saglige udvælgelseskriterier, hvilke efter en helhedsvurdering indebar, at [medarbejder A] og [medarbejder B] var bedst kvalificerede til understøtte den videre drift af salgsafdelingen hos FT, herunder varetage de funktioner, som medarbejdergruppen fremadrettet skulle bestride,

at der mellem [medarbejder B] og [medarbejder A] eksisterede et personligt samarbejdsforhold, hvor [medarbejder A] varetog en støttefunktion for [medarbejder B], hvilket var opstået forud for – og uafhængigt af – [klagers] barselsorlov,

at der var en betragtelig lønrefusion knyttet til [medarbejder A’s] og [medarbejder B’s] stillinger,

at [medarbejder A] havde gode salgsresultater, idet der henvises til fremlagte bilag A, hvoraf det konkret fremgår, at [medarbejder A] havde højere omsætningstal i både maj og juni 2018, uagtet at hun samtidig varetog en støttefunktion for [medarbejder B],

at [medarbejder A] havde længere anciennitet i ansættelsesforholdet og større erfaring med relevante juridiske sagsområder, hvilket er dokumenteret ved bilag B,

at den af klager refererede højesteretsdom er ikke udtryk for en principiel stillingtagen til bevisbyrdekravet i ligebehandlingssager, idet dommens præmisser alene indebærer en konkret vurdering og tilkendegivelse af, hvilke momenter i den pågældende sag, som var udslagsgivende i relation til rettens afgørelse,

at arbejdsgiver tværtimod efter såvel retspraksis som nævnspraksis ikke er forpligtet til at dokumentere en markant forskel i medarbejdernes indbyrdes kvalifikationer, men alene, at den medarbejder, som påberåber sig ligebehandling, ud fra saglige udvælgelseskriterier blev vurderet, som værende mindre kvalificeret end sammenlignelige kandidater i relation til varetagelsen af virksomhedens opgaver,

at [indklagede] således har løftet bevisbyrden i henhold til ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, da årsagen til opsigelsen af [klager] skyldes økonomiske forhold, som nødvendiggjorde en væsentlig personalereduktion, i hvilken forbindelse [indklagede] vurderede, at [klager] sammen med 25 andre medarbejdere

bedre kunne undværes, idet [medarbejder A] efter en konkret vurdering var bedre kvalificeret,

at lovligheden af en afskedigelse efter ligebehandlingslovens § 9 skal vurderes ud fra forholdene på opsigelsestidspunktet,

at [indklagede] ikke på tidspunktet for opsigelsen af [klager] kunne have forventet, at der ville blive en ledig jurist stilling hos [indklagede] inden udløbet af [klagers] opsigelsesvarsel, hvorfor der ej heller var anledning til at overveje en omplacering af [klager] til anden stilling, og at [klager] således ikke har krav på godtgørelse i henhold til ligebehandlingslovens § 16, stk. 2 og 3.

Herudover gøres det gældende i forhold til retsfortabende passivitet

at [klager]’s fremsatte krav om godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingsloven under alle omstændigheder er fortabt, idet [klager] ikke rettidigt har forfulgt kravet, da [klager] har ventet i mere end 1 ½ år med at klage til Ligebehandlingsnævnet,

at [indklagede] således efter den manglende opfølgning på henvendelsen fra [klagers forbund] ved mail af 12. december 2018 (sagens bilag 4), hvori ligebehandlingsreglerne blev italesat, berettiget har haft

grund til at indrette sig efter, at krav i henhold til ligebehandlingsloven ikke ville blive forfulgt,

at det følger af Ligebehandlingsnævnets egen praksis, at der indtræder retsfortabende passivitet i det omfang, at et krav ikke forfølges rettidigt, idet der henvises til nævnets årsberetninger for 2018 og 2019, samt den heri refererede praksis, fx KEN nr. 9996 af 09/10/2019 og KEN nr. 9630 af 06/06/2018,

at Ligebehandlingsnævnet i sagen (KEN nr. 9717 af 24/05/2017) fandt, at en advokatfuldmægtig, der ventede 1 år og 4 måneder med at klage til Ligebehandlingsnævnet, havde fortabt sit eventuelle krav ved passivitet […]”

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Klager blev afskediget den 27. november 2018 med fratræden den 28. februar 2019.

Under henvisning til ligebehandlingslovens bevisbyrderegler for afskedigelse under barselsorlov anmodede klagers forbund den 12. december 2018 indklagede om en uddybende begrundelse for afskedigelsen af klager med henblik på forbundets vurdering af sagens videre behandling.

Forbundet modtog ikke svar på henvendelsen.

Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 11. august 2020.

Uanset at der på tidspunktet for klagens indbringelse var forløbet 1 år og 9 måneder efter forbundets henvendelse til indklagede i anledning af afskedigelsen, vurderer nævnet, at indklagede ikke efter indholdet af forbundets henvendelse eller omstændighederne i øvrigt har haft en berettiget forventning om, at klager ikke ville forfølge et krav efter ligebehandlingsloven.

Der er således ikke grundlag for at fastslå, at klager har fortabt retten til at gøre sit krav gældende som følge af retsfortabende passivitet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt en afskedigelse finder sted under afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Klager blev afskediget den 27. november 2018, hvor hun afholdt barselsorlov.

Den omvendte bevisbyrde finder derfor anvendelse.

Det er et almindeligt ansættelsesretligt princip, at rimeligheden af en afskedigelse skal vurderes ud fra forholdene på afskedigelsestidspunktet.

Dette gælder også ved bedømmelsen af lovligheden af en afskedigelse efter reglerne i ligebehandlingsloven.

Det fremgår af Højesterets dom i U.

2017.303H, at det ved vurderingen af, om arbejdsgiveren har løftet sin bevisbyrde for, at afskedigelsen ikke er begrundet i graviditet eller barselsorlov, efter omstændighederne kan få betydning, hvis arbejdsgiveren ikke har udnyttet en eventuel mulighed for omplacering til en stilling, som på opsigelsestidspunktet måtte forventes at blive ledig inden udløbet af opsigelsesperioden.

Afskedigelsen af klager den 27. november 2018 fandt sted som led i en større afskedigelsesrunde, hvor i alt 26 medarbejdere blev afskediget.

Indklagede har oplyst, at der efter afskedigelserne var tre ansatte jurister tilbage i den indklagede virksomhed.

En af disse var ansat i sagsbehandlingsafdelingen, mens de to øvrige var medarbejder A og medarbejder B, der ligesom klager var tilknyttet salgsafdelingen.

Af de fremlagte oplysninger om medarbejdernes omsætning ses, at klager i perioden fra april til juni 2018 havde en højere omsætning end medarbejder B.

I fire ud af de syv måneder fra december 2017 til juni 2018 havde klager en højere omsætning end medarbejder A.

Klager har for nævnet oplyst, at hun i to af de tre måneder, hvor hendes omsætning var lavere end medarbejder A’s, var delvist fraværende som følge af henholdsvis ferieafvikling og graviditetsbetinget sygemelding.

Nævnet kan ud fra de tilvejebragte oplysninger ikke konstatere, at der var sådanne kvalifikationsmæssige forskelle mellem klager og de øvrige tilbageværende jurister i salgsafdelingen, at dette kunne begrunde, at netop klager skulle afskediges.

Det fremgår af indklagedes mail af 27. november 2018 til klager, at afskedigelsesrunden var et led i en plan, der skulle redde virksomheden, og som skulle sikre, at indklagede om nogle måneder ville ”stå et rigtigt positivt sted”.

Ved årsskiftet 2018/2019 blev indklagede erhvervet af kapitalejerne bag et advokatfirma.

Klagers opsigelsesperiode udløb den 28. februar 2019.

Den 25. februar 2019 opslog indklagede en ny stilling som cand.jur.

Ifølge jobopslaget var de primære arbejdsopgaver at rådgive klienter inden for arveret og efterfølgende udarbejde testamenter.

Den pågældende skulle desuden hjælpe med at dygtiggøre indklagedes jurastuderende.

Der er ikke oplysninger om, at indklagede overvejede at omplacere klager til den nye stilling.

Efter en samlet vurdering har indklagede herefter ikke godtgjort, at klagers orlov ikke helt eller delvist indgik ved beslutningen om at afskedige hende.

Klager får derfor medhold.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 245.000 kr., svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 245.000 kr. til klager med procesrente fra den 11. august 2020, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

Klager

Medarbejder A

December 2017

178.515 kr.

101.865 kr.

Januar 2018

236.240 kr.

189.240 kr.

Februar 2018

247.455 kr.

167.030 kr.

Marts 2018

148.820 kr.

181.245 kr.

Klager

Medarbejder A

Medarbejder B

April 2018

146.090 kr.

249.930 kr.

69.395 kr.

Maj 2018

286.836 kr.

237.250 kr.

129.199 kr.

Juni 2018

233.911 kr.

273.070 kr.

118.829 kr.

•

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 2 og stk. 3, om godtgørelse

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde