Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J.nr. 20-36824

En IT-supporter, der led af kronisk træthedssyndrom, blev den 1. december 2010 ansat i et fleksjob på 16 timer om ugen ved den indklagede virksomhed.

Nedsat arbejdstid var IT-supporterens eneste skånebehov.

Som følge af en omstrukturering af virksomheden blev IT-supporteren afskediget i en afskedigelsesrunde.

Virksomheden redegjorde nærmere for de kriterier, der blev anvendt ved afskedigelsen.

Nævnet vurderede, at de kriterier, der dannede grundlag for udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse, og den konkrete anvendelse heraf, ikke i sig selv gav anledning til at formode, at IT-supporterens handicap blev tillagt betydning ved udvælgelsen af ham til afskedigelse.

Nævnet lagde vægt på, at virksomheden udførligt redegjorde for, hvordan man ved anvendelse af effektivitetskriteriet tog behørig højde for supporterens skånebehov i form af nedsat tid.

¬Nævnet vurderede herefter, at der ikke var påvist faktiske omstændigheder i sagen.

IT-supporten fik ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en IT-supporter.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som IT-supporter.

Sagsfremstilling

I lægeudtalelse af 18. december 2008 er følgende anført om klagers helbred

”SYGEHISTORIE

Klientens sygdomsforløb deputerede i 2004 med mavesmerter, var almen dårlig og blev indlagt under et billede af akut abdomen (Mave/tarm smerter på grund af betændelses tilstand/afklemning eller hul i tarm/mave.

Klienten havde ikke nogen kirurgisk lidelse i mave/tarm systemet.

Han har fortsat influenza lignende symptomer i perioder og led og muskelsmerter, er træt og har hovedpine igennem de næste 3-4 år.

Han er i den periode blevet undersøgte af alle specialer inden for intern medicin og af

psykiater.

Han har fået påvist fedtlever og forhøjet cholesterol i blodet, men nogen eksakt diagnose

foreligger der ikke.

Diagnosen er nu "Kronisk Træthedssyndrom" , som i sit syndrom kompleks indeholder alle klientens klager.

OVERVEJELSER

Klienten vurderes at have en langvarig nedsættelse af sit funktionsniveau.

Der er ikke behov for flere lægepapirer, om han nogen sinde bliver rask/symptomfri og dermed fuld arbejdsfør, må tiden vise.

…”

Den 1. december 2010 blev klager ansat i et fleksjob som IT-supporter på 16 timer om ugen ved indklagede.

Om klagers arbejdsopgaver fremgår følgende af ansættelseskontrakten

”De primære arbejdsopgaver vil vedrøre telefon-support af [indklagede]s applikationer, MS Office, MS styresystemer

etc. samt eventuelt undervisning af kunder i nævnte systemer.

Endvidere vil arbejdet omfatte udarbejdelse af udskrifter, test af systemer, samt udarbejdelse af manualer, hjælpetekster og undervisningsmateriale.

Undervisning i [indklagede]s med videre kan foregå overalt i landet.

I forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdsopgaverne tages der hensyn til at funktionæren er ansat i flexjobordning.

”

Ved fleksjobbevillingen af 1. december 2010 står følgende anført om klagers skånehensyn

”…

[Klager] skal arbejde 16 timer, det er pt.

det eneste skånebehov.

der er lavet en mundtlig aftale om at det er op til [klager] at sige fra over arbejdsgiver, hvis han føler sig stresset

…”

Den indklagede virksomhed er en IT-virksomhed, der hjælper ejendomsmæglere med deres forretning.

I foråret 2015 blev supportafdelingen opdelt i en supportafdeling, som klager var ansat i, og en kvalitetsafdeling.

Opgaver, der omfattede test og kvalitetssikring af nyudvikling og rettelser til systemerne overgik til kvalitetsafdelingen.

Indklagede har oplyst, at klager både i 2015 og 2017 gav udtryk for, at han ikke havde interesse i telefonsupport og ønskede andre opgaver.

Dette blev, så vidt det var muligt, imødekommet med løse ad hoc opgaver.

I februar 2019 gennemførte indklagede en afskedigelsesrunde, hvor 5 medarbejdere, herunder én supporter, blev afskediget.

Indklagede har videre oplyst, at virksomheden fra februar 2019 til januar 2020 omstrukturerede supportafdelingen, således at supportopgaverne blev delt ud på flere medarbejdere, samt at det ikke længere var muligt for klager at løse ad hoc opgaver.

Indklagede har også oplyst, at virksomheden i 2019 oplevede et fald på 28,5 % af den forventede omsætning i en afdeling og en omsætningsnedgang på 42 % i kursusindtægter fra supportafdelingen.

Indklagede har dernæst oplyst, at disse tendenser nødvendiggjorde endnu en omstrukturering af virksomheden.

Kvalitetsafdelingen blev nedlagt og supportafdelingen blev omstruktureret, hvor det fremtidige arbejdsbehov forventeligt var nedsat.

Virksomheden afskedigede i alt 5 medarbejdere i denne afskedigelsesrunde.

Indklagede har oplyst, at ved MUS-samtale den 9. januar 2020 gav klager udtryk for, at han helst ikke ville besvare telefoner, men fik af indklagede at vide, at dette ønske ikke kunne imødekommes, da det var den primære opgave for en supporter.

Den 24. januar 2020 fremsendte COO hos indklagede en e-mail til indklagedes økonomichef, hvor følgende vurdering af medarbejderne var foretaget: (klager er nr. 2 fra venstre)

Indklagede har oplyst, at medarbejderen, der scorede 20 point, tillige blev opsagt.

Klager har oplyst, at han sideløbende med sine opgaver i telefonsupport blev tildelt andre opgaver bl.a. fra salgsafdelingen og kursusafdelingen.

Dette forklarede, hvorfor klager løste færre incidents end sine kollegaer, da dette ikke blev medregnet.

Indklagede har oplyst, at alle øvrige supportere også havde andre opgaver ved siden af.

Ved brev af 31. januar 2020 blev klager afskediget med følgende begrundelse

”Årsagen til opsigelsen er omstrukturering og nedskæring i Serviceafdelingen.

”

Ved e-mail af 28. februar 2020 uddybede indklagede begrundelsen for afskedigelsen over for klagers faglige organisation

”…

Det er korrekt vi har omstruktureret i Serviceafdelingen.

Vi har bl.a. lagt af 2 afdelingerne sammen og nedskåret i

alt 5 medarbejder, hvoraf [klager] er den ene.

Vi har vurderet alle medarbejdere enkeltvis i et skema ud fra flere parametre.

Opsummerende er det følgende

parametre, hvor det er faldet negativt ud for [klager]

Til trods for, at vi regulerer [klager]s arbejdstimer fra 16 op til 37 timer ugentligt, ligger han absolut lavest i forhold til alle andre dedikerede supporterer.

Han når under halvdelen af de bedst performende.

Han har ved seneste samtale med Servicecenterchef [navn], at han nødigt vil være på telefonbemanding, og hellere vil sidde med andre mere procesmæssige opgaver.

Det konflikter dels med det bemandingsbehov vi har og det grundlag, som den oprindelige flexaftale bygger på.

Blot til information er 75% af alle vores henvendelser via telefon.

Vi har de seneste par år gennemgået en større transformation i virksomheden med flere omstruktureringer og udvikling af helt ny software.

Her har [klager] været en af dem i virksomheden, som har haft sværest ved de forandringer.

Noget [klager] har talt åbent om med ledelsen af flere omgange.

…”

Parterne har ved efterfølgende drøftelser ikke kunne opnå enighed.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 19. august 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Indklagede har for nævnet fremlagt skriftlige vidneforklaringer om klagers ansættelse dateret efter klagens indgivelse fra diverse ledere og kollegaer i indklagede.

Klager har for nævnet fremlagt en skriftlig vidneforklaring fra en tidligere kollega, der beskriver, hvilke opgaver klager bl.a. varetog.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han blev udvalgt til afskedigelse, fordi han har et handicap og var ansat i et fleksjob.

Der kunne ikke være tvivl om, at indklagede vidste, at klager havde begrænsninger af lang varighed.

De oplyste kriterier for udvælgelsen af klager til afskedigelse kan begrundes i fleksjobbet.

Ansatte på nedsat tid eller i fleksjob var særligt udsatte i forhold til de valgte kriterier.

Fleksjobansatte skulle også deltage i møder m.v., hvorfor der var kortere tid til at løse andre opgaver sammenholdt med fuldtidsansatte.

Som fleksjobansat var klager tillige mere ufleksibel som følge af skånehensynet end andre ansatte.

Klager blev derfor ikke udvalgt til intern omplacering.

At klager kunne møde træt op på arbejde hang sammen med, at klager led af kronisk træthedssyndrom.

Indklagede er i sine bemærkninger nedladende over for klager, samt fordrejer klagers adfærd, hvilket efterlader et indtryk af, at afskedigelsen var begrundet i klagers handicap.

Klager udviste ikke manglende motivation for sit arbejde, men udtrykte en større interesse for andre opgaver.

Det er forkert, når indklagede anfører, at klager ikke havde kompetencer til andet end support.

Indklagede beretter selv om de opgaver, som klager ellers løste.

Beregningen af klagers godtgørelse skal tage udgangspunkt i klagers fulde løn.

Klager afviser, at hans private forhold i relation til børn, kone og byggeprojekt, havde en negativ virkning på hans arbejdsindsats.

Indklagede påstår, at sagen skal afvises.

Subsidiært påstår indklagede, at virksomheden skal frifindes.

Mere subsidiært påstår indklagede, at der skal ske betaling af et mindre beløb efter nævnets skøn.

Sagen bør afvises, da afgørelsen forudsætter bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Vurderingskriterierne, omstruktureringsplanen samt de skriftlige vidneudsagn fordrer mundtlig bevisførelse.

Arbejdsgiver havde som udgangspunkt et frit skøn med hensyn til vurderingen af, hvilken medarbejder, der bedst kunne undværes i en situation af aktuel arbejdsmangel.

Klager har ikke godtgjort, at han lider af en funktionsnedsættelse omfattet af forskelsbehandlingsloven, at der er påvist faktiske omstændigheder eller at afskedigelsen var helt eller delvist begrundet i klagers funktionsnedsættelse.

At der er udarbejdet en fleksjobaftale, samt fremlagt lægelig dokumentation fra år 2008 dokumenterede ikke, at klager på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagers funktionsnedsættelse medførte ikke begrænsninger i forbindelse med hans opgavevaretagelse.

De anvendte kriterier gav ikke anledning til at formode, at klagers funktionsnedsættelse havde betydning for afskedigelsen.

Det er ikke et krav i en situation om arbejdsmangel, at der forinden skal være givet advarsler for, at en afskedigelse bliver saglig.

At en anden fleksjobansat tillige blev afskediget udgør ikke faktiske omstændigheder.

I afskedigelsesrunden foretog indklagede en saglig og driftsmæssig begrundet vurdering i forbindelse med udvælgelse af de medarbejdere, som indklagede bedst kunne undvære i relation til den fremtidige opgavevaretagelse.

Det bestrides, at man som fleksjobber pr. definition er mere ufleksibel.

Det bestrides også, at kriteriet om omstillingsparathed omhandlede fleksibilitet som beskrevet af klager.

Klagers manglende omstillingsparathed i forhold til omstruktureringer i form af nye arbejdsgange, ny software m.v. har ikke nogen sammenhæng med klagers funktionsnedsættelse i form af behov for nedsat tid.

Indklagede foretog to tilpasninger i relation til klager i overensstemmelse med fleksjobbevillingen;

nedsat tid samt muligheden for at sige fra, såfremt klager følte sig stresset.

Indklagede var ikke som led i tilpasningsforpligtelsen forpligtet til at skabe en stilling/ændre klagers stilling, da dette ikke var et skånehensyn med et andet jobindhold.

Der er henvist til Højesterets dom af 11. august 2015 (U.

2015.3827H).

Klager var i stand til at udføre en arbejdsindsats hos indklagede med tilpasningen om nedsat tid.

Indklagede var ikke bekendt med, at skånebehovet om nedsat tid skulle være ændret eller lignende.

At tilbyde klager andre arbejdsopgaver, som han fandt mere spændende, var ikke et skånehensyn eller en del af tilpasningsforpligtelsen.

Indklagede har dokumenteret, at klager ikke var udsat for forskelsbehandling.

Klager mødte ofte træt og uoplagt frem baseret på, at klagers to børn havde særlige udfordringer, at klagers parforhold var udfordret og at klager selv stod for en tilbygning på sin villa.

Dette blev drøftet med kollegaer.

Det havde således ikke noget at gøre med klagers lidelse.

Klager havde ikke kompetencerne til at udvikle sig i sine år som supporter.

Klager kunne andet end at besvare telefonopkald og e-mails, men dette var også forventet af en supporter i første linje.

Det var ikke muligt at omplacere klager eller andre af de opsagte medarbejdere, idet der ikke var ledige stillinger i organisationen.

En eventuel godtgørelse bør være af beskeden størrelse.

Denne bør i hvert fald ikke overstige 9 måneder.

Det gøres tillige gældende, at det er lønudgiften for arbejdsgiveren, der skal lægges til grund ved den beløbsmæssige opgørelse, mens størrelsen af løntilskuddet fra det offentlige ikke skal indgå.

Der kan ikke fastsættes procesrente for indbringelse for nævnet, men alene ved indbringelse for domstolene.

Der er henvist til Helsingør byret den 11. marts 2019, sag BS 2C-46/2018 og Retten i Glostrup den 3. november 2020, sag BS-45484/2019-GLO.

Indklagede bestrider, at bemærkningerne er udtryk for nedværdigende og ringeagtende tone over for klager.

Der er henvist til afskedigelsesnævnets tilkendegivelse af 9. september 2020, Ligebehandlingsnævnets kendelse nr. 9791 af 30. september 2020 (jr.

nr.: 19-8667) og Ligebehandlingsnævnets kendelse nr. 9010 af 7. januar 2021.

(jr.nr.: 20-9739).

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager blev i 2008 diagnosticeret med kronisk træthedssyndrom.

Han blev i december 2010 ansat i fleksjob hos indklagede.

Ifølge fleksjobaftalen havde han skånehensyn i form af nedsat arbejdstid.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager som følge af sin sygdom har langvarige funktionsbegrænsninger, og at disse funktionsbegrænsninger var til stede på afskedigelsestidspunktet.

Det er herefter godtgjort, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager blev afskediget som led i en afskedigelsesrunde.

Nævnet lægger efter de foreliggende oplysninger til grund, at afskedigelsen af klager og de øvrige medarbejdere var begrundet i indklagedes økonomiske situation og behov for omstrukturering.

Indklagede måtte afskedige 5 medarbejdere, herunder 2 i klagers afdeling.

Indklagede har redegjort nærmere for de kriterier, der blev anvendt ved udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse, herunder grundlaget for vurderingen af klager og hans performance.

Det fremgår af indklagedes redegørelse, at der ved udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse blev lagt vægt på kriterier om effektivitet, kvalitet, indstilling, omstillingsparathed og socialt fællesskab.

Effektivitet var således alene et kriterium ud af flere ved udvælgelsen af, hvilke medarbejdere der skulle afskediges i forbindelse med afskedigelsesrunden hos indklagede.

Nævnet vurderer, at de kriterier, der dannede grundlag for udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse, og den konkrete anvendelse heraf, ikke i sig selv giver anledning til at formode, at klagers handicap blev tillagt betydning ved udvælgelsen af ham til afskedigelse.

Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagede udførligt har redegjort for, hvordan man ved anvendelse af effektivitetskriteriet har taget behørig højde for klagers skånebehov i form af nedsat tid.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at han ved indklagedes anvendelse af udvælgelseskriterierne, herunder ved vurderingen af ham og hans indsats set i forhold til de andre ansatte i afdelingen, indirekte er blevet stillet ringere på grund af sit handicap.

Sagens øvrige oplysninger kan heller ikke føre til, at der er påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at der er sket direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager får derfor ikke medhold i sin klage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

Antallet af løste Support-incidents siden april 2019

•

Indstilling/motivation til arbejdsopgaver

•

Omstillingsparathed

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde