Ligebehandlingsnævnets afgørelse om Handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om Handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 20-28507

En socialrådgiver fik i februar 2019 konstateret brystkræft.

I marts 2019 fik klager besked om, at kræftsygdommen havde spredt sig til leveren.

Den 11. juni 2019 udfyldte klagers læge en mulighedserklæring, hvori denne anførte, at klager kunne vende retur til arbejdet 2 måneder efter med langsom opstart.

Den 24. juni 2019 blev klager afskediget som følge af, at hun havde haft 120 sygedage.

Nævnet vurderede, at klager ikke havde godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sin sygdom havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Socialrådgiveren fik derfor ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en socialrådgiver.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialrådgiver.

Sagsfremstilling

Den 3. september 2018 blev klager ansat som socialrådgiver hos den indklagede forening.

I løbet af efteråret 2018 havde klager 2-3 sygedage.

Den 4. februar 2019 havde klager en enkelt sygedag.

I februar 2019 fik klager konstateret kræft, hvorefter hun den 19. februar 2019 blev sygemeldt.

Indklagede har for nævnet fremlagt et internt notat om kontakten mellem en leder og klager, hvoraf følgende fremgår af den 27. februar 2019

”[Klager] skriver sms om at der er fundet kræftceller i knuden i hendes venstre bryst og i lymfen i armhulen.

Hun skriver: ”overlægen vurderer at knuden umiddelbart er for stor til at gå direkte til operation.

Han anbefaler at jeg først kommer i kemobehandling for måske at kunne nøjes med en brystbevarende operation.

De vil gerne scanne mig på hele torsoen inden bare for at udelukke spredning, røntgenbillederne var fine.

Jeg bliver indkaldt til CT scanning i næste uge og så ugen efter vil jeg blive indkaldt til samtale omkring kemobehandling som bliver på [by] Sygehus”.

…”

I ledelsens interne notat af 12. marts 2019 fremgår følgende

”[Klager] oplyser i telefonen at hun indlægges på fredag pga.

leverbiopsi for at undersøge kræftspredning og vurdere hvilken type kemobehandling.

Går pt.

og venter på at få tilsendt medicin (antihormon).

Der er mange ubekendte faktorer ift.

tilbagevenden til arbejde,

Vi talte derfor om, at det for nuværende vil være svært for praktiserende læge at udfylde en konkret mulighedserklæring.

Vi drøftet også §56-aftale og vi aftalte at [klager] taler med læge og Jobcenter [by] om dette.

Derudover blev vi enige om, at [klager] løbende melder tilbage til arbejdsgiver og proces og fremgang.

Og vi talte om vigtigheden af at komme forbi og bare tjekke mails og være i huset, fordi det er kendt at jo længere tid [klager] er væk, jo sværere kan det være at vende tilbage.

[Klager] erklærede sig enig heri.

Vi talte også om mulig delvis raskmelding samt at [klager] mellem behandlinger overvejede at bruge feriedage når hun ved at hun skal restituere.

Jeg oplyste at [klager] pt.

ikke kan melde ferie, da hun er fuldtidssygemeldt.

Ligeledes er [klager] orienteret om to nye kolleger i tidsbegrænsede stillinger samt at hun ved delvis

raskmelding umiddelbart ikke forventes at indgå som kontaktperson, men i mere støttende/supporterende

indsatser, f.eks. udvikling af pædagogiske tiltag, støtte til klager og andet socialfagligt.

[Klager] erklærede sig enig heri, i det hun pt.

oplever sig selv som værende i krise og derfor har etiske overvejelser om at for nuværende at hjælpe andre i krise.

Det erklærede jeg mig enig i, men samtidig talte vi om, at vi jo ikke ved endnu, hvordan [klager] kommer til at få det.

…”

Klager har for nævnet oplyst, at hun ikke blev mødt af en forventning om at tjekke e-mails, og at hun ikke husker at have tilbudt at bruge feriedage.

Klager har oplyst, at hun den 27. marts 2019 fik besked om, at kræften havde spredt sig til leveren.

Klager har oplyst, at kræftdiagnosen dermed var uhelbredelig.

Af ledelsens interne notater af 10. april 2019 fremgår følgende

”…

I telefonsamtalen fortæller [klager], at kemobehandlingen er på 3 gange (3 x 3 uger).

Hun har endnu ikke bivirkninger, men det er også tidligt i forløbet.

Jeg understreger overfor [klager], at al forskning peger på

vigtigheden af at være i så tæt kontakt med arbejdsplads som muligt ift.

tilbagevenden, idet det bliver sværere og sværere at vende tilbage jo længere der går.

Jeg opfordrer [klager] til at bestræbe sig på at komme forbi.

[Klager] fortæller, at hun ved det, men at hun er så ”fyldt op” og har prioriteret at være sammen med venner.

Jeg anbefaler endvidere [klager] at se på hendes muligheder for at få udbetalt ”kritisk sygdom”.

Hun fortæller, at hendes, ene veninden lige har gjort hende opmærksom på det og at hun har fået det udbetalt.

Ift.

jobcentret fortæller [klager], at sygedagpenge-afdelingen har sat hende på ”stand by”-ordning, hvorfor hun kun skal være i telefonisk/skriftlig kontakt med jobcentret og ikke møde fysisk op.

…”

Klager har bl.a. oplyst, at hun ikke har prioriteret at være sammen med venner, men at hendes venner har hjulpet hende med kørsel, madlavning m.v.

Den 24. maj 2019 udfyldte klager og indklagede en mulighedserklæring, der blev attesteret af klagers læge den 11. juni 2019.

Følgende fremgår heraf

”…

3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

…

En grundlæggende nedsættelse er, at [klager] ikke ved hvordan hun har det fra dag til dag.

[Klager] er meget træt.

[Klager] har hukommelsesproblemer, svært ved at huske begreber/sprog forsvinder.

[Klager] er følelsesmæssig påvirket, udmattet og grådlabil.

[Klager] bliver udtrættet ved for mange begivenheder.

4.

Påvirkede jobfunktioner

Alle jobfunktloner pt.

[Klager] har svært ved at forestille sig at komme på arbejde for nuværende.

Også med særlig tilrettelæggelse af

opgaver, der er tilbudt.

…

6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktionen

…

[Klager] peger på sigt selv på hjemmearbejdsopgaver som en mulighed, idet transport til og fra arbejdsplads aktuelt udtrætter og døgnrytmen/søvnmønsteret er svingende.

Plan for dette er dog uvis, da [klager] ikke kender sin endelige behandlingsplan.

Arbejdsgiver er positivt indstillet på særlig tilrettelæggelse, da tilknytningen til arbejdspladsen er vigtig.

…

8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderinger i pkt. 7

[Klager] er syg af brystkræft og er for nuværende aktiv i behandling og kan ikke arbejde såvel fysisk og psykisk.

[Klager] har også en del mødetider på hospitalet.

9.

Varighed

…

ca 2 måneder herefter langsom opstart med stadig besøgstider på sygehus

…”

Af et besøgsnotat fra sygehuset af 11. juni 2019 fremgår, at klager havde god effekt af kemoterapien.

Ved brev af 24. juni 2019 blev klager afskediget med følgende begrundelse

”…

Du har den 19. juni 2019 været sygemeldt i 120 dage inden for de seneste 12 på hinanden følgende måneder, og du er fortsat sygemeldt.

Derfor ser vi os desværre nødsaget til at opsige dig fra din stilling hos os med 1 måneds varsel i overensstemmelse med den aftalte 120-dages regel i din ansættelseskontrakt, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2.

Det betyder, at du fratræder din stilling med udgangen af juli måned 2019.

…”

I en statusattest af 19. juli 2019 blev følgende anført om klagers sygdom

”…

[Klager] er diagnosticeret med brystkræft der har spredt sig til leveren.

Er aktuelt i kemoterapi, effekten heraf vurderes med 9 ugers mellemrum.

Som udgangspunkt betragtes sygdommen som uhelbredelig uden mulighed for operation af bryst eller lever.

Håbet er at kunne holde kræften i ro i en periode, og det forventes at [klager] fremover skal være i behandling fra onkologisk afdeling mhp herpå.

Det vurderes løbende, om der viser sig andre muligheder som eks operation.

Under onkologisk behandling oplever de fleste patienter træthed og generel utilpashed, der medfører behov for fuld eller delvis sygemelding.

Udsigten til fuld raskmelding er ikke oplagt.

…”

Efter afskedigelsen blev der mellem klagers og indklagedes partsrepræsentanter afholdt forhandling om afskedigelsen.

Der blev ikke opnået enighed.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 18. juni 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 483.000 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende var i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap samt forskelsbehandlingslovens tilpasningsforpligtelse.

Klager er omfattet af handicapbegrebet grundet sin kroniske kræftsygdom.

Lidelsen medførte både fysiske og mentale funktionsbegrænsninger i større eller mindre omfang.

At klagers læge i mulighedserklæringen skønnede, at hun langsomt kunne starte arbejde efter 2 måneder medførte ikke, at lidelsen ikke var langvarig.

Indklagede var bekendt med, at klager havde et handicap, da der bl.a. blev drøftet § 56-aftale og udbetaling af ”kritisk sygdom”.

Indklagede var derfor underlagt tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingsloven.

Indklagede foretog ikke nogen tilpasningsforanstaltninger i forhold til klagers mulighed for tilbagevenden til arbejdet.

Arbejdstid eller andre opgaver blev aldrig drøftet konkret.

Indklagede anvendte 120-dages reglen på trods af, at der var udsigt til, at klager kunne vende retur til arbejdet ca. 2 måneder efter afskedigelsen.

Indklagede kunne have tilbudt en rolig opstart med hjemmearbejde og bestemte opgaver uden, at det ville have været en uforholdsmæssig stor byrde.

Mulighedserklæringen blev presset igennem, selvom relevante oplysninger først var tilgængelig efter 1.

CT skanning den 28. maj 2019, samt sygehussamtale af 11. juni 2019.

På afskedigelsestidspunktet var der ingen viden om, hvordan behandlingsforløbet ville udvikle sig, hvorfor præmissen for udarbejdelse af mulighedserklæringen var helt forkert og uden en reel lægelig vurdering.

Hvis klager var blevet bekendt med, at indklagede ville afskedige hende, havde hun raskmeldt sig bl.a. for at afprøve hjemmearbejde.

Klager blev headhuntet til stillingen som socialrådgiver hos indklagede.

Indklagede gør gældende, at klager ikke har løftet bevisbyrden for, at hun led af et handicap på afskedigelsestidspunktet.

Ligebehandlingsnævnet bør afvise at behandle klagen, da klager har anerkendt, at indklagede legitimt kunne anvende 120-dages reglen.

Klager var ansat som socialrådgiver med primære arbejdsopgaver i at støtte og hjælpe kriseramte kvinder, der havde skader som følge af prostitution, vold og seksuelle overgreb.

Arbejdet krævede et vist mentalt og fysisk overskud hos medarbejderen selv.

Klager var på afskedigelsestidspunktet i aktiv behandling, og der var ikke en prognose for, at hendes funktionsnedsættelse ville blive langvarig.

Det bemærkes, at indklagede ikke inden afskedigelsen var blevet gjort bekendt med klagers sygehusjournal.

Såfremt klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, gøres det gældende, at indklagede ikke tilsidesatte denne, da indklagede ikke vidste eller burde have vidst, at klager havde et handicap.

I relation til drøftelserne om § 56 og ”kritisk sygdom” blev det foreslået, at klager kunne undersøge disse muligheder.

Det kunne ikke udlades heraf, at indklagede havde viden om, at det kunne lade sig gøre.

Indklagede indhentede en mulighedserklæring inden afskedigelsen, hvori prognosen lød på, at klager kunne genoptage sit arbejde efter 2 måneder.

At sygdommen var uhelbredelig var ikke det samme, som at sygdommen gav en langvarig funktionsnedsættelse.

Indklagede havde ikke indsigt i klagers sygehusjournaler, men måtte støtte ret på den indhentede mulighedserklæring samt klagers egne udtalelser.

Det gøres gældende, at det er mulighedserklæringen, der må lægges til grund for nærværende sag.

Klagers egen læge udfyldte mulighedserklæringen og må derfor have set sig i stand til at foretage den nødvendige vurdering.

Den anvendte 120-dages regel var et gyldigt aftalt vilkår i klagers ansættelseskontrakt.

En afskedigelse efter denne regel er som altovervejende hovedregel saglig, hvis de objektive betingelser herfor er opfyldt.

Der er ikke noget til hinder for, at handicaprelateret sygdom medregnes i opgørelsen af 120-dages reglen, såfremt arbejdsgiveren ikke har vidst eller burde vide, at medarbejderen led af et handicap eller ikke har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Indklagede tog initiativ til at tilpasse arbejdsopgaver og arbejdstiden, men det var hverken et ønske eller en mulighed for klager at vende tilbage på tidspunktet for afskedigelsen.

Det har formodningen imod sig, at ledelsen i indklagede ikke havde interesse i at få klager tilbage på arbejdet.

Uanset den af indklagede tilbudte tilpasning var klager ikke kompetent, egnet og disponibel til at bestride stillingen, da klager ikke var i stand til at arbejde i nogen grad.

Såfremt klager tilkendes en godtgørelse, bør denne ikke være mere end 4 måneders løn henset til klagers anciennitet.

Arbejdsgiver må gå ud fra, at en medarbejder alene er sygemeldt, når medarbejderen er uarbejdsdygtig.

Der er henvist til Højesterets afgørelse af 10. september 2002 (U.

2002.2626H), EU-domstolens afgørelse af 11. april 2013 i C-335/11 og C-337/11, Højesterets afgørelse af 1. oktober 2014 (U.

2015.1H), Højesterets afgørelser af 22. november 2017 (U.

2018.830H og U.

2018.853H), Tvistighedsnævnets afgørelse af 27. november 2015 sag 08.2015, Ligebehandlingsnævnets kendelse nr. 10466 af 13. december 2016 (j.

nr.: 2016-6810-11716) og Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 7. juni 2017 (j.

nr.: 2016-6810-37780).

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Uanset gyldigheden af vilkåret om 120-sygedages reglen kan Ligebehandlingsnævnet vurdere, om afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager blev sygemeldt den 19. februar 2019 efter at være blevet diagnosticeret med brystkræft.

Under henvisning til 120-sygedages reglen blev klager afskediget ved brev af 24. juni 2019.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klagers begrænsninger ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af om sygdommen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Som følge af nærmere undersøgelser fik klager den 27. marts 2019 oplysning om, at hendes kræftsygdom havde spredt sig med metastaser til leveren.

Klager har for nævnet oplyst, at kræftdiagnosen herefter blev anset for at være uhelbredelig.

På trods af kræftsygdommens spredning med metastaser til leveren har klagers læge ved sin attestering af 11. juni 2019 på mulighedserklæringen af 24. maj 2019 anført, at klager forventedes at kunne genoptage sit arbejde langsomt efter 2 måneder.

Efter afskedigelsen er der i statusattest af 19. juli 2019 anført, at klagers sygdom som udgangspunkt betragtes som uhelbredelig, og at udsigten til fuld raskmelding ikke er oplagt.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sine fysiske gener havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde