Ligebehandlingsnævnets afgørelse om national oprindelse - arbejdsvilkår - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om national oprindelse - arbejdsvilkår - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 20-2031

En litauisk vikar klagede over forskelsbehandling på grund af etnisk og national oprindelse i forbindelse med lønvilkårene i en lokalaftale for vikarer hos den indklagede virksomhed.

Lokalaftalen med tillæg indebar blandt andet, at vikarerne fik en timeløn på 125 kr., og at de fik samme timeløn uanset timetal.

Eventuelt overskydende antal timer skulle afspadseres ved vikarernes ”hjemmeperioder”.

Klager havde for nævnet oplyst, at samtlige vikarer hos indklagede fra 2014 til 2017 var litauiske vikarer.

I kraft af lokalaftalen modtog vikarerne en dårligere timeløn end de fastansatte medarbejdere, ligesom vikarerne i modsætning til de fastansatte medarbejdere ikke havde ret til overarbejdsbetaling.

Der var for nævnet blandt andet tvivl om, hvordan medarbejdersammensætningen var hos henholdsvis indklagede og de medarbejdere, som indklagede hyrede gennem vikarbureauet.

Der var også tvivl om, hvorvidt hovedspørgsmålet i sagen vedrørte diskrimination omfattet af nævnets kompetence eller anden lovgivning vedrørende vikarers rettigheder.

Nævnet vurderede herefter, at sagen mest hensigtsmæssigt kunne afgøres ved domstolene, hvor der kan ske bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer.

Nævnet afviste herefter at behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af etnisk og national oprindelse i forbindelse med lønvilkår fastsat i en lokalaftale for vikarer hos den indklagede virksomhed.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af etnisk og national oprindelse, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager, der stammer fra Litauen, udførte i perioden fra 2014-2017 arbejde som vikar på den indklagede virksomhed.

Klager har fremlagt en lokalaftale af 28. maj 2013 indgået af indklagede i henhold til den dagældende overenskomst mellem DS Håndværk & Industri, Dansk Metal, 3F og Blik- og Rørarbejderforbundet.

Af lokalaftalen fremgår følgende

”Lokalaftale gældende for indlejede vikarer fra vikarbureau.

Klager har også fremlagt et tillæg til lokalaftalen indgået den 21. juli 2013 med følgende indhold

”Tillæg til LOKALAFTALE dateret 28. maj 2013 (vedhæftet)

Pkt. 3 / Arbejdstiden

a/ Der må max arbejdes 48 timer om ugen

b/ Det evt overskydende antal timer, skal/kan primært afspadseres ved vikarernes ”hjemmeperioder”;

eller

c/ Det overskydende antal timer kan udbetales som bonus, hvis ikke afviklingen sker som beskrevet i pkt. b.

Se i øvrigt pkt. 4.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 27. december 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 25.000 kr.

Klager har for nævnet fremlagt Retten i Odenses dom af 6. februar 2019, som vedrører aflønning af den udenlandske vikar D, som udførte arbejde i den indklagede virksomhed.

Klager har også fremlagt Retten i Sønderborgs dom af 18. september 2019, som vedrører spørgsmålet om indklagedes forpligtelser i forhold til 48-timers reglen for den udenlandske vikar D, som var indhyret i virksomheden.

Klager har endvidere fremlagt Vestre Landsrets ankedom af 8. februar 2021, som vedrører Retten i Sønderborgs dom af 27. juli 2018.

Sagen vedrører spørgsmålet om indklagedes ansvar for 48-timers reglen for den udenlandske vikar F, som var indhyret som vikar i virksomheden.

Klager har også fremlagt Retten i Sønderborgs dom af 26. marts 2021.

Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt den udenlandske medarbejder C kunne rette krav mod indklagede for manglende overenskomstmæssig løn i en periode, hvor han udførte vikararbejde hos indklagede, samt indklagedes forpligtelser i forhold til 48-timers reglen.

Klager har endelig fremlagt timesedler for samtlige vikarer hos indklagede for perioden fra den 22. september 2014 til den 5. oktober 2014.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at lokalaftalen er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Lokalaftalen blev indgået for virksomhedens udenlandske vikarer og indebar en forskelsbehandling med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Vikarerne blev indirekte presset til at afvikle flere timer for at kunne optjene nogenlunde samme løn som indklagedes egne ansatte.

Vikarerne arbejdede typisk 12 timer dagligt, inklusiv omkring en times pause, 6 dage om ugen.

Vikarerne arbejdede op til 70 timer om ugen, eksklusive pauser.

Indklagede nægtede de udenlandske vikarer overtidsbetaling.

Den manglende overtidsbetaling medførte et indkomsttab på omkring 100.000 kr. om året og indebar en lønmæssig forskelsbehandling.

Tillægget til lokalaftalen indebar også, at de udenlandske vikarer skulle afskediges først.

Da aftalen kun blev anvendt på udenlandske vikarer, fik vikarerne ”førsteret” til afskedigelse på baggrund af deres nationalitet.

Den påståede afspadsering af overarbejdstimer stillede de udenlandske vikarer lønmæssigt dårligere sammenlignet med indklagedes egne ansatte, da antallet af afviklede arbejdstimer har indflydelse på sygeløn og sygedagpenge.

Det betyder, at vikarerne ikke fik ”normal” løn efter overenskomsten.

Også udbetalingen af overarbejdstimerne som ”bonus” stillede de udenlandske vikarer lønmæssigt dårligere end indklagedes egne ansatte.

Samtlige indklagedes vikarer var udenlandske ansatte uden danske sprogfærdigheder.

Indklagede var part i lokalaftalen, som blev benyttet ved indklagedes brug af polske vikarer hos indklagede i 2013, mens lokalaftalen i 2014 og 2015 blev anvendt af indklagede over for litauiske vikarer, herunder klager.

Forskelsbehandlingen er derfor sket på baggrund af vikarernes etniske oprindelse.

Vikarne blev nægtet overarbejdstillæg og arbejdede op til 70 timer om ugen.

Forskelsbehandlingen havde derfor også en social dimension og må betegnes som social dumping.

Dertil kom, at vikarerne hos indklagede i hele 2014 og i lange perioder i 2015 ikke fik indberettet skat.

De fik alene udbetalt 10 euro i nettotimeløn, hvilket er langt under de 125 kr. i mindsteløn, som indklagede oplyste til fagforeningen.

De 10 euro pr. time svarer til under halvdelen af bruttolønnen med feriepenge, fritvalg og pension efter overenskomsten.

Medtager man den unddragne overtidsbetaling, bliver det til under en tredjedel af det, som vikarerne efter overenskomsten skulle have betalt for deres arbejde.

Dertil kommer, at den manglende indberetning af indkomst mv. medfører, at vikarerne ikke var berettiget til bl.a. sygedagpenge.

Da lokalaftalen er udtryk for forskelsbehandling af udenlandske vikarer, er lokalaftalen ugyldig.

Indklagede hæfter som brugervirksomhed for den forskelsbehandling, der finder sted over for vikarerne som følge af den diskriminerende lokalaftale.

Klager bør tilkendes en godtgørelse på 25.000 kr. for den skete forskelsbehandling.

Der er ikke grundlag for at afvise sagen på mundtlige parts- og vidneforklaringer som anført af indklagede.

Indklagede har systematisk nægtet at fremlægge lokalaftalen, som danner baggrund for forskelsbehandlingen af vikarerne.

Lokalaftalen fremgår dog af Retten i Odenses dom af 6. februar 2019, idet aftalen i denne sag blev fremlagt for retten.

Indholdet af lokalaftalen er derfor tilstrækkeligt oplyst.

Det er ikke korrekt, at de fremlagte domme som påstået af indklagede vedrører ”andre parter”.

Retten i Odenses dom af 6. februar 2019 vedrører klagers kollega.

Indklagedes medejer har i forbindelse med Retten i Sønderborgs dom af 18. september 2019 under strafansvar forklaret, at de indlejede vikarer i 2013-2014 var polske vikarer, og at de fra 2014-2017 udelukkende var litauiske vikarer.

Sidstnævnte kan bekræftes af advokaten for sagsøger i sagen for Retten i Sønderborg.

Indklagedes påstand om, at alle vikarer hos indklagede blev behandlet ens, indikerer, at alle vikarer blev forskelsbehandlet med hensyn til aflønning sammenlignet med indklagedes egne ansatte.

Den ringere behandling af udenlandske vikarer i forskelsbehandlingslovens forstand skete sammenlignet med indklagedes egne lønmodtagere.

De blev ansat og aflønnet efter den gældende DS-overenskomst, hvor blandt andet overtid blev aflønnet med overtidstillæg.

Det var ikke tilfældet for vikarerne, som aldrig har fået udbetalt overtidstillæg.

Klager har henvist til de fremlagte timesedler fra vikarer hos indklagede i perioden fra 22. september 2014 til 5. oktober 2014.

Klagers litauiske kollega C var siden 2016 ansat direkte hos indklagede og fik derfor udbetalt overtidstillæg.

Han vil kunne oplyse i detaljer, hvordan hans løn og overtidstillæg blev beregnet som direkte ansat hos indklagede.

De fremlagte fakta og indklagedes benægtelse af at forholde sig hertil er tilstrækkelige til at konstatere, at de udenlandske vikarer er blevet forskelsbehandlet på grund af deres oprindelse.

Indklagede påstår principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

En behandling af sagen forudsætter en omfattende bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, der ikke kan erstattes af domsudskrifter fra retssager, der vedrører andre parter og helt andre retlige spørgsmål end nærværende klagesag.

Også klagers eget indlæg forudsætter mundtlige parts- og vidneforklaringer til brug for sagens afgørelse.

Klager har således henvist til, at advokaten for sagsøger i sagen for Retten i Sønderborg samt klagers kollega C kan afgive forklaring om forhold i sagen.

Dette indikerer klart, at parts- og vidneforklaringer er nødvendige for at afgøre sagen.

En sådan bevisførelse kan ikke ske for nævnet, hvorfor sagen bør afvises.

Ligebehandlingsnævnet har i øvrigt ikke kompetence til at afgøre spørgsmål om 48-timersreglen, efterbetaling af løn eller tilsvarende spørgsmål.

Hvis Ligebehandlingsnævnet finder at kunne behandle sagen, bør der ske frifindelse.

Det er for indklagede helt uklart, hvad det er for en postuleret ringere behandling, som klager mener at have været udsat for.

En ringere behandling i forskelsbehandlingslovens forstand forudsætter, at der kan ske sammenligning med andre arbejdstagere i tilsvarende stillinger, hvilket ikke er tilfældet for så vidt angår klager.

Det bestrides, at klager skulle have været forskelsbehandlet på grund af sin etniske oprindelse.

Klager har ikke påvist, at vikarer af anden etnisk oprindelse end klager er behandlet bedre eller blot anderledes end klager.

Alle vikarer hos indklagede er således blevet behandlet ens.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der indikerer, at der har fundet forskelsbehandling sted på grund af klagers etniske oprindelse.

Om vikarer generelt er behandlet ringere end fastansatte ligger med sikkerhed uden for nævnets kompetence.

Hvis nævnet måtte nå frem til, at der er sket forskelsbehandling, bør en eventuel godtgørelse fastsættes til et lavere beløb end 25.000 kr. En godtgørelse af denne størrelsesorden anvendes i sager om afslag på ansættelse.

En eventuel godtgørelse bør derfor fastsættes til et langt lavere beløb.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af national og etnisk oprindelse efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af national og etnisk oprindelse.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af national eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af en bestemt national eller etnisk oprindelse ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Bestemmelser i individuelle eller kollektive aftaler og overenskomster og i virksomheders interne reglementer mv., som er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling i §§ 2-5, er ugyldige.

Det gælder også bestemmelser i vedtægter m.v. for selvstændige erhverv og for arbejdsgiver- og lønmodtagerorganisationer.

Nævnet ikke har kompetence til at tage stilling til, om klager har et krav mod indklagede for manglende løn, overarbejdsbetaling mv.

Nævnet kan i sagen alene tage stilling til, om klagers lønvilkår var udtryk for forskelsbehandling på grund af hans etniske eller nationale oprindelse.

Klager har for nævnet fremlagt lokalaftale af 28. maj 2013 indgået af den indklagede virksomhed i henhold til den dagældende overenskomst mellem DS Håndværk og Industri, Dansk Metal, 3F og Blik- og Rørarbejderforbundet.

Klager har tillige fremlagt tillæg til lokalaftalen af 21. juli 2013.

Nævnet lægger som ubestridt til grund, at klager, der virkede som vikar hos indklagede i perioden fra 2014-2017, var omfattet af den fremlagte lokalaftale med tillæg.

Det fremgår af lokalaftalens indhold, at denne var gældende for alle vikarer, som indklagede havde hyret gennem et vikarbureau.

Aftalen indebar blandt andet, at vikarerne fik en timeløn på 125 kr., og at vikarerne blev aflønnet med samme timeløn, uanset timetal.

Af tillægget til lokalaftalen fremgår, at et eventuelt overskydende antal timer skulle afspadseres ved vikarernes ”hjemmeperioder”.

Klager har for nævnet oplyst, at samtlige vikarer hos indklagede fra 2014 til 2017 var litauiske vikarer, der ifølge klager modtog en dårligere timeløn end de fastansatte medarbejdere hos indklagede, der i modsætning til vikarerne også modtog overarbejdsbetaling.

Der er for nævnet tvivl om blandt andet, hvordan medarbejdersammensætningen var hos henholdsvis indklagede og de medarbejdere, indklagede hyrede gennem vikarbureauet.

Herefter, og da der for nævnet er tvivl om, hvorvidt hovedspørgsmålet i sagen vedrører diskrimination omfattet af Ligebehandlingsnævnets kompetence eller anden lovgivning, der vedrører vikarers rettigheder, vurderer nævnet, at sagen mest hensigtsmæssigt finder sin afgørelse ved domstolene, hvor der kan ske bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer.

Ligebehandlingsnævnet afviser derfor at behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

1.

Denne aftale omfatter udelukkende personer der er hyret gennem vikarbureau.

2.

Vikarer aflønnes som minimum til samme sats som nyansatte ansættes til i virksomheden.

Satsen er pt.

125 kr. pr time.

3.

Arbejdstiden for vikarer er minimum 37 timer ugentligt.

Der kan aftales længere arbejdstid individuelt med den enkelte vikar.

4.

Aflønningen af vikarer er samme timeløn for alle timer.

5.

I tilfælde af afmatning hvor tilpasning af arbejdsstyrken bliver nødvendigt, sker fratrædelse først fra vikarer."

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 8, nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 5 a, om bestemmelser i individuelle eller kollektive aftaler og overenskomster

•

§ 7 a, om delt bevisbyrde