Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 20-32891

En mand klagede over at være blevet udsat for forskelsbehandling pga.

køn, da han blev afskediget forud for sin varslede forældreorlov.

Manden og arbejdsgiveren var uenige om, hvilke arbejdsopgaver klager varetog under sin ansættelse, herunder om de afveg fra de opgaver, der stod i ansættelseskontrakten, og i så fald i hvilket omfang disse arbejdsopgaver fortsat bestod i virksomheden.

Nævnet vurderede derfor, at mundtlige parts-og vidneforklaringer var nødvendig til afklaring af parternes uenighed.

Da en sådan bevisførelse ikke kan foregå ved nævnet, kunne nævnet ikke behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling før afholdelse af orlov efter barselsloven.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. april 2019 ansat som Sales Manager for forretningsområde A ved indklagede.

Den 30. januar 2020 blev klager far.

Klager afholdt 2 ugers fædreorlov fra den 17. februar til den 4. marts 2020.

Ved mail af 13. marts 2020 oplyste klager indklagede om, at han ønskede at afholde forældreorlov fra den 1. september 2020 til 1. december 2020.

Ultimo marts 2020 afskedigede indklagede 2 medarbejdere, og efter udgangen af marts 2020 blev yderligere 3 medarbejdere inkl.

klager afskediget.

Der blev derved afskediget i alt 5 medarbejdere ud af 22 medarbejdere.

Af indklagedes brev af 1. april 2020, hvorved klager blev afskediget til fratræden den 31. juli 2020, fremgår bl.a.

”Årsagen til opsigelsen er de betydelige økonomiske konsekvenser af Covid-19 situationen for selskabet

og dens indvirkning på dit stillingsområde, som sales manager [forretningsområde A] i Skandinavien.

Dette forretningsområde er desværre i den nuværende situation, som du ved, meget udfordret, og

vi forventer ikke inden for de nærmeste måneder en forbedring i Danmark eller resten af Skandinavien.

Vi har derfor besluttet at nedlægge stillingsområdet.

”

Den 3. april 2020 hjemsendte indklagede i alt 9 medarbejdere.

Heraf var 7 hjemsendt frem til 9. juni 2020.

Indklagede har fremlagt en oversigt over medarbejderne og deres funktion.

Det fremgår heraf, at 5 medarbejdere ved indklagede beskæftigede sig med salg.

Heraf blev klager og en anden medarbejder afskediget.

Indklagede har oplyst, at der på tidspunktet for klagers afskedigelse således fortsat var 3 sælgere ansat ved indklagede.

Den ene blev ansat

den 1. marts 2020, men blev hjemsendt den 3. april 2020 og var hjemsendt til den 9. juni.

Den anden sælger, som var gravid, var hjemsendt fra den 3. april til den 11. maj.

Klager har fremlagt tjenesteattest af 16. april 2020, hvoraf fremgår, at klager i ansættelsesperioden har arbejdet med

”• Salgsansvarlig for [tre områder] med ansvar for [indklagedes] Key Account kunder på det Skandinaviske marked.

• Ansvarlig for udvidelse og opbyggelse af nye kundegrupper i Scandinavien, […]

• Kreativ og udviklende rolle på privat label produkter til […]

• Kontrakt forhandling eksisterende/nye kunder

• Sikring, afstemning og effektivisering af ordreprocesser internt og eksternt på såvel nye som eksisterende kunder (logistik, leveringer, betalinger m.m.)

• Opsætning og fremsendelse af tilbud

• Opsætning af kampagner specifikt tilpasset den enkelte kunde

• Sortiments opbygning på store kunder

• Effektivisering og opdatering af informations flow på kunder”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 16. juli 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 472.155,75 kr. svarende til 9 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven og mener sig berettiget til en godtgørelse som følge heraf på 12 måneders løn.

Af klagers sammenfattende bemærkninger fremgår

”Det gøres overordnet gældende, at klager blev opsagt den 1. april 2020 i strid med Ligebehandlingslovens § 9.

Det gøres gældende, at indklagede i medfør af Ligebehandlingslovens § 16 stk. 2 skal betale en godtgørelse.

Det gøres gældende, at godtgørelsen i henhold til klagers anciennitet, sagens omstændigheder og praksis i øvrigt passende bør udmåles i overensstemmelse med klagers påstand, jfr.

ligebehandlingslovens § 16 stk. 3.

Det gøres gældende, at indklagede har bevisbyrden for, at opsigelsen ikke var i strid med ligebehandlingsloven, jfr.

§ 16 stk. 4.

Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Opsigelse fandt sted kort tid efter klager var hjemvendt fra fædreorlov og meget kort efter kort tid efter, at klager havde underrettet indklagede om afholdelse af sin retsbaserede orlov.

Det gøres gældende, at der skal være tale om klare, specifikke og objektive grunde for at opsige en medarbejder, der nyder beskyttelse efter ligebehandlingsloven.

Indklagede har valgt at opsige klager fremfor en netop tiltrådt kollega.

Det gøres gældende, at indklagede havde muligheden for at opsige en anden medarbejder og tilbyde klager den pågældendes stilling til klager.

Det gøres gældende, at Indklagede har bevisbyrden for, at klager ikke ud fra objektive grunde kunne overtage den nyansatte kollegas arbejdsopgaver.

Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Det gøres gældende, at klagers uddannelse og CV tilsiger, at klager ud fra objektive grunde kunne overtage de arbejdsopgaver, som den pr. 1. marts ansatte medarbejder skulle udføre.

Allerede fordi klager er uddannet sælger og har bred erhvervsmæssig erfaring må det i sagen ud fra en objektiv betragtning lægges til grund, at klager uden vanskeligheder, og under alle omstændigheder med meget begrænset tillæring, kunne overtage den nytiltrådte sælgers stilling.

Det gøres gældende, at Indklagede ikke i sagen kan anvende konkrete, subjektive forhold som begrundelse for fravalget, som sket.

Det bestrides, at den pr. 1. marts 2020 nytiltrådte udkørende sælger havde bedre kvalifikationer end klager til jobbet.

Ved ikke at have tilbudt klager det sælgerjob, som den nytiltrådte sælger var ansat til at varetage, har indklagede ikke løftet bevisbyrden, jfr.

Ligebehandlingslovens § 16 stk. 4, hvorfor opsigelsen er i strid med Ligebehandlingslovens § 9, og klager er berettiget til en godtgørelse, jfr.

Ligebehandlingslovens § 16 stk. 2.

”

Indklagede påstår afvisning, subsidiært gør indklagede gældende, at afskedigelsen ikke var i strid med ligebehandlingsloven.

Af indklagedes sammenfattende bemærkninger fremgår

”Til støtte for den principale påstand om afvisning, gøres det gældende, at klagen ikke er egnet til behandling ved Ligebehandlingsnævnet, idet der efter indklagedes opfattelse vil være behov for, at der afgives forklaringer om forløbet, herunder om indklagedes organisation, klagers stilling og opgaver samt konsekvenserne af COVID-19 for indklagedes virksomhed.

Til støtte for den subsidiære påstand om frifindelse gøres det overordnet gældende, at opsigelsen af klager ikke var udtryk for ulovlig forskelsbehandling, idet beslutningen om at opsige klager alene hvilede på saglige og driftsmæssigt betingede hensyn.

Det forhold, at klager forud for opsigelsen var blevet far og ønskede at afholde forældreorlov, indgik således hverken helt eller delvist i indklagedes beslutning om at opsige klager.

Klager er derfor ikke berettiget til godtgørelse.

Indklagede var positivt indstillet overfor klagers ønske om at holde forældreorlov, jf. [Klagers mail af 13. marts 2020].

Indklagede har løbende medarbejdere på barsel og forældreorlov, og indklagede ønsker at støtte op om medarbejdere, der gerne vil tage orlov i forbindelse med familieforøgelse.

Således var også en af de tre sælgere gravid og havde meddelt sin barsel, da klager blev opsagt – denne sælger er fortsat ansat.

Barsel/forældreorlov havde således ingen betydning, da indklagede skulle vælge, hvem indklagede var nødsaget til at opsige som følge af de konsekvenser, som COVID-19 havde haft for virksomhedens drift og økonomi, jf. videre nedenfor.

Det bestrides i denne forbindelse, at der - som anført af klager - skulle være en relevant tidsmæssig sammenhæng mellem klagers fremsættelse af sit ønske om forældreorlov den 13. marts 2020 og den efterfølgende opsigelse 1. april 2020.

Den relevante tidsmæssige sammenhæng findes derimod og alene imellem den nedlukning af Danmark som følge af COVID-19, der blev udmeldt af Statsministeren den 11. marts 2020, og de økonomiske følgevirkninger heraf, der nødvendiggjorde opsigelsen af 5 medarbejdere hos indklagede, herunder klager.

Den globale pandemi og den deraf følgende nedlukning af det danske samfund havde øjeblikkelige og meget voldsomme følgevirkninger for mange danske virksomheder, herunder indklagede.

Indklagede måtte således den 30. marts og 1. april 2020 afskedige i alt 4 medarbejdere og endnu en medarbejder måtte afskediges i juni, jf. bilag B.

Således måtte indklagede afskedige 23 % af sine medarbejdere som følge af konsekvenserne af COVID-19.

Klager var blevet ansat til at varetage det for indklagede nye marked ([område a]), jf. også klagers stillingsbetegnelse som Sales Manager [område a] (bilag 1).

Dette marked forsvandt stort set med nedlukningen af restauranter og hoteller.

Til illustration af konsekvensen for klagers stillingsområde ([område a]) fremlægges som bilag E klagers sidste besøgsrapport.

Indklagedes sælgere udarbejder som udgangspunkt ugentlige besøgsrapporter (visit reports), der dokumenterer salget inden for deres respektive områder.

Den fremlagte rapport (bilag E) er fra uge 12, dvs. efter nedlukningen som følge af COVID-19 og inden opsigelsen.

Rapporten er udarbejdet af klager.

Det fremgår bl.a. heraf, at salg til [område a]-markedet var faldet med 90 %.

Videre fremgår det, at klager den pågældende uge alene kunne realisere salg for kr. 3.924.

Indklagede valgte som konsekvens af de drastiske konsekvenser på markedet at nedlægge klagers stilling, jf. herved opsigelsen af klager (bilag 3) og bilag 7, side 1, sidste afsnit.

Som nævnt måtte indklagede afskedige en meget betydelig andel af sine medarbejdere, og der var

derfor ingen ledige stillinger, som klager kunne omplaceres til.

Det gøres gældende, at indklagede ikke var forpligtet til at tilbyde klager stillingen som kørende sælger på Fyn og i Jylland (ikke-[område a] kunder), da denne stilling ikke var ledig.

Det gøres i denne forbindelse gældende, at det er forholdende på opsigelsestidspunktet - 1. april 2020 - der er afgørende for vurderingen af opsigelsens lovlighed.

Stillingen som kørende sælger på Fyn og i Jylland var blevet besat af [medarbejder a] allerede pr. 1. marts 2020 efter beslutning truffet i december 2019, dvs. på et tidspunkt, hvor ingen havde forudset den efterfølgende udvikling.

Det bestrides, at ligebehandlingslovens beskyttelse - som synes anført af klager - medførte en pligt for indklagede til at afskedige andre i organisationen alene for at skabe plads til klager, når det var klagers stillingsområde - der på grund af forandringer i markedet – måtte nedlægges for at sikre en rentabel drift.

Indklagede var derfor ikke forpligtet til at afskedige [medarbejder b] for at kunne tilbyde klager dennes stilling.

Det var klagers stilling, der blev nedlagt, da det var markedet for klagers stillingsområde ([område a]), der forsvandt.

Hertil kommer, at [medarbejder b] havde 15 års relevant erfaring i forhold til det område, hun var ansat til at varetage.

Herved var hun betydeligt bedre kvalificeret til sin egen stilling end klager.

Det er i den forbindelse selvsagt uden betydning, om klager eventuelt til nøds ville kunne have varetaget [medarbejder b’s] opgaver.

Det af klager anførte herom er derfor uden relevans for sagen.

Klager blev ikke hjemsendt, da klager var opsagt og derfor ikke kunne indgå i lønkompensationsordningen.

Det forhold, at der kunne findes opgaver til klager i opsigelsesperioden (mens en stor del af de øvrige medarbejdere var hjemsendt) er selvsagt uden betydning denne sag.

Det tilføjes, at klager ikke blev afskediget på grund af utilfredshed med hans performance, men som følge af akutte omstruktureringer, der blev nødvendiggjort af COVID-19.

Det af klager anførte om klagers tidligere tjeneste, er derfor uden betydning for sagen.

Det bestrides i denne forbindelse, at opsigelsen - som anført af klager - var subjektivt begrundet.

Tværtimod skyldes opsigelsen alene de objektivt konstaterbare forandringer i markedet som COVID-19 medførte.

Sammenfattende gøres det således gældende, at opsigelsen af klager ikke var udtryk for ulovlig forskelsbehandling, idet beslutningen - som anført i opsigelsen (bilag 3) - alene var en konsekvens af de voldsomme følgevirkninger, som Covid-19 havde for indklagedes virksomhed.

Klagers ønske om at afholde 3 måneders forældreorlov næsten 6 måneder senere indgik således hverken helt eller delvist i beslutningen om at opsige ham.

Klagers krav om godtgørelse skal derfor afvises.

”

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det følger af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Afskedigelsen af klager fandt ifølge afskedigelsesbrevet sted som følge af økonomiske konsekvenser af Covid-19 situationen for indklagede og situationens indvirkning på klagers stillingsområde, som sales manager for forretningsområde A.

Parterne er uenige om, hvilke arbejdsopgaver klager varetog under sin ansættelse, herunder om de afveg fra de opgaver, der stod i ansættelseskontrakten, og i så fald i hvilket omfang disse arbejdsopgaver fortsat bestod.

Nævnet vurderer, at parternes uenighed om sagens faktum kun kan afklares ved mundtlige parts-og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foregå ved nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet kan derfor ikke behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov