Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 20-20563

En kvindelig pædagog klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med sin afskedigelse fra en daginstitution.

Klager havde hidtil været tilknyttet daginstitutionens børnehavedel.

Da hun af ledelsen blev varslet om, at hun fremover skulle være tilknyttet institutionens vuggestuedel, blev hun sygemeldt, fordi arbejdet i vuggestuedelen var mere rygbelastende.

Det fremgik af en udtalelse fra klagers praktiserende læge, at hun siden 2000 havde lidt af ryggener.

Hun havde således facetledssyndrom med tilbagevendende lændehold og rygsmerter ved pludselige vrid og løft.

Klager, der havde været ansat siden den 1. maj 1984, havde efter det oplyste været sygemeldt med rygsmerter i 2010 og 2013, ligesom hun i en ca. 3 ugers periode i maj 2019 var sygemeldt som følge af rygsmerter.

Nævnet vurderede, at klager ikke på baggrund af de foreliggende oplysninger havde godtgjort, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hun fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. maj 1984 ansat i et børnehus i den indklagede kommune.

I starten af ansættelsen var hun ansat som pædagogmedhjælper, men efter endt uddannelse som pædagog fortsatte hun i en stilling som assistent i institutionen.

Børnehuset er en institution for børn i alderen 0-6 år.

Institutionen har 15 vuggestuebørn og 30 børnehavebørn, som er fordelt på tre grupper efter børnenes alder: vuggestuegruppen (0-2,8 år), mellemgruppen (2,8-4 år) og storegruppen (4 år til skolestart).

Klager var tilknyttet børnehavegruppen.

Klager har siden 2000 haft rygproblemer.

Hun lider således af facetledssyndrom med tilbagevendende hold i lænderyggen.

I en lægeudtalelse af 7. april 2020 er klagers ryggener beskrevet således

”Kendt med mangeårige rygproblemer.

Vores første notater er fra år 2000, men jeg mener det har stået på tidligere end dette.

Som jeg kan læse det, er der tale om tilbagevendende hold i ryggen (facetledssyndrom) og formentlig let til moderat slidgigt i ryggen.

Har været ved reumatolog 2008 der beskriver kronisk lændehold.

Patienten beskriver selv rygsmerter ved pludselige vrid og løft”.

I 2010 og 2013 var klager sygemeldt i en periode som følge af rygsmerter.

Klager var også sygemeldt med rygproblemer i perioden fra den 8. maj 2019 til den 29. maj 2019.

I oktober 2019 meddelte klagers leder hende, at hun pr. 1. december 2019 ville blive overflyttet til vuggestuegruppen, hvor hun skulle virke som vuggestue- og inklusionspædagog.

Klager blev den 4. november 2019 sygemeldt.

Sygemeldingen var begrundet i meddelelsen om, at hun skulle overflyttes til vuggestuedelen, hvor arbejdet var mere rygbelastende.

Der blev afholdt en statussamtale den 14. november 2019.

Som opfølgning på statussamtalen modtog klager den 28. november 2019 en funktionsbeskrivelse af hendes fremadrettede arbejdsopgaver som vuggestue- og inklusionspædagog.

Af funktionsbeskrivelsen fremgik blandt andet følgende

…

Arbejdspladsen kan tilbyde psykologbistand og stresstiltag.

Desuden kan der tilbydes ryghold gennem tilbuddet ”Sund på job”.

Mod løft og svære arbejdsstillinger kan tilbydes hæve-/sænke-stol og pude til gulvet.

Der er trapper til børn, der skal skiftes.

Senge er på gulvet, så børn selv kan transportere sig, når de skal sove.

Hvis der fra [klagers] side er ønske om andre tiltag, vil dette kunne drøftes.

I relation til det, der nævnes i mulighedserklæringen om, at [klager] bør sættes til ikke-rygbelastende arbejde bemærkes følgende: Arbejdet i vuggestuen vil blive tilrettelagt på en måde, der gør, at funktionen som vuggestue- og inklusionspædagog efter ledelsens vurdering som udgangspunkt ikke vil være mere rygbelastende end [klagers] hidtidige funktion som børnehave- og inklusionspædagog.

”

Der blev afholdt endnu en statussamtale den 2. december 2019.

Klager oplyste ved samtalen, at årsagen til sygemeldingen var, at hun ”fik et knæk”.

På statusmødet blev funktionsbeskrivelsen gennemgået med klager.

Hun gav under samtalen udtryk for, at hun havde vanskeligt ved at se sig selv i en situation, hvor hun skulle varetage et arbejde, der kan være rygbelastende, og at hun helst ville tilbage til børnehaven.

På mødet oplyste indklagede, at det ikke var en mulighed, da der i vuggestuen var et driftsmæssigt behov for hendes kompetencer som inklusionspædagog.

Indklagede tilbød på mødet klager deltagelse på et ryghold, hvilket klager oplyste ikke var relevant, da hun allerede var i et behandlingsforløb for rygproblemerne.

I en mulighedserklæring af 23. december 2019 vurderede klagers egen læge, at det ikke var realistisk, at klager kom tilbage til vuggestuearbejde på grund af rygbelastningen ved dette arbejde.

Det fremgik endvidere af erklæringen, at der var tale om et varigt problem med hensyn til tilbagevendende rygsmerter.

Ved behørige skånehensyn og børnehavearbejde ville klager dog formentlig være klar til delvis genoptagelse af arbejdet om ca. 4 uger.

Klager modtog den 9. januar 2020 høring om påtænkt afskedigelse.

Begrundelsen for den påtænkte afskedigelse var de driftsmæssige problemer ved klagers sygefravær, og at der ikke var udsigt til, at hun ville kunne genoptage arbejdet som pædagog, der nu var med tjeneste i funktionen vuggestue- og inklusionspædagog.

Den 31. januar 2020 blev klager opsagt med fratræden til den 31. juli 2020.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 30. april 2020.

Klager fremsatte i klagen påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Klager har for nævnet fremlagt en mail af 9. juli 2020 fra en forhenværende leder, leder A, om klagers rygproblemer.

Klager har også fremlagt en mail af 1. juli 2020 fra klagers tillidsrepræsentant i børnehuset om klagers rygproblemer.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen.

Hun ønsker sig tilkendt en godtgørelse.

Klager har et handicap.

Der er tale om kronisk lændehold, som første gang er beskrevet i 2000, og derfor er af lang varighed.

Lændeholdet forhindrede klager i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, da hun ikke kunne arbejde i vuggestuegruppen på grund af rygbelastningen ved dette arbejde.

Klagers rygproblemer var årsagen til, at hun netop var tilknyttet børnehaven.

Som det fremgår af den fremlagte mail fra klagers tidligere leder, har klagers rygproblemer betydet, at hun ikke kunne beskæftige sig med vuggestuegruppen, hvor der kræves særlige løft, hurtige bevægelser mv. Lederen tog derfor det hensyn til klager at placere hende i børnehavegruppen.

Dette betød, at klager på trods af sin rygproblematik kunne varetage sit arbejde på lige vilkår med andre.

I børnehaven var både børn og kollegaer hjælpsomme i forbindelse med rygbelastende arbejde.

For eksempel hjalp børnene med at samle ting op fra gulvet, fordi klager havde svært ved at bøje sig.

Det kan man ikke forvente, at vuggestuebørn kan gøre.

Klagers seneste leder kendte til hendes rygproblemer.

Da hun i maj 2019 var sygemeldt med rygsmerter, blev der således afholdt en sygefraværssamtale med klagers leder, og der blev med hans deltagelse også udarbejdet en mulighedserklæring.

Indklagede har ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Som det fremgår af mulighedserklæringen af 23. december 2019 ville klager kunne have genoptaget sit arbejde ved behørige skånehensyn og børnehavearbejde.

Hun kunne derfor fortsat have varetaget jobbet som pædagog med sine rygproblemer, som hun havde gjort siden 2000, hvis hun kunne være forblevet i børnehavegruppen.

Indklagede har anført, at de ikke mente, at der ville være mulighed for fremover at placere klager i børnehavegruppen, hvor hun ellers havde arbejdet de sidste mange år.

Der var ansat 6 pædagoger i børnehuset, hvorfor det måtte være muligt at placere en anden pædagog end klager i vuggestuegruppen.

Det ville derfor ikke være urimeligt byrdefuldt for indklagede fortsat at lade klager forblive i børnehavegruppen.

Efter at klager fik sin efteruddannelse som inklusionsvejleder, har hun været ansat i børnehaven og har i den forbindelse varetaget opgaven som inklusionspædagog for hele institutionen.

Som titlen antyder, består opgaven blandt andet i at vejlede sine kollegaer i inklusion, mens uddannelsen ikke er rettet mod praktisk pædagogik.

Inklusionspædagoger i den indklagede kommune skal varetage inklusionsopgaver i hele institutionen, uanset om vedkommende er tilknyttet en vuggestue- eller børnehavedel.

Klager opfattede det som chikane, at netop hun, der havde rygproblemer, skulle omplaceres til vuggestuegruppen.

Dette var en stor psykisk belastning, der var en del af årsagen til hendes sygemelding.

Uanset at indklagede vurderede, at funktionen i vuggestuen med de tilbudte tiltag ikke ville være mere rygbelastende end klagers funktion som børnehave- og inklusionspædagog, var det ikke klagers læges vurdering.

Det fremgår således af mulighedserklæringen af 23. december 2019, at klager ikke kunne vende tilbage til vuggestuearbejde på grund af rygbelastningen forbundet hermed.

Klager, der tidligere har arbejdet i en vuggestue, og derfor har et indgående kendskab til arbejdet med aldersgruppen, fandt heller ikke, at de foreslåede tiltag kunne tilgodese hendes skånebehov.

Der er mange praktiske arbejdsopgaver forbundet med arbejdet med børn i vuggestuealderen.

Det gælder hjælp til påklædning, fysisk støtte til børn, der skal lære eller lige har lært at gå, løft af små børn der skal tages op på skødet eller trøstes, fysisk intervention hvis et barn er ved at falde, f.eks. når de selv er ved at kravle op på stole og borde.

Både løft og arbejde i gulvhøjde giver en dårlig rygstilling.

Klagers læge anbefalede, at klager ved behørige skånehensyn og børnehavearbejde ville kunne genoptage arbejdet.

På trods af dette valgte indklagede at fastholde, at klager skulle overflyttes til vuggestuen og indledte i stedet en afskedigelsessag.

Klager bør tilkendes en godtgørelse, der henset til hendes lange ansættelsesforhold på 36 år bør fastsættes til 12 måneders løn.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen ikke er udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager har ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Selvom klager på afskedigelsestidspunktet havde været sygemeldt i en længere periode, var der på dette tidspunkt ikke grundlag for at fastslå, at hun havde et handicap.

Klager oplyste ved statussamtalen den 2. december 2019, at årsagen til sygemeldingen var, at hun fik et knæk, idet hun havde vanskeligt ved at se sig selv i en situation, hvor hun skulle varetage arbejde, som kan være rygbelastende.

Sygemeldingen var således ikke begrundet i, at hun faktisk og konstateret var fysisk ude af stand til at varetage arbejde af denne karakter, men derimod at hun oplevede sig psykisk påvirket af udsigterne til at skulle varetage et arbejde af en sådan karakter.

Det fremgik ikke af mulighedserklæringen af 23. december 2019, at klagers tilbagevendende rygsmerter var et konstant problem, der umuliggjorde, at klager inden for nogen rimelig fremtid ville kunne varetage vuggestuearbejde.

Indklagede er bekendt med, at klager tidligere har været fraværende som følge af rygsmerter, men dette har været periodevis og ikke vedvarende, og sygemeldingerne er ved de tidligere lejligheder ophørt igen.

Desuden indikerer formuleringen i mulighedserklæringen om, at der var tale om et ”varigt problem med tilbagevendende rygsmerter”, at rygsmerterne var til stede af og til, men ikke konstant.

Indklagede var ikke på baggrund af klagers sygemeldinger i 2010 og 2013 klar over, at der var tale om kroniske rygsmerter.

Der var ikke tale om sygefravær med en hyppighed og varighed, der gik ud over, hvad der ofte ses i det pædagogiske erhverv.

Det har på grund af udskiftninger på ledelsessiden igennem årene ikke været muligt for indklagede at verificere klagers oplysning om, at hun som følge af sine rygproblemer var tilknyttet børnehavegruppen.

Indklagede bemærker dog, at klager ikke har fremlagt dokumentation for, at årsagen til klagers tilknytning til børnehavegruppen er rygproblemer og ikke andre omstændigheder, f.eks. klagers faglige interesser.

Klager har fremlagt en mail fra leder A, som ikke var den forrige leder i børnehuset.

Leder A fratrådte den 30. april 2017 og var i en periode på flere måneder indtil da ikke til stede i institutionen.

Klagers ryglidelse har alene lejlighedsvist medført sygemeldinger af begrænset tidsmæssig varighed.

Klagers rygsmerter kunne således ikke anses for at være et handicap, idet de ikke udgjorde en vedvarende begrænsning, der forhindrede klager i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre.

Klager har heller ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Afskedigelsen var alene begrundet i de driftsmæssige problemer, som klagers sygefravær medførte, og at der ikke var udsigt til, at hun ville kunne genoptage arbejdet som pædagog, der nu var med tjeneste i funktionen som vuggestue- og inklusionspædagog.

På afskedigelsestidspunktet havde klager haft 112 sygedage inden for det seneste år, hvilket udgjorde en betydelig belasting for driften.

En fremtidig funktion for klager i institutionens børnehave var ikke en mulighed, idet der inden afskedigelsen af hende skete en omorganisering af arbejdet i børnehuset.

Baggrunden for omorganiseringen var øgede krav til faglighed i vuggestuearbejdet, og der var derfor et driftsmæssigt behov for, at hun fremover anvendte sine faglige kompetencer i vuggestuen.

Indklagede afviser, at overflytningen af klager til vuggestuen var udtryk for chikane.

Klager havde deltaget i et uddannelsesforløb i inklusion, som kommunen gennemførte for én uddannet pædagog i hvert dagtilbud.

Uddannelsen bliver kun tilbudt pædagoger, der efterfølgende vil påtage sig en opgavevaretagelse i forhold til alle institutionens børn – både vuggestuebørn og børnehavebørn.

Aftalen med klager blev indgået i 2017 med institutionens daværende leder, som ikke var leder A, men leder B.

Klager accepterede på daværende tidspunkt at udføre inklusionsarbejde i såvel vuggestue- som børnehavedelen af institutionen.

Inklusionspædagogerne har et teoretisk fundament til blandt andet at være rollemodel, iværksætte pædagogiske aktiviteter og give sparring til kolleger samt forældre i forhold til børn med særlige udfordringer.

Denne inklusionsopgave kan ikke varetages af andre pædagoger i dagtilbuddet, da de ikke har det teoretiske og uddannelsesmæssige afsæt.

Børnehuset ligger i et potentielt ghettoområde, og der er i institutionen fokus på barnets tidlige institutionsstart og styrkelse af fagligheden blandt børn i vuggestuealderen.

I den anledning vurderede ledelsen, at flytningen af klagers faglige kompetencer som inklusionspædagog var særdeles vigtig for en inkluderende og tidlig institutionsstart.

Der var brug for en opkvalificering af mere permanent karakter med inklusionsindsats i vuggestuen.

Det var derfor nødvendigt at ændre klagers daglige arbejdssted til vuggestuedelen, så hun i hele sin arbejdstid kunne tilføre sin viden og være rollemodel i vuggestuen.

I forbindelse med klagers fraværsforløb tilbød indklagede klager foranstaltninger med henblik på at afhjælpe de mulige fysiske belastninger ved vuggestuearbejdet.

Indklagede tilbød klager en hæve-/sænke-stol og en pude til gulvet for at modvirke løft og svære arbejdsstillinger i vuggestuedelen.

Børnene kunne selv transportere sig, da der var trapper til børn, der skulle skiftes, ligesom sengene var placeret på gulvet.

Arbejdet ville således blive tilrettelagt på en måde, der gjorde, at funktionen som vuggestue- og inklusionspædagog som udgangspunkt ikke ville være mere rygbelastende end klagers hidtidige funktion som børnehave- og inklusionspædagog.

Derudover nævnte indklagede muligheden for, at klager kunne deltage på ryghold.

Da sygemeldingen var begrundet i et psykisk knæk, tilbød indklagede også psykologhjælp til klager.

Det blev endvidere nævnt, at det kunne drøftes, hvis der fra klagers side var ønske om andre tiltag.

Indklagede har således tilbudt alle umiddelbart relevante og hensigtsmæssige foranstaltninger, som det kunne lade sig gøre at tilbyde med de driftsmæssige krav, der var til tilrettelæggelse af arbejdet i børnehuset.

Indklagede har derfor opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Bortset fra tilbuddet om psykologbistand tog klager ikke imod nogle af de nævnte tilbud, og hun tog heller ikke imod tilbuddet om selv at nævne andre tiltag, som indklagede ville være indstillet på at drøfte.

Klager gjorde i forløbet ikke noget forsøg på at starte op på arbejde i den nye funktion i vuggestuen, således at det ville kunne konstateres, om hendes tilbagevendende rygproblemer selv med de tilgængelige hjælpemidler og foranstaltninger forhindrede hende i at udføre arbejdet.

Derimod afviste hun på forhånd at prøve dette og har undervejs i hele sygdomsforløbet fastholdt denne afvisning.

Siden klager blev meddelt, at hun skulle varetage stillingen som vuggestue- og inklusionspædagog, har hun på intet tidspunkt prøvet at varetage stillingen og afprøve, om hun fysisk var i stand til at være i funktionen, hverken på sædvanlig arbejdstid eller nedsat tid.

Hun viste sig derfor ikke op til afskedigelsen disponibel til at varetage stillingen.

Indklagede bør derfor frifindes.

Hvis Ligebehandlingsnævnet på trods af det anførte vurderer, at klager skal tilkendes en godtgørelse, bør godtgørelsen fastsættes til et lavere niveau end påstået af klager.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Ifølge udtalelse af 7. april 2020 fra klagers egen praktiserende læge har klager mindst siden 2000 lidt af ryggener.

Hun lider af facetledssyndrom med tilbagevendende lændehold og rygsmerter ved pludselige vrid og løft.

Under sin ansættelse i børnehuset, der startede den 1. maj 1984, har klager efter det oplyste været sygemeldt med rygsmerter i 2010 og 2013.

I 2019 var hun fra den 8. maj til den 29. maj også sygemeldt som følge af ryggener.

Det er nævnets vurdering, at klager ikke på baggrund af de foreliggende oplysninger, herunder mulighedserklæringen af 23. december 2019, har godtgjort, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

”Varetage vuggestuens opgaver på lige fod med resten af personalet

-

Dokumentere inklusionsindsatserne i vuggestuen og i huset

-

Udarbejde individuelle handleplaner på vuggestuens nye børn

-

Deltage på ture, bleskift, sovetime og andre opgaver på stuen, på lige fod med resten af stuens personale

-

Indgå i det pædagogiske arbejde ved spisesituationer/legesituationer på gulvet/deltage på ture

-

Arbejde med nærhed og omsorg til børnegruppen

-

Indgå konstruktivt i samarbejdet med kollegerne i huset

-

Udføre omsorgsarbejde på vores nye børn, med henblik på inklusion og tidlig indsats i [indklagede kommune]

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde