Ligebehandlingsnævnets afgørelse om Handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om Handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 20-21609

En faglig sekretær blev afskediget kort tid efter, at hun fik konstateret bipolar affektiv lidelse.

Ved en sygefraværssamtale inden afskedigelsen havde kvinden oplyst, at hendes læge havde oplyst, at hun ikke kunne komme tilbage på arbejde på fuld tid.

Nævnet vurderede, at der ikke på afskedigelsestidspunktet forelå tilstrækkelige lægelige oplysninger til at fastslå, om den faglige sekretær ville få begrænsninger i sin deltagelse i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, der måtte antages at have en lang varighed.

Den faglige sekretær havde derfor ikke godtgjort, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hun fik derfor ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en faglig sekretær.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som faglig sekretær.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. november 2017 ansat som faglig sekretær hos indklagede.

Klager har oplyst, at hun den 3. april 2019 kontaktede sin egen læge inden arbejde, da hun havde det psykisk dårligt.

Klager har videre oplyst, at lægen ved denne konsultation konstaterede, at klager havde pådraget sig bipolar affektiv sindslidelse uden specifikation.

I klagers lægejournal af 4. april 2019 står følgende anført

”…

[Klager]

Diagnoser

P73 Bipolar affektiv sindslidelse uden specifikation

…

Kommer med chef fra [indklagede] - mere depressiv end i går.

Dårlig kontakt - henv til psyk skst.

akut

…”

Klager har oplyst, at det var næstformanden hos indklagede, der kørte hende til lægen.

Klager har tillige oplyst, at næstformanden af lægen den 4. april 2019 blev orienteret om klagers psykiatriske diagnose.

Indklagede har bestridt, at næstformanden blev orienteret om klagers psykiatriske diagnose.

Det er dog korrekt, at næstformanden kørte klager til læge og efterfølgende sygehus, da ledelsen var bekymret for klager.

Klager har herefter for nævnet fremlagt en udtalelse dateret 19. juni 2020 fra sin læge, der bekræfter, at næstformanden var til stede ved lægen under hele klagers samtale med denne.

Indklagede bestrider relevansen af lægens efterfølgende udtalelse.

Det fastholdes, at næstformanden ikke blev oplyst om klagers diagnose eller lignende.

Den fremlagte udtalelse bekræfter alene, at klager har oplyst sin læge om, at arbejdsgiver var til stede.

I psykiatrisk skadesstuejournal af 5. april 2019 står følgende anført

”…

Psykiatrisk behandlingsplan

Diagnoser

Aktionsdiagnose på denne patientkontakt

Bipolar affektiv sindslidelse UNS (DF319)

Bidiagnoser på denne patientkontakt

Obs.

pga mistanke om psykisk lidelse eller adfærdsforstyr.

(02032)

Psykiatrisk status

Ankommet med chef til afdelingen, frivilligt indlagt.

…

Årsag til aktuel indlæggelse

Indlæggelse af [klager], 43 år.

Aktuelt psykiatrisk

Pt ankommer med sin chef der ikke deltager ved samtalen.

”

Den 20. maj 2019 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem klager og ledelsen hos indklagede.

Følgende fremgår af referatet

”…

[Klager] var indkaldt til møde vedr.

hendes sygemelding fra d. 4/4-2019 med henblik på en kortlægning for tilbagemelding til sit arbejde.

[Næstformand] bad [klager] om at sætte nogle ord på hendes situation.

[Klager] fortalte kort om hun har fået stillet en diagnose, som hun har været indlagt for tidligere.

[Klager] udtrykte at hendes læge havde bedt [klager] om at meddele hendes arbejdsplads om at det ville være en længere sygemelding, af mindst nogle måneders varighed og det ikke ville være en mulighed for [klager], at kunne bestride en fuldtidsstilling i fremtiden.

Men disse oplysninger anså ledelsen ikke længere det som en mulighed for udfyldelse af en mulighedserklæring og tilbød derfor i stedet en aftale om en fratrædelse med gældende opsigelsesvarsel i henhold til FUL til udgangen af maj 2019.

[Klager] accepterede de faktiske forhold og forespurgte mulighed for bedre vilkår omkring hendes fratrædelse.

[Formand] og [næstformand] tilbød en ekstra måneds løn i

fratrædelse og fritstilling uden modregning.

[Næstformand] lovede at undersøge med A-kassen om der ville blive foretaget modregning i sygedagpengene ved en fratrædelsesgodtgørelse, hvilket [klager] accepterede.

…”

Den 21. maj 2019 havde klager og formanden i indklagede følgende sms korrespondance

[Klager] skriver

”Hej.

.

For at være helt ærlig, så syntes jeg godt nok at det er en meget tarvelig behandling i giver mig.

Jeg er bekendt med, at flere af mine kollegaer har været syg meget længe, og ikke blevet afskediget.

Det er da en forskelsbehandling som skriger til himmelen.

.

.

Jeg kom til mulighedssamtale for at finde en mulighed for at vende tilbage til mit arbejde.

Jeg havde ingen ide om at i ville afskedige mig.

Jeg har talt med en kollega fra forbundet, som fraråder mig at underskrive, på de nuværende betingelser.

Jeg ønsker på ingen måde en kamp, en faglig sag eller at skilles fjendligt.

Jeg

ønsker længere opsigelse, eller mere end 1 mdr.

Godtgørelse.

Vend den lige rundt, hvad nu hvis det var en af jer?

Syntes i selv det er rimeligt?

Jeg forventer at høre fra jer.

Venligst [klager]

[Formanden] svarer

”Hej [klager]

Det er jeg ked af, at du føler.

Mødet skulle have været med henblik på din tilbagevenden.

Dine oplysninger om situationen gjorde dog, at vi tilbød dig en fratræden med en ekstra månedsløn.

Dette fastholder vi…”

Ved brev af 22. maj 2019 blev klager afskediget med følgende begrundelse

”…

Under hensyntagen, til virksomhedens drift, ser vi os desværre nødsaget til at opsige dig som faglig sekretær.

Du oplyste ved samtalen den 20. maj 2019, at du aldrig vil kunne genoptage dit arbejde på fuld tid.

Dette er ikke foreneligt med kravet til ansættelsen som

faglig sekretær.

Referat af mødet d. 20. maj 2019 er vedlagt.

En omplacering anses ikke for muligt.

…”

Klager har for nævnet fremlagt en løbende sms-korrespondance fra 4. april 2019 til 22. maj 2019 mellem hende og de faglige sekretærers talsperson i indklagede, hvoraf bl.a. fremgår

[Klager] skriver

”Hej [talsperson].

Jeg er stadig indlagt og vil være det et stykke tid endnu.

Efter påske tages der en mere konkret stilling til mit

forløb.

Jeg er klart i bedring [smiley] Det går lidt op og lidt ned.

Gudskelov er jeg på et "åbent" afsnit, så jeg kan komme

Ud [smiley]

[Navn] og jeg ses med jævne mellemrum når jeg er på udgang.

Det er en røvtur af lidt større kaliber end jeg plejer, men jeg er en der kæmper mig tilbage, og det går den rigtige vej [smiley]

Tak fra hjertet fordi du hjalp mig det rette sted hen.

Hils [næstformand] og sig TAK til ham også [smiley]

…

[Talsperson] skriver

”Kæreste [klager], hvor er det dejligt at høre fra dig kæreste ven.

Jeg ved du er en fighter du kære.

Det vigtigste er nu dig og ingen andre end dig.

Godt at du er i gode og trygge hænder.

…

Du må bare passe rigtig godt på dig selv og lytte til hvad din krop fortæller dig.

…”

[Klager] skriver

”Kære [talsperson]

Jeg er nu udskrevet [smiley]

Nu skal jeg lære at håndtere en hverdag med tilknytning til hospitalet.

Det er en smertefuld "rejse" jeg gennemlever nu.

Simple små færdigheder og koordineringer er taget fra mig [smiley]

Jeg er nødt til at få hjælp i min hverdag og hvile flere gange om dagen [smiley]

Min "dom" (diagnose) er nu fastlagt, og jeg skal forvente at spise antipsykotisk medicin et godt stykke tid.

Jeg trøster mig ved, at jeg kan fungere relativt godt hvis jeg følger lægernes råd Og anvisninger [smiley]

…

…”

Indklagede har anført, at klagers beskrivelse i ovennævnte private korrespondance med talspersonen ikke medfører, at indklagede stilles som om, at de var bekendt med klagers diagnose.

Talspersonen var ikke en del af ledelsen, men deltog ved samtalerne som bisidder for klager.

Ved brev af 5. juli 2019 gjorde klagers partsrepræsentant indsigelse mod afskedigelsen.

Ved e-mail af 22. juli 2019 blev klagers krav afvist og afskedigelsen fastholdt.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 7. maj 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 418.000 kr. med tillæg af rente fra 5. august 2019 svarende til 9 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev diskrimineret på grund af sit handicap i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af hende.

Klager lider af bipolar affektiv lidelse.

Indklagede var bekendt med klagers lidelse, herunder fordi klagers leder hjalp hende med at komme til lægen og skadestuen.

Afskedigelsen var udelukkende og direkte begrundet i klagers sygdomssituation, hvorfor der var tale om direkte forskelsbehandling på grund af handicap i strid med forskelsbehandlingsloven.

Det var klagers læge, der havde bedt klager om at meddele indklagede, at hun ikke i fremtiden kunne arbejde på fuld tid.

Der forelå ikke dokumentation for, at klagers lidelse påvirkede eller ville påvirke hendes arbejde.

Indklagede iagttog ikke sin tilpasningsforpligtelse.

Klager led ikke af bipolar affektiv lidelse ved ansættelsen.

Indklagede påstår, at der skal ske frifindelse.

Subsidiært skal der betales et mindre beløb end påstået af klager.

Klagers lidelse var ikke et handicap.

Sygemeldingsperioden kunne ikke betragtes som lang.

Der forelå ikke på afskedigelsestidspunktet tilstrækkelig lægelig dokumentation for en prognose for klagers helbred.

Såfremt der foreligger et handicap har klager ikke peget på konkrete grunde for, at indklagede har lagt vægt på dette ved afskedigelsen.

Indklagede var på intet tidspunkt – hverken på ansættelsestidspunktet eller efterfølgende - bekendt med, at klager led af en sygdom, der eventuelt kunne betragtes som handicap.

Klager var i henhold til helbredsoplysningslovens § 6 forpligtet inden ansættelse til at oplyse om eventuelle lidelser af betydning for udførelsen af arbejdet.

Hvis klager led af bipolar affektiv lidelse inden ansættelsen, undlod klager at oplyse herom.

Hvis indklagede ikke havde kendskab til lidelsen havde indklagede ingen tilpasningsforpligtelse.

Det bestrides, at de fremlagte sygejournaler dokumenterer, at næstformanden havde kendskab til klagers lidelse.

Såfremt det fastholdes, at næstformanden var til stede ved klagers samtale med lægen, må dette underbygges af vidneforklaring fra lægen, hvilket ikke kan finde sted for Ligebehandlingsnævnet.

Klagers stilling var uden øvre arbejdstid.

Bevisbyrden for, at klager var kompetent, egnet og disponibel må påhvile klager, da hun selv fremlagde synspunkter om hendes arbejdsevner.

Da klager selv oplyste, at hun ikke var egnet og disponibel til en fuldtidsstilling medfører dette, at vurderingen af klagers funktionsnedsættelse er negativ i relation til handicapbegrebet, hvorfor forskelsbehandlingsloven ikke finder anvendelse.

Der er henvist til Højesterets dom af 23. juni 2015 i sag 25/2014 (U.

2015.3301H), til Højesterets dom af 9. juni 2015 i sag 138/2013 (U.

2015.3220H), til Østre Landsrets dom af 26. august 2010 i sag B-644-09 (U.

2013.2473Ø) og til Sø- og Handelsrettens dom af 29. april 2015 i sag F-9-12 (U.

2015.2625S).

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Det fremgår af sagens oplysninger, at klager den 3. april 2019 fik konstateret bipolar affektiv lidelse.

Der er ikke i sagen lægejournaler eller lignende lægelige oplysninger om lidelsens konkrete karakter eller konkrete påvirkning af klager.

Ved brev af 22. maj 2019 blev klager afskediget.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klagers begrænsninger ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Ved sygefraværssamtalen af 20. maj 2019 oplyste klager, at hendes læge havde bedt hende om at fortælle sin arbejdsgiver, at hun i fremtiden ikke ville kunne arbejde på fuld tid som følge af sin lidelse.

Der er ikke i sagen fremlagt lægejournaler eller lignende til at underbygge klagers oplysning om prognosen på sin lidelse.

Der forelå derfor ikke på afskedigelsestidspunktet tilstrækkelige lægelige oplysninger til at fastslå, om klager ville få begrænsninger i sin deltagelse i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, der måtte anses at have en lang varighed.

Lægejournalerne af 3. og 4. april 2019 samt sygehusjournalen af 5. april 2019 angav således alene, at klager led af bipolar affektiv lidelse.

Der er ikke yderligere oplysninger om klagers prognose.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sin psykiske lidelse havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde