Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

J.nr. 20-7739

En støttepædagog med lænderyggener blev afskediget fra sin stilling hos den indklagede kommune.

Støttepædagogen gjorde for nævnet gældende, at afskedigelsen af hende var begrundet i hendes handicap.

Nævnet vurderede, at støttepædagogen havde godtgjort, at hun som følge af sine lænderyggener havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige fod md andre arbejdstagere, at hun som følge heraf havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Den indklagede kommune oplyste, at der skulle gennemføres besparelser inden for skoleområdet, hvor støttepædagogen arbejdede, og at der i den forbindelse blev afskediget 48 medarbejdere, heraf 29 lærere, tre støttepædagoger og fire med delvis støttepædagogfunktion.

Støttepædagogen blev også afskediget som følge af de vedtagne driftsbesparelser.

Nævnet vurderede på den baggrund, at støttepædagogen ikke havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Støttepædagogen fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en støttepædagog blev afskediget fra sin stilling i en kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som støttepædagog i den indklagede kommune.

Sagsfremstilling

I forbindelse med vurderingen af om klager kunne bevilliges fleksjob, udarbejdede klagers læge et lægeskøn vedrørende klagers funktionsevne.

Af lægeskøn af 21. april 2010 fremgår blandt andet

”Lænderyggener gennem en årrække med udstråling til venstre ben, har været tiltagende erhvervskompromitterende og nu medført en revalideringsproces.

Helbredsmæssigt er der konstateret båndskiveforsnævring på flere niveauer i ryggen, værst mellem L5 og S1, desuden er der påvirkning af nerverod her, let fremadglidning ligesom læderyggen ikke har det rigtige svaj.

Tilstanden er vurderet hos kirurgerne som ikke mener at et operativt indgreb på nuværende tidspunkt vil have nogen gavnlig effekt på grund af den kombinerede problematik.

Der er således ikke foreslag til yderligere behandling udover øvelser, smertestillende medicin samt undgåelse af alle former for rygbelastende arbejdsfunktioner.

Samlet set må man således vurdere at der tale om en varig og betydelig påvirkning af funktionsevnen i alle former for beskæftigelse, der kan ikke peges på yderligere behandlingstiltag, som med sikkerhed vil øge funktionsevnen.

”

Klager blev ansat som støttepædagog i et fleksjob på en skole i den indklagede kommune den 18. januar 2011.

Skolen var en del af område A, der sammen med andre skoler og tilhørende SFO’er hørte under én skoleleder.

I område A var der mere end 275 ansatte, hvoraf der var tre støttepædagoger og fire personer med delvis støttepædagogfunktion.

Klager var den eneste støttepædagog på den skole, hun blev ansat på.

Klager havde flere skånehensyn, herunder at hun skulle arbejde på nedsat tid, hvorfor hendes arbejdstid blev aftalt til gennemsnitligt 15 timer ugentligt.

Klagers skånehensyn bestod desuden i, at hun først skulle møde kl.

9, at hun ikke skulle arbejde i fastlåste stillinger, og at der skulle være ergonomisk hensigtsmæssig indretning.

Derudover skulle der være variation, og klager skulle undgå tunge løft, vrid og ensformigt arbejde.

Klagers arbejdsopgave var at yde støtte til et barn i en børnehaveklasse, der var diagnosticeret med ADHD.

I ansættelsestiden ændrede klagers opgave sig til, at hun skulle yde støtte til et andet barn med lignende diagnose.

Indklagede har oplyst, at den daværende konstituerede skoleleder afholdt en samtale med klager i december 2018.

Ved samtalen oplyste klager, at hun gerne ville have støttefunktioner hovedsageligt i en klasse, men som udgangspunkt over for én elev.

Klager ville fortsat være på skolen, helst i indskolingen eller mellemtrinnet.

I begyndelsen af 2019 blev der fremlagt en procesplan for besparelser på lønbudgettet inden for det samlende skoleområde.

For ansatte under overenskomsten for pædagoger blev processen, at der i uge 8 og 9 skulle skabes overblik over besparelsesbehovet og over hvilke kompetencer, der skulle besvares, samt hvordan eventuelle besparelser skulle udmøntes gennem naturlig afgang, omplacering eller lignende.

I den forbindelse blev der afholdt samtaler med hver enkelt ansat inden for overenskomsten, inden det blev vurderet, hvilke medarbejdere der bedst kunne undværes.

Den 18. februar 2019 indgik klagers faglige organisation og den indklagede kommune en forflyttelsesaftale for ansatte på klagers faglige organisations overenskomst i kommunen.

Af forflyttelsesaftalen fremgår blandt andet, at der ikke kunne varsles påtænkt afskedigelse af nogen medarbejdere før alle muligheder for omplacering i hele organisationen var afsøgt, og at omplacering fortsat skulle forsøges gennemført, hvis der opstod vakante stillinger i opsigelsesperioden.

Ved brev af 26. februar 2019 til SFO-personalet i område A oplyste ledelsen, at det ikke var aktuelt at afskedige medarbejdere i SFO’en.

Af brevet fremgår desuden

”For de af jer der pt.

har kombinationsstillinger i mellem SFO og almenskoledelen, kan der evt.

komme regulering af ansættelsesgraden, da muligheden for kombinationsstillinger bliver meget lille fremover, pga.

de begrænsede ressourcer skoledelen har fået stillet til rådighed.

Der kan også komme forflyttelse af enkelte medarbejdere.

…

Desuden kan der også ske ændringer og justeringer når den endelige placering af specialklasserne er på plads.

…”

Ved brev af 5. marts 2019 blev klager indkaldt til tjenstlig samtale

”Kære [klager]

Jeg er desværre nødt til at indkalde dig til tjenstlig samtale på torsdag, med det formål at meddele dig at du indstilles til afsked fra dit job i [børneby].

Du ved der har været en lang proces med samtaler, med udmeldinger om personalesituationen, med orientering om afskedigede og så videre.

I alt dette har du ikke været nævnt, jeg ved du ikke har haft samtaler med repræsentanter fra ledelsen i det nye [område A], og jeg har følelsen af, at du har været lidt 'svigtet' i hele dette forløb.

Det beklager jeg rigtig meget;

vi har ikke været ordentlige i forhold til dig som ansat.

Du får også besked på denne måde.

Det er ikke i overensstemmelsen med børnebyens retningslinjer, hvilket jeg også skal beklage, men omstændighederne gør at jeg skal handle hurtigt.

Virkeligheden er desværre sådan, at økonomien er meget under pres, og vi er nødt til at skære ned på personalet, der har andre funktioner end lige undervisning i almenklasser.

…”

Ved brev af 6. marts 2019 blev klager indstillet til afsked

”Jeg skal hermed indstille [klager], pædagog på [børneby], [den indklagede kommune] til afsked.

I forbindelse med [den indklagede kommune]s økonomi og den nye skolestruktur, skal der reduceres kraftigt i personalet i det nye [område A].

Der er behov for at koncentrere udgifterne på det personale, der underviser i almenklasserne.

Det betyder at alle andre opgaver, blandt andet støtteopgaver, beskæres i stort omfang., for at økonomien balancerer.

Den nye ledelse i [område A] har set på personalet på [børneby], der i skolen har andre opgaver end undervisning.

Det er baggrunden for, at man har besluttet, at [klager]s opgaver må bortfalde, og derfor indstilles hun til afsked.

med venlig hilsen

[Daværende konstituerede skoleleder]”

Den 7. marts 2019 deltog klager sammen med tillidsrepræsentant C og tillidsrepræsentant D i tjenstlig samtale med den daværende konstituerede skoleleder.

Af referat af den tjenstlige samtale fremgår blandt andet

”Årsagen til samtalen er at undertegnede skal orientere [klager] om indstillingen til afsked, som efter mødet sendes til HR afdelingen i [den indklagede kommune].

TR kommenterer den manglende samtale med øverste leder for [område A].

Det var blevet alt personalet blevet lovet, men [klager] har ikke fået den.

Der er ikke øvrige bemærkninger.

”

Den 7. marts 2019 modtog klagers faglige organisation brev med meddelelse om påtænkt afskedigelse af klager.

Af brevet fremgår blandt andet

” Påtænkt afsked

[Den indklagede kommune] har i dag sendt meddelelse om påtænkt afsked til støttepædagog [klager].

Årsagen til den påtænkte afskedigelse er de af kommunalbestyrelsen vedtagne driftsbesparelser på skoleområdet, den nye skolestruktur og den nye ressourcefordelingsmodel, der betyder flere elever i klasserne.

På den baggrund skal der reduceres kraftigt i lærerpersonalet i det nye [område A].

I forbindelse med [den indklagede kommune]s Økonomi og den nye skolestruktur, med flere elever i klasserne, skal der reduceres kraftigt i personalet i det nye [område A].

Der er behov for at koncentrere udgifterne på det personale, der underviser i almenklasserne.

Det betyder at alle andre opgaver, bl.a. støtteopgaver, sprogstøtte, modtagerklasser og lignende opgaver beskæres i stort omfang.

Vi har i den påtænkte afsked til [klager] skrevet, at brevet, der er sendt digitalt, kan videresendes, såfremt den faglige organisation ønskes inddraget.

Evt.

afskedigelse vil ske efter overenskomstens regler, hvilket vil sige med 5 måneders varsel.

I henhold til § 18 i overenskomst for pædagoger ved daginstitutioner, skolefritidsordninger, klubber mv. har [faglig organisation] ret til at blive hørt i sagen.

Ønsker [faglig organisation] at komme med indsigelse eller kræve en forhandling, skal dette ske senest den 28. marts 2019 med morgenposten.

Indsigelse kan også fremsendes på e-mail.

Venlig hilsen

[Personalejuridisk konsulent]”

Den 20. marts 2019 sendte personalejuridisk konsulent fra den indklagede kommune følgende mail til faglig konsulent fra klagers faglige organisation

”Kære [faglig konsulent]

Så har jeg fået svar fra den konstituerede skoleleder på [skole] som skriver

Vedr.

indsigelse til indstilling til afsked af [klager].

Hele forløbet omkring indstilling til afsked af personale i kommende [område A] har været planlagt af den nye ledelse i [område A].

Der har været tidsfrister, der skulle overholdes.

Samtidig har ledelsen haft et ønske om at tale med alle ansatte, forud for indstillingen.

18/12 2018 talte undertegnede (…) med [klager] om hvor hun så sig selv og med hvilke opgaver.

Jeg noterede flg.

- og det skal siges at [klager] ikke har fået referat af samtalen, da den havde karakter af et uforpligtende, ganske kort møde

"støttefunktion hovedsageligt på klasse, men som udgangspunkt en elev.

Vil gerne fortsat være på [skole].

Vil helst være i indskoling/mellemtrin.

Det er korrekt at [klager] ikke har haft møde med områdeleder [ny skoleleder] og afdelingsleder

[…].

Det har udelukkende været af praktiske, tidsmæssige grunde.

Det er heller ikke alle andre medarbejderne, som har afholdt samtale med [ny skoleleder].

I begrundelsen for at indstille [klager] til afsked står der

" Der er behov for at koncentrere udgifterne på det personale, der underviser i almenklasserne.

Det betyder at alle andre opgaver, blandt andet støtteopgaver, beskæres i stort omfang, for at økonomien balancerer."

Sammenholdt med [klager]s egne ønsker som udtrykt i citatet ovenfor, så kan jeg ikke se at begrundelse for indstilling til afskedigelse er forkert!

I skriver, at [klager] har varetaget mange forskellige arbejdsopgaver på [skole], og har kompetencer til at kunne varetage undervisningen i almenklasserne.

Dette er ikke korrekt, da [klager] er ansat/ uddannet som pædagog og ikke som lærer.

Lærerne har kompetencerne og det er dem, som skal varetage undervisningen i almenklasserne.

I skriver, at i har en begrundet mistanke om, at afskedigelsen af [klager] sker på baggrund af, at hun er i fleksjob.

Dette er ikke korrekt, men da [klager] er ansat som støttepædagog og da man i det nye skolestruktur fremover næsten ikke skal havde støtteopgaver i [område A], er hun i lighed med andre støttemedarbejdere blevet indstillet til afsked.

I skriver, at vi har gjort mindre for [klager], end for alle [klager]s kollegaer - Dette er ikke korrekt, da vi har gjort det samme for [klager], som vi har gjort for alle andre medarbejdere i denne sammenlægningsproces.

Det er korrekt, at jeg ikke har overholdt retningslinierne for afsked, som vedtaget i MED.

Disse er, at man får at vide at man vil blive indkaldt til samtale i sine-boks og via intra, dagen før samtalen.

I [klager]s tilfælde får hun brev tirsdag 5/3 - som jeg husker både i intra og e-boks – med indkaldelse til torsdag 7 /3.

Igen skyldes mit brud på formalia tidsfrister.

Det formuleres i brev fra [faglig organisation] at grunden til [klager]s afskedigelses er, at hun er flexjobber, og at der er sket brud på forskelsbehandlingsloven.

Intet forekommer mig fjernere end at diskriminere ansatte!

Jeg har igennem alle de år jeg har været leder haft flexjobbere ansat, og har prøvet at behandle dem på lige fod med andre.

Der er tale om tidsmæssigt pres, der gør, at jeg ikke har overholdt en retningslinie 100%.

Såfremt i fortsat ønsker en forhandling, må du lige sige til, så vi kan finde et tidspunkt enten sidst i denne uge eller først i næste uge.

Med venlig hilsen

[Personalejuridisk konsulent]”

Senere samme dag besvarede den faglige konsulent fra klagers faglige organisation den personalejuridiske konsulents mail

”Kære [personalejuridisk konsulent]

Jeg har drøftet Skoleleders svar med [klager].

Jeg vurderer fortsat at der i udvælgelsen af [klager], og i processen op til et sket brud på forskelsbehandlingsloven, og ønsker en forhandling, jf. overenskomstens § 18, stk. 4.

Med venlig hilsen

[Faglig konsulent]”

Den 25. marts 2019 afholdt den indklagede kommune forhandlinger med klagers faglige organisation vedrørende afskedigelsen af klager.

Af uenighedsreferat fra forhandlingerne fremgår blandt andet

” [Faglig organisation] kommer med følgende indsigelser til sagen

Der er i forbindelse med besparelserne i [den indklagede kommune] vedtaget en procesplan.

Derudover har de enkelte MED udvalg besluttet, hvad der skal vægtes i forhold til vurdering af personalet.

I [område A], er det vedtaget at der skal holdes samtaler med den kommende ledelse i [område A] for at afdække kompetencer, ressourcer m.m. forud for vurdering af evt.

afskedigelser.

Alle pædagoger på [skolen] blev inviteret til en samtale, på nær [klager].

Hun blev behandler ringere end de øvrige ansatte pædagoger.

[Klager] spurgte TR, om den manglende samtale, og TR sørgede for at [klager] også blev inviteret.

Da [klager] skulle til møde, bliver hun afvist i døren, med besked, om, at det er der ikke tid til.

Derfor har [klager]s kompetencer ikke været med i vurderingen, af hvem der kunne undværes.

[Klager] er på grund af helbredsmæssige gener, der har betydning for hendes arbejdsevne (handicap), ansat i Fleksjob.

Da der ikke er oplyst fra ledelsen, hvordan [klager]s kompetencer adskiller sig fra de andre ansatte, giver det anledning til en formodning om, at [klager] er valgt ud til afskedigelse, da hun er ansat i fleksjob, har et handicap.

[Klager] er den eneste pædagog, der er påtænkt opsagt.

Hermed vurderer [faglig organisation] at der er påvist faktiske omstændigheder p forskelsbehandling på grund af handicap jf. Forskelsbehandlingslovens §7a.

Og det påhviler [den indklagede kommune] at bevise, at der i afskedigelsesproceduren IKKE er sket brud på forskelsbehandlingsloven.

[Den indklagede kommune] begrunder udvælgelsen af [klager], med at hun lige nu varetager en funktion, der ophører.

Der skal ske mange ændringer blandt personalet på grund af besparelser, og beslutning om, at ændre hele skole/dagtilbudsstrukturen i [den indklagede kommune].

Derfor er det ikke en saglig begrundelse.

[Klager] kan sagtens varetage andre opgaver end den nuværende.

[Den indklagede kommune]s bemærkninger til [faglig organisation]s indsigelser.

Det er korrekt, at der er aftalt, at ledelsen skulle afholdes samtale med alle medarbejderne i [område A], men det er ikke aftalt, at det er den øverste leder der skal afholde samtale med alle medarbejderne.

Den øverste leder har afholdt nogle af samtalerne, de nuværende ledere og nogle af de fremtidige ledere har afholdt samtaler med anddre medarbejderne.

Dette gælder for alle skoler og børnebyer i [område A].

Hvad [børneby] angår har den øverste leder afholdt samtale med lærerne, SFO lederne har afholdt samtale med SFO personalet og den nuværende leder som blive fremtidig viceskoleleder i [område A] har afholdt samtale med [klager].

Under samtalen blev der talt om, hvor [klager] så sig selv og med hvilke opgaver.

[Klager] havde følgende ønsker: "støttefunktion hovedsageligt på klasse, men som udgangspunkt en elev.

Vil gerne fortsat være på [skole].

Vil helst være i indskoling/mellemtrin.

[Faglig organisation] udtaler, at de mener der er sket forskelsbehandling af [klager], da hun er den eneste pædagog der er blevet påtænkt afskediget.

Det er korrekt, at [klager] er den eneste pædagog der er blevet påtænkt afskediget i [børneby].

Dette skyldes, at hun er den eneste der varetager specialefunktionen som støttepædagog her.

Hvis vi ser i hele [område A], er både pædagoger og lærer som varetager specialefunktionen som støtteperson blevet opsagt enten på fuld tid eller på nedsat tid.

Der hvor en medarbejder har både støttetimer i skoledelen og timer i enten SFO, børnehaven eller almen skolen blevet opsagt med de støttetimer de har i skoledelen.

Dette er ske på baggrund af, at men fremadrettet ikke mere har økonomi til at bibeholde denne funktion.

Der er ikke sket forskelsbehandling over for [klager] i forhold til de andre medarbejdere som har støttefunktioner, da alle er blevet opsagt i henhold til funktionen, da den skal nedlægge fra næste skoleår.

[Klager] blev ved sin ansættelse i 2011 ansat som støttepædagog i skoledelen og har arbejdet på [skolen] som sådan siden.

[Klager] har ikke under sin ansættelse være beskæftiget ved andre funktioner, heller ikke i skolens SFO.

[Faglig organisation] siger, at de mener der er sket forskelsbehandling, da [klager] er i fleksjob.

Dette er [den indklagede kommune] uforstående overfor, da [klager] er blevet behandlet på lige for med de øvrige medarbejdere der er ansat som støttemedarbejdere.

Derudover er [klager]s primære skånehensyn i fleksjob arbejdstidsnedsættelse og ikke, at hun ikke kan varetage sine arbejdsopgaver tilfredsstillende.

[Faglig organisation] siger, at der skal ske mange ændringer blandt personalet på grund af besparelser, og beslutning om, at ændre hele skole/dagtilbudsstrukturen i [den indklagede kommune].

Dette er til dels også korrekt, men p.t.

vil der ikke ske afskedigelser på SFO delen i [område A].

[Faglig organisation] sagde også under mødet, at [klager] ikke havde fået den samme information som de øvrige medarbejdere.

[Den indklagede kommune] er af den opfattelse at alle medarbejdere i store træk har fået den samme information.

Den nye leder af [område A] har afholdt et fælles møde fort alle medarbejdere ved [børneby], lige som der via skoleintra bliver sendt orientering fra den nye områdeleder ud til alle medarbejdere i hele det nye [område A].

Herved får alle ansatte i det nye område den samme information.

Der er ikke afholdt interne møder herudover, men vi er selvfølgelig vidende om, at den nye struktur uofficielt er blev drøftet af personalet på diverse møder o.l., men dette har ikke været sat på dagsordenen, da man har ønsket, at alle i det nye område skulle havde den samme information.

Sagen er forhandlet d. 25-3 2019

[Faglig organisation] vurderer ikke at [den indklagede kommune] har løftet bevisbyrden for en saglig afsked.

[Faglig organisation] vurder at, såfremt [den indklagede kommune] fastholder afskedigelsen, vil [klager] være berettiget til en godtgørelse, for brud på forskelsbehandlingsloven, svarende til 9 måneders løn.

[Faglig organisation] tager forbehold for at videreføre sagen.

”

Ved brev af 28. marts 2019 modtog klager brev om endelig afskedigelse.

Af brevet fremgår blandt andet

” Afsked

Det skal herved meddeles, at [den indklagede kommune] afskediger dig i din stilling som støttepædagog ved [børneby] med fratræden den 31. august 2019.

…

[Faglig organisation] er kommet med indsigelse til den påtænkte afsked, men det ikke har bevirket, at [den indklagede kommune] har ændret holdning til gennemførelsen af afskedigelsen.

[Faglig organisation] og [den indklagede kommune] har den 25. marts 2019 afholdt møde, men kom ikke til enighed.

På den baggrund blev der udarbejdet et ueninghedsreferat parterne imellem.

”

Efter opsigelsen af klager opsagde en lærer på skolen sin stilling.

Den ledige stilling skulle genbesættes.

Da det ikke lykkedes at besætte stillingen via den interne jobbank, blev stillingen slået op eksternt.

Herefter blev en pædagog med særlige kompetencer, og som havde undervist i indskolingen på en anden skole, ansat i stillingen.

Indklagede har oplyst, at der ikke var tale om en almindelig støttestilling, og stillingen ville ikke kunne besættes af en almindelig pædagog.

Klager har bestridt, at hun ikke ville kunne bestride stillingen.

Klager har oplyst, at hun ville kunne bidrage med understøttende undervisning til børn med særlige behov med de timer hun havde i fleksjob.

Af mail af 11. juni 2019 fra tillidsrepræsentant C til klagers faglige organisation og tillidsrepræsentant D fremgår blandt andet

”Hej [faglig konsulent] og [tillidsrepræsentant D]

I går modtog jeg og lærerne en mail fra [daværende konstituerede skoleleder].

Hvor der er ansat en pædagog istedet for en lærer(som var aftalen),til at være på vores inklusionsold.

¬(Det er i sig selv godt)

Men I forhold til, at man har afskediget [klager], som har været tilknyttet vores inklusionsteam,

syntes jeg ikke det er i orden.

Undrer mig over at man fyrer en medarbejder, for at ansætte en anden.

”

Senere samme dag sendte tillidsrepræsentant C igen en mail til klagers faglige organisation og tillidsrepræsentant D

”Hej igen

Har lige snakket med [klager]

Hun har jo heller ikke haft mulighed for at søge stillingen, da den har været slået op som en lærer stilling.

[Klager] sidder med 12 års ledelseserfaring,

7 år hvor hun har været støtte og sparing på special elver, der er blevet inkluderet i egen klasse.

Og så har hun været tilknyttet vores eget inklusion team, og sat med enkelt elever.

”

Senere samme dag sendte tillidsrepræsentanten endnu en mail til den faglige konsulent fra klagers faglige organisation

”Info: stillingen var slået op som lærer stilling, men ingen ansøgere.

Der efter den ansatte pædagog blevet spurgt, om omplacering”

Klager har oplyst, at den indklagede kommune og klagers faglige organisation afholdt forhandling i juni 2019.

Klager har endvidere oplyst, at den indklagede kommune ved forhandlingerne beklagede situationen, og at den daværende konstituerede skoleleder erkendte, at han havde mistet overblikket, og at det var hans vurdering, at klager havde relevante kompetencer til at varetage opgaven som underviser af børn med specielle behov.

Der blev ikke udarbejdet et referat af mødet.

Indklagede har ikke bestridt klagers beskrivelse af mødets indhold.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 7. februar 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Klager har for nævnet fremlagt kopi af sin lønseddel for februar 2019.

Indklagede har fremlagt kopi af sine retningslinjer ved nødvendig reduktion af personalet på grund af besparelser, faldende elevtal og lignende

”Fase 1

Afklaring af om der er personaler der

Fase 2

Hvis det efter fase 1 fortsat er nødvendigt at reducere i medarbejderstaben, sker det med udgangspunkt i følgende for at sikre [område A] bedst muligt.

Ovenstående er ikke i prioriteret rækkefølge.

”

Indklagede har oplyst, at der blev nedlagt 92 stillinger i skole- og dagtilbud.

Ud af de 92 nedlæggelser blev 48 afskediget.

Af de 48 afskedigede var der 29 lærere, tre støttepædagoger og fire med delvis støttepædagogfunktion.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun ved sin afskedigelse blev behandlet anderledes og ringere end andre ansatte, idet hun ikke blev medtaget i den samlede vurdering af, hvilke kompetencer og opgaver, der skulle bevares.

Sagens dokumenter giver et dækkende billede af hændelsesforløbet.

Dette vil ikke ændre sig som følge af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Mundtlige parts- og vidneforklaringer vil alene kunne bidrage til at forklare motiver og overvejelser, men vil ikke kunne ændre det forhold, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i, at indklagede ikke længere havde behov for en ansat med klagers kvalifikationer.

Klager har på trods af sit handicap fungeret fysisk udmærket med sine skånehensyn.

Klagers skånehensyn blev respekteret af arbejdsgiver og kolleger i det daglige arbejde, hvilket medvirkede til, at klagers sygefravær var langt under gennemsnittet for arbejdspladsen.

Klager var den eneste på skolen, der var ansat i fleksjob.

Klager indgik i skoleundervisningen generelt, men med henblik på støtte af det aktuelle barn, som tildeling af fleksjob gjaldt.

Klager udøvede støtte af hele klassen i forhold til undervisningen, og barnet indgik dermed i klassens fælles arbejde med læring.

Klager havde igennem sin ansættelse haft samarbejde med lærere i undervisningen, såvel som arbejdet alene som vikar for lærere, hvor hun havde det primære ansvar for undervisningen.

I den forbindelse havde hun også undervisning i klasser med en overvægt af børn med indlærings- eller adfærdsvanskeligheder.

I forbindelse med procesplanen for besparelser havde klager en samtale med den daværende konstituerede skoleleder.

Klager gav udtryk for, at hun var glad for skolen, men at hun ikke havde noget imod at blive omplaceret til en anden skole.

Det var planen, at alle medarbejdere også ville blive indkaldt til samtale med den nye skoleleder.

Klager blev dog ikke indkaldt til samtale med den nye skoleleder, og fik således ikke lejlighed til at udtale sig om det arbejde hun udførte, og hvilken betydning det havde for skolens og SFO’ens samlede drift.

Klager var en velanskreven pædagog i de støtteforhold, hun hidtil havde varetaget.

Hun ville kunne have bidraget til understøttende undervisning af børn med særlige behov i de timer, hun arbejdede.

Da indklagede ikke vurderede dette reelt, inden afskedigelsen af klager blev gennemført, må årsagen til dette søges i klagers ansættelse i fleksjob på grund af handicap.

Skolens manglende interesse i at få en grundig bedømmelse af hendes muligheder for at varetage opgaver fremover, kan kun kunne forstås i denne sammenhæng.

Det skulle afklares ud fra de fire angivne kriterier, hvem der kunne peges på til afskedigelse.

Det første kriterium var, at fagligheden skulle dækkes bedst muligt.

Dette er et objektivt kriterium.

De øvrige tre kriterier handlede om den ansattes personlige evner og kvalifikationer.

Opgaven med at afvikle undervisningen og tilgodese visse børns særlige behov ville ikke forsvinde, fordi muligheden for at anvende ressourcer skulle mindskes.

Der var således stadig mulighed for at overveje anvendelsen af klager i det fremtidige arbejde.

Indklagede var forpligtet til at forsøge at fastholde klager i en stilling enten på skolen eller et andet sted i organisationen.

Klagers handicap indebar, at der ved fastholdelse eller omplacering skulle tages hensyn til klagers funktionsnedsættelser.

I en kompleks besparelsesproces, som den der udspillede sig op til afskedigelsen af klager, ville det ikke være muligt at tage det fornødne hensyn, medmindre der blev skabt et overblik over opgaver og ressourcer på et detaljeret niveau.

Processen blev ikke tilrettelagt på en måde, der sikrede hensynet til klagers mulighed for at forblive i en stilling, hvor hendes kvalifikationer kunne anvendes på trods af, at der viste sig at være behov for en ansat med de kvalifikationer og evner, der matchede klagers evne og som kunne have været tilrettelagt som fleksjob.

Klager kunne have bestridt en funktion rettet mod støttekrævende børn, også selvom denne funktion indebar undervisning.

Denne mulighed blev ikke afdækket under processen, idet klager blev set som pædagog og kun i forhold til den funktion, hun hidtil havde varetaget.

Klager arbejdede på skolen frem til hun fratrådte sin stilling i slutningen af august 2019.

Klager blev ikke tilbudt opgaver, som hun ville kunne løse inden for rammerne af fleksjobbevillingen.

Indklagede påstår afvisning af sagen, idet den ikke egner sig til behandling i Ligebehandlingsnævnet.

Det kan ikke lade sig gøre at skabe et samlet billede eller tilbagevise motiver, handlinger eller udsagn uden parts- og vidneforklaringer.

Klager påstår subsidiært frifindelse og mere subsidiært at en godtgørelse maksimalt kan udgøre 25.000 kr.

Indklagede gør endvidere gældende, at sagen bør afvises,

Klager har ikke skabt en formodning for, at opsigelsen af hende og den efterfølgende manglende ansættelse skyldtes hendes handicap.

Klagers stilling blev sammen med alle andre stillinger med samme indhold nedlagt.

Det var ikke forskelsbehandling.

Da besparelserne i 2019 berørte mange medarbejdere og flere forskellige faggrupper, blev det aftalt, at de ledere, der havde dagligt ansvar for SFO-personalet skulle holde samtaler med personalet, og at den daværende konstituerede skoleleder skulle holde samtaler med personalet på skolerne, bortset fra en del af lærergruppen, som den nye skoleleder skulle holde samtaler med.

Det var den daværende konstituerede skoleleder, der skulle holde samtaler med støttepædagogerne på skolen, mens den nye skoleleder skulle holde samtaler med lærerne på skolen.

Det er således ikke korrekt, at den nye skoleleder skulle afholde samtaler med klager, som anført af klager.

Den nye skoleleder afviste ikke at afholde samtale med klager, fordi det var hende, men fordi hverken hun eller andre pædagoger skulle til samtale med den nye skoleleder.

Formålet med samtalerne var at afklare, om der var medarbejdere, der selv havde et ønske om at komme ned i tid, stoppe ansættelsen, flytte til et andet område eller på anden måde komme med ønsker, der kunne påvirke processen i en retning, så færre personer skulle opsiges.

Formålet med samtalerne var ikke at afdække medarbejdernes kvalifikationer, idet disse allerede var kendt af ledelsen.

Efter samtalerne skulle ledelsen danne sig et overblik over behov og muligheder.

Begge støttepædagoger i område A, hvor klager var den ene, blev opsagt.

Dette skyldtes, at der ikke var økonomi til fortsat at have støttepædagoger på enkelte børn.

I stedet ville indklagede anvende et to-lærer-system.

Klager var således ikke den eneste, der blev opsagt.

Hun var dog den eneste støttepædagog, der blev opsagt på skolen, idet hun var den eneste støttepædagog på skolen.

Opsigelsen af klager var således begrundet i økonomiske årsager.

Det var beklageligt, at klager blev opsagt, men det var ikke udtryk for forskelsbehandling.

Klager blev behandlet på samme måde som de andre medarbejdere med samme arbejde som hende.

Efter besparelserne var der kun én pædagogmedhjælper ansat.

Denne pædagogmedhjælper var ansat til praktisk hjælp, så som hjælp til toiletbesøg.

Der er ikke tale om en pædagogisk stilling, som den klager havde.

Desuden var pædagogmedhjælperen ansat forud for opsigelsen af klager.

I forbindelse med den aftalte udvidede omplaceringsforpligtelse etablerede indklagede en jobbank, som kun opfattede opsagte medarbejdere fra kommunen.

Det var frivilligt for de opsagte medarbejdere, om de ønskede at indgå i jobbanken.

Klager blev tilmeldt jobbanken, og blev også gjort opmærksom på flere ledige stillinger.

Imidlertid var hun ikke interesseret i stillingerne, idet hun alene ønskede stillinger på 15 timer og primært på skole/SFO-området.

Med dette bundne mandat var mulighederne for omplacering begrænsede.

Klager havde ikke fortrinsret til en stilling i kommunen.

For at få en ledig stilling skulle klager være kvalificeret og bedst egnet til stillingen.

Hverken det forhold, at klager ikke holdt møde med lederen i henhold til den overordnede plan, men dog gjorde det to måneder før, eller det forhold, at den ledige stilling som speciallærer blev tildelt en pædagog, ændrer ved det faktum, at afskedigelsen af klager alene var begrundet i nedlæggelse af klagers stilling, eller det faktum, at en stilling som lærer ikke blev omfattet af de stillinger, som en pædagog skulle omplaceres til.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Af lægeskøn af 21. april 2010 vedrørende klager fremgår, at klager gennem en årrække havde haft lænderyggener med udstråling til venstre ben, og at disse havde været tiltagende erhvervskom-promitterende.

Det fremgår endvidere, at der var tale om en varig og betydelig påvirkning af funktionsevnen i alle former for beskæftigelse, og at der ikke kunne peges på yderligere behandlingstiltag, som med sikkerhed kunne øge funktionsevnen.

Klager blev herefter bevilliget fleksjob og tilbudt ansættelse som støttepædagog hos indklagede med flere skånehensyn, herunder blandt andet nedsat arbejdstid.

Nævnet vurderer på denne baggrund, at klager har godtgjort, at hun som følge af sine lænderyggener havde sådanne varige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, at hun som følge heraf havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på afskedigelsestidspunktet.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

I begyndelsen af 2019 blev det besluttet at gennemføre besparelser inden for skoleområdet i den indklagede kommune.

Indklagede har oplyst, at der i forbindelse med den gennemførte sparerunde blev nedlagt 92 stillinger inden for skole- og dagtilbud.

48 ansatte blev afskediget, heraf 29 lærere, tre støttepædagoger og fire med delvis støttepædagogfunktion.

Indklagede har i den forbindelse oplyst, at der blev indført et to-lærer-system.

Der var behov for at koncentrere udgifterne på det personale, der underviste i almen klasserne.

Det medførte, at alle andre opgaver, herunder støtteopgaver, blev beskåret i stort omfang.

Således blev alle stillinger med samme indhold som klageres nedlagt.

Indklagede opstillede nogle retningslinjer ved nødvendig reduktion af personale på grund af blandt andet besparelser.

Retningslinjerne var, at medarbejdere, der skulle udvælges til afskedigelse, skulle udvælges ud fra kriterier om, at fagligheden skulle være dækket bedst muligt, stabilitet, samarbejdsevne og relationskompetencer.

Ved brev af 7. marts 2019 blev klager påtænkt afskediget som følge af de vedtagne driftsbesparelser.

Den 28. marts 2019 blev klager afskediget med den påtænkte begrundelse.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Forløbet omkring afholdelse af samtaler, herunder særligt det konkrete forløb for klager, giver ikke anledning til en anden vurdering.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Ønsker at gå på efterløn/pension.

-

Ønsker at gå på deltid/ned i tid.

-

Påtænker at forlade arbejdspladsen for andet arbejde eller lignende.

-

Fagligheden skal være dækket bedst muligt.

-

Stabilitet.

Både i forhold til ydeevne og fravær over længere perioder.

-

Samarbejdsevne.

F.

eks.

ved om man bidrager og er aktiv i samarbejdet.

-

Relationskompetencer.

I forhold til børn/elever – forældre – kollegaer mv.

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde