Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - fertilitetsbehandling - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - fertilitetsbehandling - ej medhold

J.nr. 20-11510

En kvinde klagede over forskelsbehandling pga.

køn i forbindelse med, at hun var blevet afskediget fra sin stilling, mens hun var i et forløb med fertilitetsbehandling.

Nævnet fandt, at kvinden havde påvist faktiske omstændigheder, der gav en formodning for, at kvinden var blevet forskelsbehandlet pga.

køn.

Det påhvilede herefter arbejdsgiveren at bevise, at afskedigelsen ikke var begrundet i kvindens fertilitetsbehandling.

Arbejdsgiveren havde under sagens behandling ved Ligebehandlingsnævnet bl.a. fremlagt mails, der dokumenterede, at arbejdsgiveren forud for oplysningerne om, at kvinden var i fertilitetsbehandling havde undersøgt muligheden for at afskedige kvinden.

Arbejdsgiveren havde derfor løftet sin bevisbyrde for, at de ikke havde handlet i strid med ligebehandlingsloven.

Kvinde fik på baggrund heraf ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling ved indklagede.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som kampagneleder ved indklagede den 23. april 2019.

Indklagede, der er en større virksomhed, har oplyst, at der i den afdeling, hvor klager var ansat, generelt arbejder flest kvinder.

I afdelingen var der i 2019 i alt 6 medarbejdere ud af omkring 47, der afholdt forældreorlov, og yderligere 3 var fraværende i 14 dage som følge af fædreorlov i forbindelse med fødsel.

Klager varetog i begyndelsen af sit ansættelsesforhold kampagneplanlægningen for konfekture.

Som et led i ansættelsen blev der løbende hver anden uge afholdt samtaler mellem klager og hendes leder.

I juni 2019 stoppede en elev, hvorefter klager også fik ansvaret for kampagneplanlægningen for chips og kager.

Af anonymiseret mail af 31. juli 2019 til klagers leder fremgår bl.a.

”…

Jeg har nu været retur fra ferie i 3 dage og der er godt nok kommet en lidt øv stemning i afdelingen, desværre skabt af en person ([klager]).

Der har været flere tilfælde af at der skældes ud på mine kollegaer og ikke tales pænt.

Denne uge endda råbt højt og det blev påtalt af [afdeling] at det var højt.

Det er ikke oki lige meget hvor presset man er på hjemme fronten eller her at man taler sådan.

…”

Under en samtale i september 2019 mellem klager og hendes leder, blev det aftalt, at klager igen kun skulle varetage kampagneplanlægningen for konfekture.

Af mail af 20. oktober 2019 til klager fra hendes leder fremgår

”Vil blot lade dig vide, at jeg synes det er nogle fede varer til 10 kr du har fundet i [butiks] avis uge 1.

Det kan være en svær opgave, men synes du har løst det super”

I mail korrespondance af 30. oktober 2019 - 1. november 2019 mellem klagers leder og indklagedes HR-medarbejder fremgår bl.a.

”Fra: [Indklagedes HR-medarbejder]

Sendt: 30. oktober 2019

Til: [Klagers leder]

Emne: Mulighed for opsigelse

Hej [klagers leder]

Der gælder ikke noget krav om saglig begrundelse for opsigelsen indenfor det første år af ansættelsen, men jeg har behov for at tjekke hendes kontraktuelle anciennitet, for at se om hun [har] anciennitet med fra sin tidligere stilling i [indklagede], eller om den har været ”nulstillet” fordi hun har været ude.

Hvad er hendes navn igen, så jeg kan slå hende op?

…

From: [Klagers leder]

Sent: 30. oktober 2019 15:30

To: [Indklagedes HR-medarbejder]

Subject: SV: Mulighed for opsigelse

…

Hun hedder [klager].

Du må meget gerne undersøge det.

Selvom det ikke er aktuelt lige nu og her er der rart at vide hvor jeg står.

…

From: [Indklagedes HR-medarbejder]

Sent: 30. oktober 2019 16:17

To: [Klagers leder]

Subject: RE: Mulighed for opsigelse

…

Hun har været helt ude, inden hun kom ind igen, så hendes anciennitet regnes fra 23.04.2019, hvilket betyder at vi kan opsige uden saglig begrundelse og dermed uden det formelle forløb med skriftlige advarsler, handleplaner osv.

Jeg afventer lige endeligt svar fra juridisk omkring, hvornår vi seneste muligt kan indgive opsigelsen på de vilkår.

Ift.

timing skal vi dog som udgangspunkt forsøge at undgå opsigelser i december/op til jul, så det skal enten være nu eller i begyndelsen af det nye år.

…

Fra: [Klagers leder]

Sendt: 1. november 2019 08:19

Til: [Indklagedes HR-medarbejder]

Emne: SV: Mulighed for opsigelse

Hej [indklagedes HR-medarbejder]

Tak for hjælpen.

Jeg havde en god snak med hende i går, og håber de nye rammer hun får er med til at løfte hende.

Mvh.

[Klagers leder]”

Af mailkorrespondance 29.

– 30. oktober 2019 mellem klager og hendes leder fremgår

”Fra: [Klagers leder]

Sendt: 29. oktober 2019 12:23

Til: [Klager]

Emne: Tilskud

Her to eksempler hvor du bytter om på tilskud og of pris - det betyder i tilfældet med malaco at butikker får rabat på over 10 kr. og ikke de 1,46 som er tiltænkt.

Vil du ikke love mig at være opmærksom på det fremover.

Fra: [klager]

Sendt: 30. oktober 2019 11:47

Til: [Klagers leder]

Emne: SV: Tilskud

…

Dette er bestemt heller ikke optimalt for mig - Og jeg er mega ærgerlig over disse fejl.

Skal være opmærksom fremover.

…”

Af intern mailkorrespondance af 30. oktober 2019 fremgår bl.a.

Fra: [Klagers leder]

Sendt: 30. oktober 2019 08:35

Til: [Kommerciel chef ved indklagede]

Cc: […]

Emne: Forkerte kampagnetilskud nydelsesmidler

Hej [Kommerciel chef ved indklagede]

Jeg blev i fredags bekendt med en kampagne i [butik] hvor der er oprettet forkert akitivitetstilskud, og siden da er der kommet yderligere to andre fakturaer med forkert tilskud.

Jeg ved desværre ikke om det stopper her - idet jeg har sat en større undersøgelse i gang sammen med kategori og leverandører, på de udestående der pt foreligger.

Desværre er beløbene af en meget markant størrelse, og som vi nu står og bliver nødt til at kreditere.

[Medarbejder] er i gang med at undersøge om der er noget som helt at gøre for at undgå at kreditering, men som han påpeger er det midt i hårde årsforhandlinger.

…

Jeg har sat en række initiativer i gang så det ikke sker fremover.

Jeg kommer bl.a. til at gennemgå alle tilskud.

…”

Under en samtale den 29. november 2019 oplyste klager bl.a. sin leder om, at hun havde besluttet at starte i fertilitetsbehandling.

Ifølge klager, oplyste hun også, at hun havde opnået graviditet, men at fosteret ikke voksede, som det skulle, og at klager derfor skulle igennem en provokeret abort.

Af mail af 20. december 2019 fremgår

”Fra: [Kommerciel chef ved indklagede]

Sendt: 20. december 2019 11:44

Til: [klagers leder]

Emne: Glemte denne

Vedhæftede filer: Kager.xlsx.

…

Lidt håbløst at planlægge kampagne på denne og levere ud i uge 50.

.

.

Nu står vi med en røvfuld vi vel skal nedsætte.

Tænker vi bliver vel nødt til at nedsætte varerne til 5,-?

(koster ca. 100.000)

…”

I mail af 30. december 2019 til klager fra hendes leder fremgår bl.a.

”For at sikre, at vi får hævet konfekture på prispunkter og omsætning, bedes du fremover sikre at der i [butikker].

Hvis noget af ovenstående er uklart, må du meget gerne komme og sige til!

Som jeg sagde er det ikke nogen kritik af dit arbejde, da du ikke har haft forudsætningen for at gøre noget anderledes.

”

Den 13. januar 2020 blev klager under et møde med sin afdelingsleder afskediget.

Klager har oplyst, at hun ikke under mødet fik en begrundelse for afskedigelse.

Af afskedigelsesbrevet af samme dato fremgår

”Jeg beklager hermed at måtte bekræfte at du er opsagt fra din stilling i [indklagede].

Fratrædelsesdato er beregnet i henhold til Funktionærloven eller individuel aftale og fratrædelsesdatoen er således den 30. april 2020.

Opsigelsesperioden Fritstilling Du fritstilles pr. dags dato.

…”

Der fremgår ikke nogen begrundelse for afskedigelsen i brevet af 13. januar 2020.

Klager har under sagens behandling fremlagt journaludskrift fra gynækologisk klinik for perioden 7. marts 2017 til 12. august 2020.

Det fremgår heraf, at klager, på baggrund af en henvisning, var i kontakt med en fertilitetsklinik den 29. april 2019, hvorefter hun startede i et behandlingsforløb.

Det fremgår videre af journaludskriften, at det blev konstateret, at klager var gravid den 5. november 2019, men at hun aborterede i slutningen af november 2019.

Den 20. januar 2020 kontaktede klager fertilitetsklinikken, hvorefter hun startede i hormonbehandling med henblik på et nyt insemineringsforsøg.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 3. marts 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 150.000 kr.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende var i strid med ligebehandlingsloven.

Sammenlagt har klager 9 års anciennitet i den indklagede virksomhed og 18 års netværk og kendskab til virksomheden.

Klager startede i stillingen som kampagneleder i april 2019.

Efter ca. 3 måneders ansættelse fik klager tildelt yderligere ansvarsområder, hvorved klager fik ansvaret for 30 prispunkter ugentligt.

Flere af klagers langt mere erfarne kampagneplanlægger-kolleger i teamet havde alene 12-15 prispunkter ugentligt.

Oplæringen i teamet var sparsom, da klager ikke fik sidemands-oplæring, som øvrige nyansatte gjorde.

Klagers leder oplyste i starten af ansættelsen, at klager måtte kaste sig ud i det og evt.

lave fejl, som de efterfølgende kunne samle op på.

Pga.

klagers mangeårige erfaring i virksomheden var oplæringen og opgaveforståelsen naturlig og let for klager.

Under en samtale mellem klager og kagers leder i september 2019, oplyste klagers leder, at han havde indset, at han havde givet klager for meget ansvar og for bredt et ansvarsområde, da klager havde svært ved at nå deadlines.

Klagers leder beklagede over for klager, men roste samtidig klager for at have klaret det flot.

Klagers leder og klager blev herefter enige om, at klager i en periode alene skulle have ansvaret for konfekture.

Under en samtale den 29. november 2019 fortalte klager sin leder, at hun havde besluttet at starte fertilitetsbehandling, at hun havde opnået graviditet, men at fosteret ikke voksede som det skulle, og at klager derfor skulle igennem en provokeret abort.

Klager valgte at fortælle sin leder herom, da det var svært for hende at gennemgå.

Hun gennemgik dog forløbet uden fravær og sygemeldinger.

Under samtalen var klagers leder lyttende og empatisk.

Han fortalte klager, at han kendte til det, da hans kone også havde været igennem det.

Klager oplyste, at hun ønskede at fortsætte fertilitetsbehandlingen.

Klagers kolleger blev også informeret herom.

Klager fik efterfølgende fortsat anerkendelse for sin arbejdsindsats, som bl.a. fremgår af fremlagte mail af 30. december 2019 fra klagers leder.

Den 13. januar 2020, bad klagers leder klager om at følge med ind på sit kontor.

Inden de nåede at sætte sig, oplyste klagers leder, at han havde valgt at afskedige klager.

Han sagde "Dette er også svært for mig.

Vi

overgår til [nye it-systemer] lige om lidt, og jeg har brug for det stærkeste team.

I din opsigelse, du modtager senere d.d. i din e-Boks, vil opsigelsen være uddybet og begrundet.

”

I opsigelsesbrevet, som klager modtog, var der ikke anført en begrundelse for afskedigelsen.

Senere samme dag oplyste en kollega, at klagers leder havde meldt ud til klagers team og hele afdelingen, at afskedigelsen skyldtes dårlig performance.

For så vidt angår den af indklagede fremlagte klage af 31. juli 2019, blev episoden nævnt under en samtale mellem klager og klager leder, da de var tilbage fra sommerferie.

Klager forklarede, at det var korrekt, at klager havde hævet stemmen for at få et ord indført.

Den pågældende medarbejder talte altid utroligt højt og var dominerende og kommanderende.

Klagers leder oplyste, at han var bekendt med medarbejderens til tider ærgerlige måde at kommunikere på.

Det er korrekt, at klager lavede en fejl ved at bytte om på priser i oprettelsen af en enkelt kampagne.

Klager begik ikke efterfølgende samme fejl.

Desuden bør denne type fejl opdages af andre kolleger, da det er normal ugentlig procedure.

I forhold til den af indklagede fremlagte mailkorrespondance fra oktober 2019, bemærkes det, at klagers leder den 30. oktober 2019 oplyste, at opsigelse på det givne tidspunkt ikke var aktuel.

Da de mails, som indklagede har fremlagt om fejl tidsmæssigt ligger forud for denne dato, kan det ingen relevans have for sagen.

I forhold til den af indklagede fremlagte mail af 20. december 2019 angående julekager, bemærkes, at kampagner til avis uge 50 blev oprettet i uge 35.

På daværende tidspunkt havde klager kun haft erfaring med området i 14 dage.

Det bemærkes desuden, at kampagnetab på 100.000 kr. ikke er et alarmerende stort beløb.

Klager er bekendt med, at en kollega den 16. januar 2019 havde modtaget en skriftlig advarsel pga.

underperformance.

Klager havde hverken mundtligt eller skriftligt modtaget advarsler eller lignende.

Klager har under hele ansættelsen gjort sit bedste, overholdt aftaler og deadlines, været en fleksibel, vellidt, flittig og stabil medarbejder.

Det er derfor klagers opfattelse, at afskedigelsen må skyldes, at klager havde oplyst sin leder om, at hun havde gennemgået en abort og ønskede at fortsætte sin fertilitetsbehandling.

Klager gør på baggrund heraf gældende, at indklagede bør tilpligtes at betale en godtgørelse på minimum 150.000 kr.

Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises.

Subsidiært gør indklagede gældende, at ligebehandlingslovens § 9 ikke finder anvendelse, og at sagen derfor skal afgøres på baggrund af ligebehandlingslovens § 4.

Til støtte for afvisningspåstanden gøres det gældende, at mundtlige vidneudsagn kan have afgørende betydning for sagens udfald.

Herunder har det relevans at få uddybet klagers manglende faglige kompetencer samt afdelingens arbejdsmiljø, idet parterne har forskellig opfattelse af det passerede under klagers ansættelse.

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at indklagede på afskedigelsestidspunktet ikke havde viden om, hvorvidt klager havde aktualiseret sin intention om at påbegynde fertilitetsbehandling.

Klager havde alene til sin leder oplyst, at hun havde besluttet at starte i fertilitetsbehandling.

Det er desuden uklart, hvorvidt klager var i fertilitetsbehandling på afskedigelsestidspunktet.

Det kan derfor afvises, at beslutningen om at afskedige klager var begrundet i, at hun var i fertilitetsbehandling.

Da klager ikke var gravid på opsigelsestidspunktet, skal sagen afgøres efter reglen om delt bevisbyrde, jf. ligebehandlingslovens § 16a.

Det påhviler herefter klager at påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har udøvet forskelsbehandling.

Det gøres gældende, at klager ikke har påvist sådanne omstændigheder.

Som begrundelse henvises til, at indklagede er en stor virksomhed med mange ansatte, og at indklagede er derfor vant til at håndtere både at ansatte bliver gravide, og at de er i fertilitetsbehandling.

Særligt i den afdeling, hvor klager arbejdede var der en stor overvægt af kvinder.

Fravær som følge af barsel, fertilitetsbehandling, børns sygdom og lignende var helt normalt.

Der henvises til præmisserne i U.

2010.2282V.

Klagers leders drøftelser med indklagedes HR-afdeling om afskedigelse af klager, ligger forud for informationen fra klager om, at hun ville starte i fertilitetsbehandling.

På baggrund af svaret fra HR-forretningspartneren kan det lægges til grund, at klager ikke modtog en egentlig skriftlig advarsel, idet en sådan ikke var påkrævet for at foretage en saglig opsigelse, da klager ikke opfyldte anciennitetskravet i funktionærlovens § 2b.

Indklagede har fremlagt mails, der dokumenterer klagers manglende faglige kompetencer samt klager fra kolleger, der medførte afskedigelsen.

Det kan på baggrund af en samlede oplysninger i sagen lægges til grund, at det forhold, at klager til indklagede havde oplyst, at hun påregnede at starte i fertilitetsbehandling, ikke havde nogen indflydelse på afskedigelsen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det fremgår af ligebehandlingslovens § 9, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet.

Højesteret fastslog i dom af 12. december 2002 i sag 72/2001 (UfR.

2003.603H), at ligebehandlingslovens § 9 efter sit formål må forstås således, at den tillige omfatter afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved kunstig befrugtning.

Det fremgår af Højesterets dom af 29. marts 2012 i sag 259/2010 (UfR.

2012.2133H), at beskyttelsen mod afskedigelse i ligebehandlingslovens § 9 ikke omfatter den udredningsfase, hvor der foretages undersøgelser med henblik på at afklare, hvilken graviditetsfremmende behandling der eventuelt skal tilbydes den ufrivilligt barnløse kvinde.

Ligebehandlingslovens § 9 omfatter således også forbud mod afskedigelser, som er helt eller delvis begrundet i fertilitetsbehandling.

Det fremgår af oplysningerne i sagen, at klager havde været i kontakt med en fertilitetsklinik siden den 29. april 2019, og at klager herefter startede i et behandlingsforløb med henblik på kunstig befrugtning.

I november 2019 aborterede klager.

På afskedigelsestidspunktet den 13. januar 2020 afventede klager et nyt insemineringsforsøg.

Da der således har været tale om et samlet behandlingsforløb, er afskedigelsen af klager omfattet af ligebehandlingslovens § 9.

Der gælder efter ligebehandlingsloven en omvendt bevisbyrde, hvis afskedigelsen finder sted under graviditet.

Af forarbejderne til ligebehandlingsloven fremgår, at den omvendte bevisbyrde gælder for både mænd og kvinder, og det kan af forarbejderne udledes, at den omvendte bevisbyrde gælder fra graviditeten er indtruffet.

Da klager ikke var gravid på afskedigelsestidspunktet, finder ligebehandlingslovens regel om delt bevisbyrde anvendelse.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager blev afskediget fra sin stilling den 13. januar 2020.

I afskedigelsesbrevet anføres ingen begrundelse for afskedigelsen.

Indklagede havde desuden ikke meddelt klager skriftlige advarsler eller lignende.

Klager havde halvanden måned før afskedigelsen oplyst sin leder om sin fertilitetsbehandling.

Nævnet vurderer på denne baggrund, at klager har sådanne påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte forskelsbehandling.

Det påhviler derfor indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det fremgår af den af indklagede fremlagte mailkorrespondance, at indklagede allerede i oktober 2019 undersøgte muligheden for afskedigelse af klager.

Klager oplyste den 29. november 2019 sin leder om sin fertilitetsbehandling.

Det fremgår desuden af oplysningerne i sagen, at klager begik en række fejl i sit ansættelsesforløb.

Derudover fremgår det af de af indklagede fremlagte mails fra klagers kolleger, at der var samarbejdsvanskeligheder mellem klager og nogle af de øvrige medarbejdere.

Efter en samlet vurdering af sangens oplysninger finder nævnet, at indklagede har løftet sin bevisbyrde for, at fertilitetsbehandlingen ikke indgik i beslutningen om at afskedige klager.

Klager får derfor ikke medhold klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

-

At der i gennemsnit er prispunkter hver uge i tilbudsavisen.

[…]

-

At der i gennemsnit mønstres tilbud til en værdi af 1.300.000 kr. (Forecast)

-

At der indmeldes efter de prioriterede underkategorier […]

-

At top 24 leverandører prioriteres og at den opfølgning jeg har sendt rundt bruges til at afkode hvor mange prispunkter top 24 skal have for at komme i mål […]

•

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og stk. 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16 a, om delt bevisbyrde