Ligebehandlingsnævnets afgørelse om - handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om - handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

J.nr. 20-7695

En pædagog klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at hun var blevet afskediget fra sin stilling.

Pædagogen havde kroniske funktionsforstyrrelser i muskler og led og hendes arbejdstid var varigt nedsat til 26 timer ugentligt.

Nævnet vurderede på den baggrund, at pædagogen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede havde et ønske om at forøge pædagogens arbejdstid, hvorfor pædagogen blev indkaldt til samtale herom.

Dagen efter samtalen blev klager sygemeldt med stress.

Nævnet vurderede, at der ikke forelå tilstrækkelige lægelige oplysninger om pædagogens stressbetingede sygdom til, at pædagogen havde godtgjort, at den stressbetingede sygdom udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede accepterede, at pædagogens arbejdstid ikke kunne forøges på grund af hendes kroniske funktionsforstyrrelser i muskler og led.

Pædagogen kunne herefter fortsætte sit arbejde hos indklagede med 26 timer ugentligt fordelt over tre arbejdsdage.

Hun ville dog ikke længere være fast tilknyttet en bestemt stue.

Da pædagogen blev afskediget den 30. juli 2018 var hun fortsat sygemeldt.

Afskedigelsen af pædagogen var begrundet i hendes sygefravær, som skyldtes stress, og ikke i pædagogens handicap i form af kroniske funktionsforstyrrelser i muskler og led.

Der var ikke under sagen fremkommet oplysninger om, at pædagogens stress var udløst af hendes kroniske funktionsforstyrrelser.

Nævnet vurderede herefter, at pædagogen ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at afskedigelsen af hende var udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap.

Pædagogen fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en pædagog blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som pædagog i den indklagede kommune den 1. april 2000.

Klagers ugentlige arbejdstid var 37 timer.

Fra foråret 2000 var klagers arbejdssted en særlig institution i den indklagede kommune til børn med betydelige og varige psykiske og/eller fysiske handicap.

Klagers arbejdstid blev senere nedreguleret til 35 timer ugentligt.

I 2007 udviklede klager smerter i nakke- og skulderregionen samt vedvarende lændesmerter som senere blev diagnosticeret som kroniske funktionsforstyrrelser i muskler og led.

Klager har oplyst, at hun deltog i en omsorgssamtale den 6. juli 2012, hvor parterne aftalte en midlertidig arbejdstidsnedsættelse fra 35 timer til 25 timer fordelt på tre arbejdsdage.

Klager har oplyst, at arbejdstidsnedsættelsen var tidsbegrænset og skulle aftales løbende i de efterfølgende år.

Indklagede har oplyst ikke at være bekendt med, at der blev afholdt en omsorgssamtale den 6. juli 2012.

Der ligger heller ikke et referat af denne samtale på klagers personalesag.

Der ligger dog et referat af en omsorgssamtale afholdt den 6. januar 2012 samt en mulighedserklæring af 5. januar 2012, der omhandler en længerevarende sygemelding på grund af arbejdsrelateret stress.

Derudover ligger et referat fra en sygefraværssamtale afholdt den 3. marts 2016 omhandlende maveinfektioner og rygsmerter.

Ved tillæg til klagers ansættelsesbrev af 9. oktober 2012 blev klagers arbejdstid ændret midlertidigt fra 31 timer ugentligt til 25 timer ugentligt.

Ændringen varede fra den 1. november 2012 til den 31. oktober 2013.

Efter udløbet af den tidbegrænsede ændring skulle klager igen overgå til en arbejdstid på 31 timer ugentligt.

Ved tillæg til klagers ansættelsesbrev af 5. april 2016 blev klagers arbejdstid igen ændret fra 31 timer ugentligt til 26 timer ugentligt.

Ændringen trådte i kraft den 1. januar 2016.

Den 1. november 2017 tiltrådt en ny pædagogisk leder i institutionen.

Klager blev indkaldt til samtale den 10. januar 2018, fordi ledelsen påtænkte at ændre klagers arbejdstid fra 26 timer til 35 timer ugentligt.

Den 11. januar 2018 blev klager sygemeldt på grund af stress.

Ved brev af 16. januar 2018 blev klager indkaldt til fraværssamtale, hvor det skulle drøftes, hvornår og hvordan klager kunne genoptage sit arbejde.

Ved sygefraværssamtalen den 23. januar 2018 oplyste klager blandt andet, at hun skulle til lægen den 24. januar 2018.

I den forbindelse bad afdelingslederen om, at klagers læge udarbejdede en varighedserklæring.

Klager deltog i en tjenstlig samtale den 23. januar 2018.

Den tjenstlige samtale handlede om den påtænkte ændring af klagers arbejdstid fra 26 timer ugentligt til 35 timer ugentligt.

Den 26. januar 2018 modtog klager høring om påtænkt ændring af sine ansættelsesvilkår i form af ændring af klagers arbejdstid fra 26 timer ugentligt til 35 timer ugentligt.

Af mail af 8. februar 2018 fra klagers kiropraktor fremgår

”[Klager] har været patient på min klinik siden 2007 grundet kronisk funktionsforstyrrelser i muskler og led.

Hun har fået kiropraktiske ledfrigørrende behandlinger samt bløddelsbehandling i nakke-skulder regionen samt i lænden på månedlig basis, siden behandlingens begyndelse.

Behandlingerne letter [klager]s symptomer, men er ikke af helbredende karakter, da dette ikke er muligt – [klager]s tilstand er kronisk.

Det må derfor frarådes [klager] at påtage sig et fuldtidsarbejde, da dette uden tvivl ville forværre hendes tilstand.

”

Af lægeattest af 9. februar 2018 fra klagers læge fremgår

”Det kan hermed attesteres, at ovennævnte patient, som er tilknyttet praksis, er kendt med en kronisk smertetilstand i bevægelsesapparatet.

Patienten arbejder som pædagog i en specialinstitution 26 timer/uge fordelt på tre dage.

Dette er det maksimale antal timer pr uge, patienten kan arbejde.

Det er tidligere prøvet af flere gange at øge antal af timer, hvilket ikke er muligt.

[Klager]s tilstand gør, at det ikke er tilrådeligt, hun arbejder mere end de angivne 26 timer/uge.

”

Den 19. marts 2018 deltog den faglige konsulent fra klagers faglige organisation, endnu en medarbejder fra klagers faglige organisation, klagers afdelingsleder og en specialkonsulent fra den indklagede kommune i forhandling vedrørende den påtænkte ændring af klagers arbejdstid.

På mødet tilkendegav afdelingslederen, at den påtænkte forøgelse af klagers arbejdstid ikke ville blive gennemført på bagrund af klagers dokumenterede helbredsmæssige begrænsning.

Afdelingslederen ville dog fortsat undersøge muligheden for at tilrettelægge klagers arbejdstid over fem dage.

Ved forhandlingen foreslog klagers faglige organisation, at klager kunne beholde sine arbejdsfrie dage, men undlade at være tilknyttet faste børn for at imødekomme de driftsmæssige udfordringer ved tilrettelæggelsen af hendes arbejdstid, som blev påpeget af indklagede.

Klager var efter mødet fortsat sygemeldt.

Hun deltog i en sygefraværssamtale den 10. april 2018, hvor afdelingslederen blandt andet kom med et forslag til, hvordan klagers 26 arbejdstimer kunne fordele sig over fem arbejdsdage.

Ved sygefraværssamtalen blev det aftalt, at klager skulle aflevere en mulighedserklæring senest den 20. april 2018 og at klager ville sende udtalelse fra sin kiropraktor til afdelingslederen.

Af lægens attestering af 12. april 2018 fremgår blandt andet

” 7.

Lægens vurdering

Sæt X

…

8.

Lægens uddybende kommentarer til vurdering i pkt. 7

…”

Den 4. maj 2018 deltog klager, den faglige konsulent fra klagers faglige organisation, afdelingslederen og den pædagogiske leder i sygefraværssamtale.

Af referat fra sygefraværssamtalen fremgår blandt andet

”

”

Klager sendte den 16. maj 2018 en klage over afdelingslederen og den pædagogiske leder til områdechefen i den indklagede kommune.

Klagen angik forløbet i forbindelse med partshøring og afholdelse af sygefraværssamtaler.

Klager har fremlagt uddrag fra en korrespondance som foregik i perioden 3. april 2018 til 23. maj 2018 mellem den faglige konsulent fra klagers faglige organisation og områdechefen i den indklagede kommune.

Klagers faglige organisation opfattede områdechefens tilkendegivelser, som et tilbud om omplacering, hvilket områdechefen dog afviste, at der havde været tale om.

Ved brev af 15. juni 2018 meddelte områdechefen, at klager ikke fik medhold i sin klage.

Ved brev af 9. juli 2018 modtog klager høring om påtænkt afskedigelse.

Af brevet fremgår blandt andet

” Høring af påtænkt afsked

Personalejura og Forhandling påtænker på vegne af ledelsen i [afdeling], at afskedige dig fra din stilling som pædagog i [institution] i [område], [den indklagede kommune].

En eventuel afskedigelse vil ske med overenskomstmæssigt varsel, …, på 6 måneder, så du fratræder ved udgangen af januar 2019.

…

Baggrund

Baggrunden for den påtænkte afsked er dit omfangsrige sygefravær som er driftsmæssigt uforeneligt.

Du har været sygemeldt i samlet 166 dage fordelt på 2 perioder siden den 13. november 2017.

Senest har du været uafbrudt sygemeldt siden den 11. januar 2018 og du er fortsat sygemeldt.

Du har været sygemeldt i forbindelse med at ledelsen ønskede at ændre din ugentlige arbejdstid fra de nuværende 26 timer til 35 timer ugentligt.

…

Ifølge lægeerklæring af den 26. juni 2018, vurderede din læge, at du ville være yderligere sygemeldt i 8 uger frem.

Foreløbig vurdering

Det er ledelsen i [afdeling] og Personalejura og Forhandlings foreløbige vurdering, at dit omfangsrige sygefravær er driftsmæssigt uforeneligt.

Ved denne vurdering er der særligt lagt vægt på, at du har været sygemeldt i samlet 166 dage siden den 13. november 2017 og du vil være sygemeldt i yderligere 8 uger frem.

Det er dermed ledelsens vurdering, at der er stor usikkerhed om, hvornår du vil kunne genoptage dit arbejde i fuldt omfang, hvilket er driftsmæssigt uforeneligt.

På baggrund af ovenstående påtænkes du afskediget fra din stilling.

”

Ved brev af 30. juli 2018 modtog klager en sålydende endelig afskedigelse

” Afsked

…

Høringssvar

Personalejura og Forhandling har den 20. juli 2018 modtaget dine bemærkninger til den påtænkte afsked.

Følgende fremgår af dine bemærkninger

"I forbindelse med høring ift indstilling til opsigelse fra min stilling som pædagog i [institution] medsender jeg min klage …, da jeg mener at den meget klart beskriver hvorfor jeg er blevet syg med stress og hvorfor jeg ikke har fået det bedre i min sygefraværsperiode.

Jeg har ikke på noget tidspunkt oplevet at min [afdelingsleder] eller pædagogiske leder reelt har understøttet mig i at blive rask så jeg kunne vende tilbage til mit arbejde (privat gør jeg selv hvad jeg kan for at blive fri af mine stresssymptomer).

… jeg fastholder at det har været et nedværdigende forløb med mistænkeliggørelse og usande udsagn.

”

Den vedlagte klage beskriver din oplevelse af situationen i institutionen, din helbredsmæssige tilstand forud for beslutningen om at sætte dig op i tid samt dine efterfølgende oplevelser ved sagsbehandlingen af den påtænkte ændring af din arbejdstid samt håndteringen af dit sygefravær.

Ledelsen i [afdeling] og Personalejura og Forhandling har følgende bemærkninger til dit høringssvar

Når dit høringssvar samt din klage læses er det tydeligt, at der er en betydelig forskel i oplevelsen af det passerede.

Ledelsen oplevelse er følgende

Gennem tid vil der opstå omstændigheder, der ikke kan forudses, såsom branden i [institution] eller omstændigheder, der nødvendiggør en forandring i institutionen såsom ny ledelse, nye medarbejdere eller en omstrukturering af arbejdet, der afspejler de behov, som omverdenen har og som er foranderlige.

Ledelsen i [område] har, givet omstændighederne, forsøgt at løse udfordringerne på de bedst mulige måder og med et fokus på både børnene og medarbejderne.

For dig har udfordringerne dog medført, at du har oplevet dit arbejdsmiljø forringet.

Det har påvirket din arbejdsglæde, motivation og du har udvist stresssymptomer.

Dette har ledelsen imidlertid forsøgt at afhjælpe ved et længere forløb i Tidlig Indsats, som du selv angiver at have været i fra august 2017 til februar 2018.

…

D.

23. januar 2018 blev der afholdt sygefraværssamtale, hvor du angav, at du siden nytår havde overvejet at sygemelde dig grundet smerter, som var forårsaget af øget stressniveau.

Du angav herefter, at du følte dig overvåget af din pædagogiske leder og du angav flere oplevelser, som du havde af den nye pædagogiske leder i forhold til hendes ændringer på [institution] og af arbejdet.

Den pædagogiske leder tilbød i den forbindelse, at I kunne have ugentlige møder, hvor I kunne tale om din trivsel og du kunne komme med din undren over den pædagogiske leders udmeldinger.

Du var dog ikke i stand til at genoptage arbejdet, hverken helt eller delvist og ledelsen udbad sig derfor en varighedserklæring.

… Ledelsen havde en forhåbning om, at du snarligt ville vende tilbage til arbejdet og du havde selv afvist ved sygefraværssamtalen, at din sygemelding var direkte forbundet til meddelelsen om, at du ville blive varslet op i tid, hvorefter ledelsen vurderede det uproblematisk og nødvendigt at fortsætte sagen i forhold til ændringen af din arbejdstid.

… Til sygefraværssamtalen d. 10. april 2018 blev der således udfyldt en mulighedserklæring, hvor din arbejdstid var fordelt på fem dage med lempelige arbejdstider.

Lægen angav til mulighedserklæringen, at arbejdsgivers forslag var meget imødekommende, men du var ikke i stand til at arbejde mere end tre dage om ugen.

…

Ledelsen skal beklage, at der er opstået en misforståelse i forhold til ledelsens hensigt og formål.

Ledelsen har set det bydende nødvendigt at få dækket alle pædagogtimer og den eneste løsning var at varsle dig op i tid for dermed at fastholde dig på [institution].

…

Ledelsen har kontinuerligt forsøgt at fastholde dig, både i forhold til ændringen af din arbejdstid samt dit sygefravær.

Ledelsen har således afholdt tre sygefraværssamtaler med dig med henblik på at undersøge mulighederne for at forene dine helbredsmæssige begrænsninger med det driftsmæssige behov i institutionen og har gentagne gange angivet overfor dig, at formålet var at fastholde dig samt betrygge dig i dette.

Det er beklageligvis ikke lykkedes.

Vurdering

Det er ledelsen i [afdeling] og Personalejura og Forhandlings vurdering, at dit omfangsrige sygefravær er driftsmæssigt uforeneligt.

Ved denne vurdering er der særligt lagt vægt på, at du har været sygemeldt i samlet 187 dage siden den 13. november 2017 og du vil være sygemeldt i yderligere 8 uger fra d. 26. juni 2018.

Det er dermed ledelsens vurdering, at der er stor usikkerhed om, hvornår du vil kunne genoptage dit arbejde i fuldt omfang, hvilket er driftsmæssigt uforeneligt.

På baggrund af ovenstående afskediges du fra din stilling som pædagog, så du fratræder ved udgangen af januar 2019.

”

Den 21. august 2018 afholdt klagers faglige organisation og den indklagede kommune forhandling vedrørende afskedigelsen af klager.

Af referat fra forhandlingerne fremgår blandt andet

” Referat

[Faglig organisation] havde i henhold til Overenskomst for pædagoger ved kommunale daginstitutioner mv. i [den indklagede kommune] (almenområdet) § 18, stk. 7 hævet afskedigelsen af [klager] forhandlet.

[Faglig organisation] angav som begrundelse for kravet om forhandling

Sygefraværets omfang kan begrunde en afsked, men sygefraværet er udløst af det forudgående forløb, som vurderes som chikane.

[Faglig organisation] mente på den baggrund, at afskedigelsen skulle tilbagekaldes.

[Faglig organisation] forslog, at [klager] kunne omplaceres under forudsætning af, at hun kunne raskmeldes fra dag 1 ved omplaceringen.

[Indklagede] angav hertil

Det kan under ingen omstændigheder anerkendes, at [indklagede] skulle have som mål at chikanere sine medarbejdere til at forlade arbejdspladsen.

Ledelsen har gentagne gange under forløbet forklaret og præciseret de driftsmæssige og saglige bevæggrunde for ledelsens ageren samt ledelsens hensigt i forhold til at fastholde [klager].

Det er ikke driftsmæssigt muligt at omplacere [klager], men det præciseres, at [klager] har pligt til at meddele arbejdsgiver, hvis hun har en arbejdsevne.

Parterne drøftede sagen, men kunne ikke opnå enighed.

[faglig organisation] tog herefter forbehold for at videreføre sagen.

”

Ved brev af 21. februar 2019 stillede klager via advokat krav om betaling af godtgørelse for handicapdiskrimination.

Af brevet fremgår blandt andet

”På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at afskedigelsen af [klager] er i strid med forskelsbehandlingsloven, hvorfor [klager] er berettiget til en godtgørelse, der passende kan fastsættes svarende til 12 måneders løn, i dette tilfælde kr. 318.893,00.

Sagen kan efter min opfattelse forliges med Deres betaling af det ovennævnte beløb, og jeg anmoder Dem venligst tilkendegive, hvorvidt De er indstillet på dette forlig eller fremsætte forslag til Deres forlig.

I modsat fald, eller hvis jeg ikke hører fra Dem inden ti dage fra dato, vil jeg uden andet varsel end dette indlede retssag med påstand om betaling af beløbet samt renter heraf, ligesom jeg vil gøre gældende, at De skal betale sagens omkostninger.

”

Ved mail af 25. februar 2019 svarede specialkonsulenten ved den indklagede kommune på advokatens påkrav om betaling af godtgørelse.

Af mailen fremgår blandt andet

”Vi kan ikke imødekomme jeres påkrav, som vi finder åbenlyst ubegrundet.

Vi er således heller ikke indstillet på at indgå i en forligsmæssig løsning af sagen.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 5. februar 2020.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 318.893 kr. svarende til 12 måneders løn.

Klager har for nævnet fremlagt kopi af sine lønsedler for perioden august 2018 til januar 2019.

Indklagede har fremlagt følgende oversigt over klagers fravær i perioden fra den 1. januar 2016 til den 23. juni 2020

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende indebar diskrimination som følge af handicap, og dermed er en krænkelse af forskelsbehandlingslovens § 2.

Både afskedigelsen af klager og forskelsbehandlingsloven har været drøftet løbende med den indklagede kommune, hvorfor indklagede umuligt kunne have indrettet sig på, at der ikke ville blive gjort yderligere krav gældende.

Kravet er heller ikke forældet efter forældelsesloven.

Klagers faglige organisation tog forbehold for at videreføre sagen den 21. august 2018.

Primo september 2018 blev sagen overgivet til advokat, hvorfor klager ikke har udvist retsfortabende passivitet.

Der henvises til Venstre landsrets dom af 18. oktober 1973 gengivet i U 1974.203 V.

På baggrund af sagens særdeles omfattende skriftlige dokumentation, fremstår der ikke tvivlsspørgsmål eller uenighed, som kræver vidneafhøringer.

Ligebehandlingsnævnet er derfor rette forum til at træffe afgørelse ud fra de fremlagte dokumenter i sagen.

Det er ubestridt, at klager har et handicap i henhold til forskelsbehandlingsloven.

Ledelsen var bekendt hermed allerede i juli 2012, og har efterfølgende bekræftet dette i referat fra forhandlingen den 19. marts 2018.

Klagers funktionsforstyrrelse blev forværret ved mængden af arbejde og ved stressbelastende arbejde.

Klager fungerede bedst arbejdsmæssigt ved en kort arbejdsuge i vante omgivelser.

Efter en periode med nedsat arbejdstid blev parterne enige om, at klagers arbejdstid skulle fastsættes permanent til 26 timer fordelt på tre dage på samme stue i institutionen, da klager derved ikke blev udsat for unødig stress, som kunne udløse en forværring af lidelsen.

Klager var både kompetent, egnet og disponibel og kunne varetage centrale funktioner i stillingen med enkelte skånehensyn, herunder nedsat tid fordelt på tre dage samt fast tilknytning til et stueteam.

Det var tiltag, som arbejdsgiver tidligere havde imødekommet uden uforholdsmæssig stor byrde og som havde fungeret fint for alle parter i fem år.

Den indklagede kommune var bekendt med, at klager havde brug for en forudsigelig arbejdsdag og uge, da for mange stressrelaterede udsving i dagligsagen ville påvirke hendes helbred.

Klager blev sygemeldt den 11. januar 2018, som følge af den psykiske belastning hun oplevede på mødet den 10. januar 2018 i form af manglende forståelse for hendes handicap.

I de efterfølgende seks måneder drøftede parterne tilpasningsforanstaltninger uden, at indklagede kunne finde en forsvarlig løsning for tilrettelæggelsen af klagers arbejde ud fra de skånehensyn hun havde, og som havde været tilpasset hendes arbejde siden 2012.

Den lange ventetid, hvor der kun blev afholdt tre sygefraværssamtaler samt den skepsis til klagers skånehensyn, udløste en gradvis forværring af klagers helbredsmæssige situation.

De mange drøftelser, som fandt sted i januar 2018 og frem til afskedigelsen, udløste en stressreaktion hos klager og var uden tvivl årsag til, at klager ikke kunne blive rask, hvorfor hun efterfølgende blev afskediget på grund af sygdom.

Klager undrede sig over, hvad der havde ændret sig i institutionen i januar 2018, da ledelsen begrundede en opnormering af klagers timer med, at det var vanskeligt at rekruttere til dækning af resttimer.

Klager havde arbejdet 26 timer ugentligt siden 2012, ligesom aftalen om arbejdstidsnedsættelse på 26 timer ugentligt blev permanent fra den 1. januar 2016.

Derved havde klager ikke resttimer.

Klager havde arbejdet på nedsat tid fordelt over tre dage således hun kunne fungere på lige vilkår med andre medarbejdere.

Denne arbejdstidsnedsættelse var i sig selv et skånehensyn.

Det var til gavn for alle i institutionen, at klagers arbejdstid blev nedsat, idet børnene i institutionen havde brug for en gennemgående medarbejder fra morgen til eftermiddag.

Klager havde brug for restitution på sine fridage, hvor hun blev tilset af sin kiropraktor.

Ordningen fungerede fint for alle parter i de efterfølgende fem år.

Klager har ikke modtaget klager eller advarsler i sit virke, og der har ikke tidligere været problemer med at rekruttere medarbejdere til institutionen i de fem år ordningen havde eksisteret.

Sygefraværet, som følge af klagers kroniske lidelse, er i høj grad relevant for sagen, henset til den uklare situation indklagede lod hende blive i ved at undlade at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger.

Under de mange drøftelser der var i perioden januar 2018 og frem til afskedigelsen, forsøgte klager at italesætte og dokumentere sine skånebehov.

Ledelsen ønskede ikke at undersøge klagers konkrete behov, men fandt i stedet på nye tiltag, som hverken var forenelige med klagers handicap eller de lægelige oplysninger, som blev fremlagt undervejs.

Den indklagede kommune havde mange forskellige muligheder for at fastholde klager i stillingen, men der manglede vilje.

Dette understøttes af, at områdechefens tilbud om omplacering af klager til en anden institution, efterfølgende blev trukket tilbage, hvorefter omplacering ikke længere var en mulighed i de efterfølgende drøftelser mellem indklagede og klagers faglige organisation.

Klager stiller sig undrer over for, at det ikke var hensigtsmæssigt at omplacere hende.

Tilbuddet om, at klager skulle arbejde uden tilknytning til et stueteam, og uden tilknytning til faste børn samt uden skriftlige opgaver, var en degradering af klagers arbejdsopgaver.

Den manglende forudsigelighed i opgaverne, ville medvirke til en stressrelateret dagligdag, hvilket ville påvirke hendes helbred og derved var tilbuddet ikke ud fra et hensyn til klagers konkrete behov.

En flyverfunktion er den mest belastende funktion i en daginstitution, da medarbejderne får en uforudsigelig arbejdsdag, samt manglende tilknytning til en fast stue.

Flyverfunktionen er derfor en stilling som oftest bestrides af pædagogmedhjælpere i korte ansættelser.

Ledelsen var klar over, at klager ikke ville kunne bestride stillingen med de skånebehov hun har.

Det er ikke tilstrækkeligt, at en arbejdsgiver iværksætter en række generelle tilpasninger på arbejdspladsen, hvis tilpasningerne ikke også er hensigtsmæssige foranstaltninger i betragtning af de konkrete behov, den pågældende person med handicap har, for at bibeholde ansættelsen og udvikle sig i stillingen, således som det er tilfældet for andre kollegaer, der ikke har et handicap.

Den eneste grund til, at man ønskede at fravælge en medarbejder med skånehensyn på grund af handicap, må være de gener der opstår ved at have en medarbejder ansat med en funktionsnedsættelse, og derved må det konkluderes, at klager blev diskrimineret på grund af sit handicap.

På baggrund af sagens omstændigheder bør den indklagede kommune betale 318.893 kr. inklusiv pension på 26.574,41 kr. svarende til 12 måneders løn, subsidiært en efter nævnets skøn lavere godtgørelse med tillæg af sædvanlige procesrenter fra sagens indbringelse for nævnet.

Indklagede gør gældende, at Ligebehandlingsnævnet skal afvise at behandle klagen, da sagens afklaring vil kræve parts- og vidneforklaringer.

Indklagede gør endvidere gældende, at klager har udvist retsfortabende passivitet, idet hun blev afskediget den 30. juli 2018 og først den 5. februar 2020 indbragte sagen for Ligebehandlingsnævnet.

Klager har gennem hele sagsforløbet været bistået og repræsenteret af sin faglige organisation og har gennem hele forløbet antaget det synspunkt, at hun blev chikaneret af ledelsen.

Henset hertil burde klager have haft kendskab til et eventuelt krav efter forskelsbehandlingsloven allerede på afskedigelsestidspunktet den 30. juli 2018.

Påkravet sendt af klagers faglige organisation den 21. februar 2019 var en bekræftelse af, at klager havde kendskab til et eventuelt krav og endda formuleret et detaljeret skriftligt påkrav, som kunne være fremsendt til Ligebehandlingsnævnet allerede på dette tidspunkt.

Den indklagede kommune modtog ikke stævning fra klagers faglige organisation.

Først næsten 12 måneder senere indgav klager sin klage til Ligebehandlingsnævnet.

Klager havde herefter ikke forfulgt et eventuelt krav inden for rimelig tid og kommunen havde med rettet indrettet sig på, at kravet ikke ville blive gjort gældende.

Henvisningen til U 1974.203 V er ikke relevant, da situationerne ikke er sammenlignelige.

Adgangen til at gøre et krav gældende var mere snæver i 1974 end efter 2009, hvor Ligebehandlingsnævnet blev oprettet.

Partsrepræsentantion er ikke påkrævet ved klage til Ligebehandlingsnævnet i modsætning til anlæggelse af sag ved de civile domstole.

Klager var således ikke afhængig af advokatbistand for at klage til Ligebehandlingsnævnet.

Efter indklagedes afvisning den 25. februar 2019 af det fremsatte påkrav har klager ved sin passivitet givet indklagede konkret anledning til at indrette sig på, at sagen ikke ville blive videreført.

Det ville være urimeligt og undergravende for adgangen til at klage til Ligebehandlingsnævnet, hvis klagere repræsenteret af professionelle aktører blev lempeligere bedømt end klagere, der selv forestod klagen til Ligebehandlingsnævnet.

Ledelsen var ikke bekendt med klagers helbredsmæssige begrænsninger, og der var ingen oplysninger i personalesagen, der angav eller indikerede, at klager havde helbredsmæssige begrænsninger.

Ledelsen havde fået oplyst, at den oprindelige nedsættelse af arbejdstiden ikke var begrundet i helbredsmæssige forhold.

Klagers stresstilstand var ikke afledt af hendes handicap, men af hendes opfattelse af forløbet omkring den påtænkte stillingsændring.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klager været sygemeldt i sammenlagt 197 dage og lægens vurdering af den forventede varighed blev den 20. juni 2018 angivet til otte uger regnet fra den 26. juni 2018.

Klagers sygefravær og afskedigelsesgrundlag var begrundet i stress.

Klagers stresstilstand opfylder ikke betingelsen om, at en eventuel funktionsnedsættelse skal være langvarig.

Klagers stresstilstand kan således ikke betragtes som et handicap.

Klager blev ikke afskediget på baggrund af sit handicap.

Klager havde ikke noget nævneværdigt sygefravær på baggrund af sin kroniske lidelse.

Klagers funktionsnedsættelse samt behov for skånevilkår som følge af hendes kroniske lidelse er derfor ikke relevant for sagen.

Klagers funktionsnedsættelse og skånevilkår blev drøftet og afklaret under forløbet med den påtænkte stillingsændring.

Klagers skånebehov var herefter en nedsat arbejdstid på 26 timer om ugen samt fordeling af arbejdstiden på tre dage, så klager havde mulighed for at hvile sig.

Klager var i stand til at udføre sit arbejde på 26 timer fordelt på tre ugentlige arbejdsdage.

Det kan konstateres ud fra de lægelige udtalelser i sagen, at der ikke var behov for yderligere skånevilkår.

Stillingen var herefter tilpasset til klagers funktionsnedsættelse.

Klager kunne dog alligevel ikke genoptage arbejdet.

Årsagen til dette var, at hendes sygefravær ikke var begrundet i hendes kroniske lidelse, men stress og vrede som klager selv udtalte til sygefraværssamtalen den 4. maj 2018.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling.

Klager udførte sit arbejde upåklageligt og uden behov for skånevilkår, når hun var på arbejde.

Ledelsen anså således klager for en dygtig pædagog, som ledelsen gerne ville gøre brug af i endnu højere grad.

Indstillingen til en forøgelse af arbejdstiden havde dermed ikke til formål at afskedige klager og ledelsen kunne ikke have forudset forløbet eller klagers modvilje mod at genoptage arbejdet hos institutionen.

Klager blev således ikke afskediget på baggrund af sit handicap.

Indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse i forhold til klagers oplyste handicap, idet ledelsen havde nedsat arbejdstiden til det fastsatte funktionsniveau på 26 timer om ugen fordelt på tre dage.

Klagers oplysninger om historikken for hendes arbejdstidsnedsættelse var ikke afspejlet i personalesagen og ledelsen modtog modstridende oplysninger i forhold til om arbejdstidsnedsættelsen var begrundet i helbredsmæssige forhold samt at klager havde bibeskæftigelse som massør.

For at imødekomme de driftsmæssige behov, der bestod hos institutionen, ville ledelsen dog undersøge, om der var mulighed for at tilrettelægge klagers arbejdstid anderledes.

Efter udarbejdelsen af mulighedserklæringen viste dette sig dog ikke muligt.

Fordelingen af klagers arbejdstid på tre arbejdsdage blev herefter bibeholdt.

Den endelige løsning på institutionens udfordring med at sikre kontinuiteten i arbejdet med børnene blev at frigøre klager fra en fast stue på institutionen.

Dette ville klager dog ikke, da hun betragtede det som en degradering på trods af, at hendes arbejdsopgaver fortsat ville være inden for hendes overenskomstområde samt stillingsbetegnelse.

Klagers faglige organisation havde ellers tilkendegivet den 19. marts 2018, at klager var indstillet på et indgå en løsning, hvor klager blev frigjort fra en fast stue på institutionen.

Tilknytningen til et fast stueteam var hverken direkte eller indirekte angivet som et skånevilkår under den lægelige afklaring af klagers arbejdsevne.

De fremadrettede og konkrete arbejdsopgaver for klager var ikke fastlagt.

Disse skulle fastlægges i samarbejde mellem klager og den pædagogiske leder.

Det kan ikke anerkendes, at klager skulle have en uforudsigelig og belastende arbejdsfunktion som flyver.

Klager havde ikke grund til at formode, at hendes arbejdsopgaver ville medføre uforudsigelighed eller manglende udvikling i stillingen som pædagog.

Klager medvirkede hverken aktivt eller konstruktivt til fastholdelse i stillingen.

Det var hverken hensigtsmæssigt eller muligt at omplacere klager, og ledelsen var herefter nødsaget til at afskedige klager på baggrund af den driftsmæssige belastning af hendes sygefravær.

Indklagede var ikke forpligtet til at omplacere klager som følge af hendes utilfredshed med ledelsen og deraf afledte stresstilstand.

Klager var på intet tidspunkt efter den 11. januar 2018 i stand til at genoptage arbejdet, hverken helt eller delvist.

Ledelsen fulgte kontinuerligt op på klagers sygefravær og forsøgte at fastholde hende i stillingen.

Det kan ikke anerkendes, at klagers manglende arbejdsevne var begrundet i ventetid, der kan lægges ledelsen til last eller at tre sygefraværssamtaler i perioden fra sygemeldingen den 11. januar 2018 til indstillingen til afskedigelse den 4. juli 2018 udgjorde en utilstrækkelig sygdomsopfølgning fra ledelsens side.

I tilfælde af, at klager gives medhold, skal Ligebehandlingsnævnet fastsætte godtgørelsen til et beløb væsentligt under de krævede 12 måneders godtgørelse.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Uanset at klager blev afskediget den 30. juli 2018, at hendes advokat den 21. februar 2019 overfor indklagede stillede krav om betaling af godtgørelse for forskelsbehandling pga.

handicap, og at klagen først blev indgivet til nævnet den 5. februar 2020, finder nævnet efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder ikke, at klager har fortabt sin eventuelle ret til godtgørelse pga.

passivitet.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Fra den 1. januar 2016 blev klagers arbejdstid varigt nedsat til 26 timer om ugen fordelt på tre dage.

Det fremgår af mail fra klagers kiropraktor af 8. februar 2018, at klager havde kroniske funktionsforstyrrelser i muskler og led, og at kiropraktoren frarådede klager at påtage sig et fuldtidsarbejde.

Det fremgår endvidere af lægeattest af 9. februar 2018, at klager var kendt med en kronisk smertetilstand i bevægeapparatet, og at 26 arbejdstimer ugentligt fordelt over tre dage var det maksimale antal timer, som klager kunne arbejde.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sine kroniske funktionsforstyrrelser havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Den 10. januar 2018 blev klager indkaldt til møde, idet indklagede ønskede at forøge klagers arbejdstid.

Klager blev sygemeldt den 11. januar 2018.

Klagers sygemelding var begrundet i stress.

Der foreligger ingen nærmere lægelig dokumentation vedrørende klagers stressbetingede sygdom.

Ifølge lægeerklæring af 26. juni 2018 vurderede klagers læge, at klager ville være sygemeldt i yderligere otte uger.

Nævnet vurderer, at der ikke foreligger tilstrækkelige lægelige oplysninger om klagers stressbetingede sygdom til, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun også som følge af sin stressbetingede sygdom havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Ved mødet den 19. marts 2019 meddelte afdelingslederen, at den påtænkte forøgelse af klagers arbejdstid ikke ville blive gennemført på baggrund af klagers dokumenterede helbredsmæssige begrænsninger.

Afdelingslederen meddelte dog, at hun fortsat ville undersøge muligheden for at tilrettelægge klagers arbejdstid over fem dage.

Ved sygefraværssamtalen den 4. maj 2018 anerkendte afdelingslederen, at klager ikke kunne arbejde mere end tre dage om ugen.

Afdelingslederen meddelte desuden, at det var blevet muligt at ansætte en ekstra uddannet pædagogisk medarbejder i institutionen, hvorfor det ikke længere var nødvendigt, at klagers arbejdstid skulle tilrettelægges over fem arbejdsdage.

Klager kunne herefter fortsætte sit arbejde hos indklagede med 26 timer ugentligt fordelt over tre arbejdsdage.

Dog skulle klager ikke længere være fast tilknyttet en bestemt stue.

Klagers funktion skulle herefter defineres sammen med den pædagogiske leder.

Klager modtog høring om påtænkt afskedigelse den 9. juli 2018.

Den 30. juli 2018 modtog klager meddelelse om endelig afskedigelse.

Klager var fortsat sygemeldt på afskedigelsestidspunktet.

Afskedigelsen af klager var begrundet i hendes sygefravær, som skyldtes stress, men ikke klagers handicap i form af kroniske funktionsforstyrrelser i muskler og led.

Som ovenfor nævnt udgør klagers stresslidelse ikke i sig selv et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Der er under sagen ikke fremkommet oplysninger om, at klagers stress er udløst af hendes kroniske funktionsforstyrrelser.

Nævnet vurderer herefter, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at afskedigelsen af hende var udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

Arbejdsforholdene skønnes alene på baggrund af oplysningerne i punkterne 3 og 4 forsvarlige i forhold til helbredet.

Arbejdsforholdene skønnes på baggrund af oplysningerne i punkterne 3, 4 og 6 forsvarlige i forhold til helbredet.

Arbejdsforholdene skønnes på baggrund af oplysningerne i punkterne 3, 4 og 6 forsvarlige i forhold til helbredet.

Visse af de i punkt 6 anførte ændringer skønnes dog ikke påkrævede.

Lægen anfører hvilke i pkt. 8.

Arbejdsforholdene skønnes ikke forsvarlige, og der bør foretages yderligere ændringer.

Lægen anfører de påkrævede skånehensyn i pkt. 8.

X

Arbejdsgivers forslag til ændringer i arbejdsfunktioner er meget imødekommende men med mit kendskab til

[klager] og hendes sygdom, er det desværre ikke realistisk.

[Klager] har tidligere fungeret i sit nuværende job fra 2012 og frem til idag på 26 timer/uge med meget få

sygedage.

Dette skyldes, at det ugentlige timetal har været fordelt på tre dage.

Forløb og afdækning samt fremadrettede aftaler/handleplan

Jeg vil gerne tale med dig om følgende

-

Dokumentationen fra din læge, din arbejdstid kan kun planlægges over 3 dage pr uge

-

Situationen i [institution] har ændret sig siden januar 2018

-

Vi skal sammen lave en tilbagevendelsesplan

-

Vi skal tale om indholdet i dit arbejde

[Afdelingsleder] oplyste at [klager] havde været sygemeldt fra den 11. januar 2018.

Sidste fraværssamtale var den 10. april 2018, hvor [klager] blev anmodet om at få udfyldt en mulighedserklæring på om [klager] kunne arbejde mere end 3 dage pr. uge.

[Afdelingsleder] ønskede at [klager]s timer blev fordelt over 5 dage i stedet for de nuværende 3 dage.

Dette ville være mest hensigtsmæssigt for driften og kontinuiteten i institutionen.

I mulighedserklæringen dateret den 12. april 2018 skriver lægen at det ikke er muligt for [klager] at arbejde mere end 3 dage pr uge.

Dermed er der dokumentation på at [klager] ikke vil kunne arbejde mere end 26 timer om ugen, og ikke er i stand til at arbejde 5 dage om ugen.

[Afdelingsleder] oplyste at omstændighederne i institutionen har ændret sig.

Der har været en øget tilstrømning af børn, og umiddelbart ser børnetallet ud til at holde.

Som følge af dette har det været muligt at ansætte en ekstra uddannet pædagogisk medarbejder mere i [institution].

Det betyder at alle stueteams kan sammensættes af fuldtidsansat personale, og at [klager] derfor kan frigøres til at varetage pædagogiske opgaver, som ikke er bundet til et bestemt stueteam.

Alt i alt bliver det lettere at få driften til at gå op, og [klager] kan fungere som en ekstra ressource, der kan løse skiftende pædagogiske opgaver i Institutionen.

Når [klager] vender tilbage, vil hun altså ikke længere være fast tilknyttet en bestemt stue, men i stedet fx få opgaver med børn som har særlige behov eller lignende.

[Klager] skal heller ikke lave skriftlige opgaver længere.

[Klager] mener, at dette er en degradering af hendes arbejde.

[Klager] spørger om hun skal have en flyver funktion.

Til dette svarer [afdelingsleder] at [klager]s funktion skal defineres sammen med pædagogisk leder, [pædagogisk leder].

[Afdelingsleder] bekræfter at det ikke er en funktion, hvor [klager] ikke er fast tilknyttet en stue.

[Afdelingsleder] fortalte, at det kan blive nødvendigt at revurdere organiseringen af institutionen, hvis børnetallet ændrer sig igen, men at det ikke var forventningen lige nu.

[Afdelingsleder] ønskede at udarbejde en plan for hvordan [klager] kunne vende tilbage til sit arbejde i [institution].

[Klager]s kommentarer var

[Klager] fortæller, at hun bestemt ikke har fået det bedre, tværtimod.

[Klager] kan ikke på nuværende tidspunkt, sætte tid på hvornår hun kan vende tilbage til arbejdet i [institution].

[Klager] er meget uforstående overfor, hvorfor hun skal udsættes for dette pres.

Hun synes at hun har skulle forsvarer sig imod urimelige beskyldninger.

Hun er meget stresset og vred over forløbet.

[Afdelingsleder] spørger ind til om [klager] vil tale om hvilke funktioner hun skal have når hun vender tilbage til sit arbejde i [institution].

Dette ser [klager] som værende svært at tale om på nuværende tidspunkt, da hun ikke kan forholde sig til dette.

[Faglig organisation] påpeger at det har været et uhørt forløb omkring hele sagen.

[Faglig organisation] mener at [klager] er blevet anklaget for helt urimelige ting og [faglig organisation] har også kontaktet områdechefen, dog uden at modtage et svar.

Det er [faglig organisation]s klare opfattelse at man vil have [klager] ud af vagten.

Enten gjorde man [klager] så syg at man kunne fyre hende på højt sygefravær eller også så generede man hende så meget, at hun valgte selv at søge andet arbejde.

Det er ganske usædvanligt, at [afdelingsleder] afholder en sygefraværssamtale.

[Faglig organisation] giver udtryk for at de vil gå videre med sagen.

[Klager] bakker op om [faglig organisation] og har meget vred over forløbet.

[Afdelingsleder] konkluderede følgende

[Afdelingsleder] vil gerne have at [klager] går til lægen og får en varighedserklæring.

Denne skal afleveres senest d. 15. maj 2018.

Aftaler og eventuelle fremadrettede handleplaner

[Klager] skal gå til lægen og får en varighedserklæring.

Denne skal afleveres senest d. 15. maj 2018.

•

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde