Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - genoptagelse - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - genoptagelse - medhold

J.nr. 21-35188

Sagen handler om forskelsbehandling på grund af køn.

En kvinde havde søgt en stilling som BPA-medhjælper hos en borger.

Under ansættelsessamtalen tilkendegav borgeren, at hun gerne ville ansætte kvinden.

En uge senere, efter kvinden havde haft en prøvevagt, meddelte borgeren imidlertid kvinden, at hun alligevel ikke kunne bruge kvindens arbejdskraft på grund af forventet fravær som følge af kvindens igangværende fertilitetsbehandling.

Nævnet havde i forbindelse med en tidligere behandling af sagen vurderet, at borgeren havde indgået en aftale om ansættelse af kvinden på vegne af en virksomhed, der varetog arbejdsgiveransvaret i forhold til borgerens BPA-hjælpere.

Ved nævnets afgørelse blev virksomheden tilpligtet at betale en godtgørelse til kvinden på 50.000 kroner.

Østre Landsret afsagde dom i sagen den 5. juli 2021.

Det fremgik af landsrettens begrundelse, at der ikke var grundlag for at rette et krav om overtrædelse af ligebehandlingslovens § 9 mod virksomheden.

På baggrund af landsrettens dom genoptog Ligebehandlingsnævnet sagen af egen drift.

Nævnet vurderede, at borgeren den 5. juni 2016 havde indgået en aftale om ansættelse af kvinden på prøve, og at kvinden havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Nævnet vurderede desuden, at borgeren ikke havde godtgjort, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket, idet borgeren udtrykkeligt havde henvist til fertilitetsbehandlingen som årsag til afskedigelsen.

Kvinden fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse på 40.000 kr.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra en stilling som BPA-hjælper.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som BPA-hjælper hos indklagede.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 40.000 kr. med procesrente fra den 17. februar 2017, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager indgav den 17. februar 2017 en klage til Ligebehandlingsnævnet over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at hun blev afskediget fra en stilling som BPA-hjælper hos indklagede.

Ligebehandlingsnævnet traf den 14. december 2019 afgørelse i sagen, j.nr. 2017-6810-13154.

Nævnet vurderede, at det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som BPA-hjælper hos indklagede.

Ved afgørelsen blev indklagede B, som var indklaget sammen med indklagede i denne sag, tilpligtet at betale en godtgørelse til klager på 50.000 kroner med procesrente fra den 17. februar 2017, hvor klagen var modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Af nævnets begrundelse for afgørelsen fremgår

”…

Nævnet lægger på baggrund af klagers og indklagedes oplysninger til grund, at indklagede under ansættelsessamtalen den 5. juni 2016 tilkendegav over for klager, at hun ønskede at ansætte hende som handicaphjælper.

Klager deltog den 8. juni 2016 i oplæring til stillingen, og det blev samtidig aftalt, at klager skulle starte som handicapmedhjælper mandag den 12. juni 2016.

Klager oplyste i en SMS sendt den 11. juni 2016 til indklagede, at hun havde byttet en vagt tirsdag den 14. juni 2016, fordi hun skulle have sat æg op om mandagen.

Klager havde forinden oplyst indklagede om, at hun var i fertilitetsbehandling.

Den 12. juni 2016 meddelte indklagede klager i en SMS, at hun alligevel ikke kunne bruge klagers arbejdskraft, idet hun var bange for, at klager ville have behov for at holde en del fri i forbindelse med ”projekt baby”.

Nævnet vurderer, at indklagede forud for den 12. juni 2016 havde indgået en aftale om ansættelse af klager på vegne af indklagede B.

På dette tidspunkt havde klager således deltaget i oplæring, ligesom tidspunktet for hendes tiltræden i stillingen var aftalt mellem klager og indklagede.

Selvom indklagede B ikke havde modtaget en udfyldt oplysningsseddel om ansættelsen eller udfærdiget en ansættelseskontrakt med klager, var indklagede efter oplysningerne om aftaleforholdet med indklagede B bemyndiget til selv at træffe beslutning om ansættelse af handicaphjælpere og indgå foreløbig aftale herom.

Indklagedes besked til klager af 12. juni 2016 havde efter sit indhold karakter af en afskedigelse.

På tidspunktet for afskedigelsen var klager i fertilitetsbehandling, hvilket indklagede var vidende om.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Hvis en person, der i øvrigt anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Da klager ikke var gravid på afskedigelsestidspunktet, finder ligebehandlingslovens regel om delt bevisbyrde anvendelse.

Nævnet vurderer, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af køn.

Det fremgik således direkte af indklagedes besked til klager af 12. juni 2016, at hun ikke kunne bruge klagers arbejdskraft, fordi hun var bange for, at klager ville skulle have en del fri i forbindelse med ”projekt baby”.

Indklagede B har ikke heroverfor godtgjort, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager får derfor medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 50.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse.

Indklagede B skal herefter betale 50.000 kr. til klager med procesrente fra den 17. februar 2017, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

”

Indklagede B anmodede den 27. januar 2018 om, at Ligebehandlingsnævnet genoptog sagen.

Ligebehandlingsnævnet traf den 12. marts 2018 afgørelse om ikke at genoptage sagen.

Ligebehandlingsnævnet indbragte som mandatar for klager sagen for retten den 25. september 2018.

Byretten afsagde den 22. november 2019 dom i sagen.

Af dommen fremgår

”…

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen er anlagt ved retten i Glostrup den 25. september 2018.

Sagen drejer sig om, hvorvidt [klager] er blevet opsagt fra en stilling som handicapmedhjælper for [indklagede] og i den forbindelse blevet forskelsbehandling på grund af køn.

Sagsøgeren, [klager] har fremsat påstand om, at [indklagede B] til [klager] skal betale 50.000 kr. med tillæg af procesrente principalt regnet fra den 17. februar 2017, subsidiært regnet fra sagens anlæg den 25. september 2018.

Sagsøgte, [indklagede], har fremsat påstand om frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

I begyndelsen af juni 2016 søgte [klager] arbejde som handicaphjælper hos [indklagede] på baggrund af et jobopslag i Jobindex.

[Indklagede], som var handicappet, var bevilget tilskud til ansættelse af hjælpere til borgerstyret personlig assistance (BPAordning) efter servicelovens § 96.

B havde i overensstemmelse med servicelovens § 96, stk. 2, indgået aftale med [indklagede B] om, at tilskuddet skulle overgå til denne forening, der herefter var arbejdsgiver for hjælperne.

Af jobopslaget fremgik, at [indklagede] var arbejdsleder, og at [indklagede B] tog sig af lønadministration m.v., ligesom det fremgik, at [indklagede B] var arbejdsgiver.

I jobopslaget var endvidere angivet, at ansøgningsfristen var den 12. juni 2016, at der afholdtes ansættelsessamtaler løbende med tiltrædelse snarest derefter.

Der er enighed om, at [klager] den 5. juni 2016 var til ansættelsessamtale hos [indklagede], at [klager] den 6. juni 2016 telefonisk orienterede [indklagede] om, at hun gik i fertilitetsbehandling, at [klager] den 8. juni 2016 om aftenen kl.

20.30 var til stede hos [indklagede] for oplæring, at [klager] den 10. juni 2016 opsagde sin stilling i …børnehus, og at det var aftale, at [klager] skulle have vagt hos [indklagede] den 13. og 14. juni 2016.

Den 11. juni 2016 orienterede [klager] via sms [indklagede] om, at hun havde byttet sin aftenvagt tirsdag den 14. juni 2016, idet hun efter æg-opsætning den 13. skulle forholde sig i ro.

Den 12. juni 2016 sendte [indklagede] følgende sms til [klager]

”Hej [klager].

Jeg må desværre fortælle dig at, jeg ikke kan bruge din arbejdskraft.

Grunden er at jeg har i en længere

periode haft rigtig mange forskellige hjælpere Jeg er bange for at, du skal have en del fri i fbm.

jeres projekt baby.

Du sagde nemlig kun mandag og nu er det også tirsdag.

Jeg ønsker dig held og lykke fremover.

Vil du aflyse …

tirsdag?

Hilsen [indklagede]”

Det fremgår af sagen, at [klagers faglige organisation] på vegne af [klager] den 15. juni 2016 meddelte [indklagede B], at der var sket brud på ligebehandlingsloven og krævede erstatning.

[indklagede B] afviste kravet.

Den 29. august 2016 rettede [klagers faglige organisation] henvendelse til [indklagede] og oplyste, at [indklagede B] havde anført, at kravet skulle rettes direkte mod hende.

[Indklagede] afviste ligeledes kravet.

Den 17. februar 2017 blev sagen indbragt for Ligebehandlingsnævnet, som traf afgørelse den 13. december 2017.

Forklaringer

Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af [klager], [C, juridisk chef hos indklagede B], [X, handicaphjælper hos indklagede], [Y, handicaphjælper hos indklagede] og [D, konsulent hos indklagede B].

[Klager] har forklaret bl.a., at hun i 2015 blev uddannet pædagog.

I hendes område er det svært at få fast job, hvorfor hun efterfølgende havde vikariater.

Hun havde et vikariat i en daginstitution, da hun så [indklagede]s jobopslag på Jobindex.

Hendes nabo, [Y], arbejdede også hos [indklagede] og anbefalede det.

Hun sagde, at der manglede en i [Z]’s stilling.

Hun skrev en ansøgning og blev kaldt til samtale.

Ved samtalen fortalte hun om sig selv og om, hvorfor hun søgte.

Hun fortalte, at hun havde et vikariat og gerne ville have noget fast, hvor hun kunne bruge sin uddannelse og slå rødder.

Hun mente, at hun ville kunne bruge sin uddannelse i den stilling, da det bl.a. gjaldt om at kunne øge livskvalitet for [indklagede].

Samtalen varede mellem en halv og en hel time.

[X], som var handicaphjælper for [indklagede], deltog i samtalen.

De talte om, at hun kunne sig op fra dag til dag, da hun havde en frigørelsesattest, hvilket ville være perfekt, da [indklagede] manglede hjælpen med det samme.

[Indklagede] sagde, at hun skulle overtage [Z]’s vagter.

[Z] var fast hjælper.

Ved samtalen fortalte [indklagede], at hun havde haft mange forskellige hjælper, og spurgte, om hun havde planlagt børn inden for nærmeste fremtid.

Hun blev overrumplet af spørgsmålet og svarede, at de tog det lidt som det kom.

Når hun ikke svarede ærligt, var det bl.a. fordi en af [indklagede]’s hjælpere, [X], deltog i samtalen.

[X] er i familie med hendes kæreste, og familien kendte ikke til, at hun var startet i fertilitetsbehandling.

Hun blev tilbudt jobbet, og [indklagede] sagde, at hun roligt kunne sige sit nuværende vikariat op, da hun fik disse 30 timer.

Hun skulle overtage [Z] vagter med start om mandagen.

[Indklagede]fortalte, at hvis man blev syg eller skulle have byttet en vagt, skulle hjælperne foretage byttet indbyrdes, så hun ikke blev involveret.

De talte ikke løn, men hun var klar over, at hun ville komme ind som ufaglært og ikke få sin

pædagogløn.

Lønniveauet betød ikke så meget som det at få noget fast, Det betød mere for hende, at kemien var god, og at det var et godt sted at være.

De talte ikke nærmere om en ansættelsesprocedure.

[Indklagede] sagde bare, at hun ville ansætte hende, fordi der var god kemi mellem dem.

Hun sagde ikke noget om ”prøvevagter”, men sagde, at hun ville komme i oplæring.

[Indklagede] havde sclerose, sad i kørestol og kunne kun bevæge sine arme.

Hun skulle have hjælp til mange ting, f.eks. at komme på toilettet, at komme fra kørestol til seng mv. [Indklagede] sagde, at hun havde brugt de forskellige remedier i mange år, at hun var god til at oplære folk og nok skulle oplære hende.

[Indklagede] sagde, at det nok skulle gå, for hun syntes, at kemien mellem dem var god.

[Indklagede] sagde, at hun skulle overtage [Z]’s vagter.

Hun blev bedt om at tage et billede af vagtskemaet, så hun kunne se vagterne.

De talte ikke om tilkaldevagter, overarbejdsbetaling eller opsigelsesvarsel.

Hun kendte heller ikke den præcise løn efter overenskomsten.

Set i bakspejlet burde hun havde spurgt til det, men hun var uerfaren og ung.

Efter samtalen fik hun dårlig samvittighed over, at hun ikke havde været ærlig om det med fertilitetsbehandlingen.

Der skulle være rene linjer, før hun sagde sit job op.

De talte om det hjemme, og derefter hun ringede til [indklagede] og fortalte om behandlingen.

Ægudtagning og -opsætning skulle foregå i [by].

Tidspunktet for behandlingen afhang af, hvordan kroppen reagerede på hormonbehandlingen, som hun var i gang med, og varslet ville være nogle dage.

Denne usikkerhed forklarede hun til [indklagede], og hun fortalte også, at hun tidligere var blevet dårlig af hormonerne.

[Indklagede] var forstående og sagde, at det kunne de

godt håndtere.

Hun kom i oplæringsvagten den 8. juni 2016, som fremgår af sms’en.

De snakkede ikke nærmere om oplæringsvilkår, men talte bare om, at hun skulle undervises i det, så hun var klar til at starte om mandagen.

[X] var også til stede ved denne vagt.

Hun sagde sit job op den 10. juni.

Hun husker ikke nærmere, hvorfor hun ventede til den 10, måske ville hun lige have oplæringen overstået.

Hun har ikke underskrevet en ansættelsesaftale.

Til oplæringsvagten spurgte hun efter den, men [indklagede] sagde, at den ikke var klar endnu, men at den ville være klar til den første vagt, og at det hele var i orden.

Hun kendte ikke nærmere til [indklagede B]’s rolle.

Hun vidste, at [indklagede B] fandtes, og at der skulle sendes oplysningsskema

dertil.

[Indklagede]gav udtryk for, at det var hende, der ansatte, og at jobbet var hendes.

Til ansættelsessamtalen tog hun et billede af vagtskemaet og af telefonlisten.

Hun har i øvrigt fået at vide, hvor [indklagede]’s nøgle lå, så hun kunne komme ud og ind hos [indklagede].

Det var kun de faste hjælpere, der fik det at vide.

Da hun fik sms’en med opsigelsen, blev hun ked af det.

Man er påvirket af hormoner, og fertilitetsbehandling fylder rigtigt meget i forvejen.

Man føler sig fravalgt, når man ikke kan få sine egne børn.

Når man så også bliver valgt fra på arbejdsmarkedet, er det endnu et nederlag.

Hun valgte derfor ikke at svare på sms’en for ikke at skrive noget, der var uhensigtsmæssigt.

Hun kontaktede i stedet [klagers faglige organisation].

På det tidspunkt kunne hun ikke få sin tidligere stilling tilbage, da de havde ansat en anden.

Hun fik efter kortere tid et job på et plejecenter, hvor hun kunne være, mens hun søgte pædagogstillinger.

[C] har forklaret bl.a., at han har været juridisk chef i [indklagede B] i 6 år.

Han er uddannet jurist og har beskæftiget sig med ansættelsesret de sidste mange

år.

[Indklagede B] er en landsorganisation for borgere, og [indklagede B] administrerer deres hjælpere.

[Indklagede B] blev stiftet i 2009, er stødt og roligt vokset siden, og har i

dag ca. 300 kunder med BPA-ordning og ca. 1.3-1.400 hjælpere.

Hvis man har en funktionsnedsættelse, som kræver at brug for personlig hjælp i mindst 20 timer om ugen, kan man få bevilliget BPA fra kommunen.

Man kan få op til

døgndækning.

Fordelingen af opgaver mellem kunden og [indklagede B] er sådan, at kunderne selv skal finde deres hjælpere med det nødvendige antal, selv planlægge vagterne, og selv udfylde oplysningsskema til brug for ansættelsen.

Så indhenter [indklagede B] straffeattest og udfærdiger ansættelsesskema og sørger for løn mv. [Indklagede B] er derfor egentlig arbejdsgiver.

Borgere, der er bevilget hjælp til personlig pleje, men som ikke bruger denne ordning, skal selv stå for dette arbejde og overlader det typisk til kommunen.

[Indklagede B] kan yde rådgivning og assistance til usikre borgere til ansættelsesproceduren.

Det gør de typisk med nye borgere.

[Indklagede] var ikke ny, men meget erfaren.

Hun var blandt deres første kunder fra 2009.

Hun forlod dem kort efter afgørelsen i Ligebehandlingsnævnet.

[Indklagede] lavede, som det er sædvanligt, et stillingsopslag.

Når man ser stillingsopslaget, kontakter man kontakte kunden direkte og søger stilling hos kunden.

Det hele, herunder også jobsamtaler, vil typisk foregå i kundens hjem.

Det foregår i hvert fald aldrig hos [indklagede B].

Den handicappede borger har ikke kompetence til at ansætte hjælpere, de har kompetence til at finde / rekruttere hjælperne, men ikke til at ansættelse.

[Indklagede B] kan sagtens være helt ubekendt med rekrutteringsforløbet.

De ved først noget om det, når de får oplysningsskemaet.

De har aldrig fået skemaet i denne sag.

Når de får skemaet ind, indhenter de straffe- og børneattest.

En hjælper kan ikke blive ansat, før [indklagede B] har modtaget en straffe- og børneattest.

De bruger således deres vetoret i forhold til ansættelse, hvis betingelserne ikke er opfyldt.

De holder ikke selv samtale med kandidaten.

Når papirerne er i orden, kommer ansættelsen.

[Indklagede B]’s konsulenter holder møder med den handicappede borger og sikrer, at borgeren kender reglerne for ansættelse og udleverer bilagene.

Han er bekendt med, at [indklagede] i et enkelt tilfælde overtrådte sine kompetencer, men kender ikke nærmere til situationen.

Hvis det sker, er deres reaktion, minimum en samtale med kunden.

Hvis der er et dårligt fysisk arbejdsmiljø hos kunden, bistår de f.eks. med hjælpemidler.

Hvis det er et dårligt psykiske arbejdsmiljø, forsøger de at være med til at finde en løsning, men det skal håndteres inden for hjemmets 4 vægge.

Det at være arbejdsleder hos dem, er ikke det samme som at være arbejdsleder i almindelig arbejdsretlige forstand.

Det er kunden, der finder den rigtige medarbejder.

Hvis kunden er utilfreds med medarbejderen, kontakter kunden [indklagede B].

Hvis der ikke er en saglig grund til opsigelse af medarbejderen, bliver vedkommende ikke sagt op.

Det

ser de tit, og så må de tilrettevise kunden.

Han hørte første gang om [klager], da [klagers faglige forbund] skrev til ham i juni 2016.

Hun var slet ikke oprettet i systemet.

Han har efterfølgende talt med [indklagede] om sagen, og de har korrigeret informationen på deres hjemmeside.

Beskrivelsen på hjemmesiden indeholdt en uheldig bemærkning, som kunne misforstås.

Han husker ikke, hvornår de foretog rettelsen, men hvis der kan opstå tvivl, er det jo indlysende, at det skal rettes.

Han har ikke oplevet, at [indklagede B] har opsagt kunder, fordi de har overskredet deres beføjelser som arbejdsledere.

Hvis en kunde ikke har kunnet håndtere rollen som arbejdsleder, har de talt med kommunen.

Hvis en kunde har haft akutbehov for nye hjælpere, har de en afløserliste, hvor man kan trække på løst ansatte.

Hvis man ellers mangler bistand, må man kontakte kommunen.

[X] har forklaret bl.a., at hun gennem 2 år har været hjælper

hos [indklagede].

Hun sluttede i november 2016.

[Indklagede] har progressiv sclerose.

Hun sidder i kørestol og har begrænset kapacitet i hænder og fingre, og kan ikke støtte på benene.

Hun er totalt afhængig af hjælp til alt.

Hun har et godt humør og har fokus på ting, der kan bringe glæde ind i hverdagen, men hun har ikke meget overskud eller ekstra energi.

Hun tager hurtigt på vej og bliver ked af det, hvis noget går hende på eller går hende imod.

De havde et nært samarbejde og var fortrolige.

Hun havde deltaget i mellem 25 og 40 ansættelsessamtaler.

Af dem er omkring 10 – 12 blev ansat.

Når de havde gennemgået ansøgningerne, aftalte de tid for samtalerne, hvor lang samtalen måtte være mv. Det afhang af [indklagede]’s energiniveau.

Den kunne være mellem 15 og 30 minutter.

Inden for den tid var hun den talende omkring de primære arbejdsopgaver, mens [indklagede] om, hvordan hun gerne ville have det.

Hvis samtalen gik godt, aftalte de med ansøger, at pågældende skulle komme

2 gange 1½ times oplæring for at kunne komme i betragtning til at få vagter.

Så var man med i en 1½ times morgenvagt og 1½ times aftenvagt, hjalp med at tage [indklagede] op af sengen, sætte kaffe over, komme hende i bad mv. Man kunne

ikke starte uden disse oplæringsvagter.

Der var samtale med [klager] den 5. juni 2016.

Den foregik ved køkkenbordet.

Hun sad til venstre for [klager], og [indklagede] til højre for.

Det var en succesfuld samtale.

De aftalte, at de fandt et tidspunkt, hvor [klager] ville kunne komme i oplæring, og [klager] ville få besked.

Hun husker ikke, at der blev givet tilsagn om, at [klager] ville blive ansat, men det ville være uden for normal kutyme.

De kunne ikke ansætte nogen, før oplæringen var sket.

Hun og [indklagede] havde brugt rigtig lang tid dette forår på at tale om de mennesker, der skulle ansættes, fordi der havde været så meget ustabilitet.

De har haft rigtig gode kandidater, som blev ansat, men så kom de ikke.

[Indklagede] havde været inde i en periode med ustabile medarbejdere og det påvirkede hende rigtig meget.

Da [klager] gik ud af huset efter samtalen, var hun ikke ansat.

[Klager] tog billede af vagtplanen.

Der var 4 skift.

Der var to ledige stillinger.

[Klager] blev tilbudt, at hvis fastansættelse kom på tale, så kunne hun være første vælger på de ”rul”, altså hvilket rul hun helst ville have.

Så er de mere sikre

på, at den ansatte blev i jobbet.

[Klager] tog også billede af telefonlisten over de medarbejdere, der var i [indklagede]’s team.

Hvis man ikke kunne møde til en oplæring eller til en vagt, skulle man give besked til de andre, for man kunne ikke give besked til [indklagede], som ikke kunne bruge en telefon uden hjælp.

Hun kunne kun trykke på sin alarm, hvis der ikke kommer en hjælper.

Derfor udleverede de telefonlisten til de kandidater, der skulle komme i oplæring.

De talte om, at [klager] var i en vikarstilling i en børnehave, og der var noget om, at den skulle forlænges eller kunne forlænges, men at [klager] ville gerne ville starte hos [indklagede].

Hun varetog selv den oplæringsvagt, der blev aftalt på Sms.

[Klager] kom kl.

20.30.

Hun viste, hvordan [klager] skulle håndtere at få [indklagede] afklædt, i bad og derefter i seng.

Det gik rigtig fint.

[Klager] var stadig ”inde i varmen”.

Efter

den vagt, var [klager] stadig ikke blevet ansat, da der manglede den sidste halvdel af oplæringen, en tilkendegivelse af, hvilke vagter hun skulle overtage, og et ansættelsesbrev.

Hun var på arbejde den 12. juni fra kl.

15.30.

Da hun kom, sad [indklagede] ved sin computer og græd.

Det gjorde hun ofte, så vidnet tog det rimelig roligt.

[Indklagede] fortalte, at hun havde fået sms fra [klager], og at hun nu havde en ustabil – forhåbentlig ny medarbejder.

De talte om, at hun var nødt til at have hjælpere, som hun kunne stole på.

Det med fertilitetsbehandling blev ikke nævnt.

Det afgørende var, at man startede et ansættelsesforhold med en ustabilitet.

[Indklagede] følte, at hun blev brændt af.

Det var i den samtale, at de kom frem til, at [klager] ikke kunne komme i betragtning til stillingen.

Vidnet syntes, at det var rigtig ærgerlig, men det var [indklagede]s eget valg og egen beslutning.

Ordlyden af sms’en var [indklagede]s.

Vidnet var bare ”pennefører”.

At ordet ”projekt baby” blev brugt, var velment.

Det var ikke i nogen ond mening.

Det var ikke en begrundelse for, at hun ikke kunne bruges.

Det afgørende var stabiliteten, altså at man meldte fra, inden man var startet.

[Klager] havde brug for fri, men [indklagede] havde brug for stabilitet.

[Klager] var ikke blevet ansat på det tidspunkt.

Hun erindrer ikke, hvornår [klager] skulle have sin morgenoplæring.

Hun var vagtsat til mandag og tirsdag, så måske skulle hun have sin morgenoplæring af [navn], der kunne være der de første 1½ time mandag.

[Klager] kunne godt have startet i aftenvagt, når hun var oplært i det, også uden at hun var oplært i morgenvagten.

Hun kan ikke nærmere svare på, om man så er ansat.

[Y] har forklaret bl.a., at hun er uddannet social og sundhedshjælper og har arbejdet hos [indklagede].

Hun anbefalede [klager] at søge stillingen.

Hun fortalte [indklagede], at hun havde en god veninde, som ville søge, men husker ikke nærmere, hvad hun fortalte [indklagede].

Hun husker ikke, hvad [indklagede] sagde, efter at [klager] havde været til samtale, men det var hendes indtryk, at [klager] var blevet tilbudt jobbet.

[Klager] skulle have sin første vagt, men blev opsagt fordi hun ville have barn.

Hun husker ikke, om hun talte med [indklagede] i den forbindelse.

Hun ophørte selv hos [indklagede] lige efter denne episode.

[Indklagede] behandlede dem ikke ordentlig og var uretfærdig.

[D] har forklaret bl.a., at hun har været konsulent hos [indklagede B] gennem 7½ år.

Hun har været sagsbehandler/ konsulent hos [indklagede] fra juni 2016, og frem til [indklagede] stoppede som kunde ved [indklagede B].

Det er hendes job at sørge for, at arbejdslederen kan gøre sit så godt som muligt.

Arbejdslederen står for den daglige drift, og hun svarer på spørgsmål fra arbejdslederen og og supporter arbejdslederen i dennes virke.

Hun kendte [indklagede] godt.

[Indklagede]’s intellektuelle kompetencer var helt almindelige.

Hun var velfungerende.

Samarbejdet med hende var udmærket.

[Indklagede] ringede en gang imellem, når hun havde nogle spørgsmål.

Nogen gange havde [indklagede] ønsker om, at [indklagede B] sørgede for vikarer, men fik forklaret, at det var også hendes rolle at rekrutere.

Juridisk foretog [indklagede] sig det, som hun skulle, men hun var også en person, der var styret af sine følelser.

Hun havde et behov for mange rekrutteringer, fordi hun også fik opsagt folk, og så skulle der flere til, ligesom hun fik øget bevillingerne, og nogen gange fik hun ansat nogen, der alligevel ikke passede ind.

Hun foretog selv sine jobsamtaler.

Når hun havde valgt, hvem der skulle ansættes, udfyldte hun et skema, som hun sendte ind.

Hvis nogen skulle afskediges, ringede hun ind, så vidnet kunne forestå opsigelsen.

Hvis det var udfordringer, spurgte vidnet [C].

De har muligt gennemført omkring 50 afskedigelser, mens hun har været konsulent for [indklagede].

[Indklagede] har ikke selv afskediget nogen.

Der har dog været en episode, før vidnet tiltrådte som konsulent for hende, hvor [indklagede] havde sagt til en hjælper, at hun var blevet opsagt.

Det korrigerede de.

Det sker af og til, men sjældent, at de må korrigere: Hvis der f.eks. er en hjælper, der har ringet ind og siger, at han/hun er blevet opsagt af arbejdslederen, så har hun ringet til kunden og sagt, at det kan den pågældende ikke, og har bedt

den pågældende om at ringe til hjælpere og korrigere dette.

Hun hørte ikke om rekruttering af [klager], før der kom en klage fra [klagers faglige organisation].

Det var [C], der orienterede hende.

Hun har efterfølgende talt med [indklagede] om situationen, og om hvad hun selv må og ikke må.

Det er hendes opfattelse, at [indklagede] ikke mente, at hun havde ansat [klager].

…

Rettens begrundelse og resultat

[Indklagede], der var bevilliget tilskud til borgerstyret personlig assistance, indgik aftale med [indklagede B] om, at hun overdrog arbejdsgiverbeføjelserne til [indklagede B] i forhold til de handicaphjælpere, der blev antaget.

Aftalen om overdragelse af arbejdsgiverbeføjelser er indgået i medfør af servicelovens § 96, stk. 2.

Det fremgik af parternes aftale, at [indklagede B] herefter alene kunne indgå ansættelsesaftaler med og afskedigelser af handicaphjælperne.

Det fremgik videre, at [indklagede] rekrutterede egne handicaphjælpere og kunne kræve, at foreningen ansatte dem, som hun udvalgte.

Det kan lægges til grund, at ansættelsen af nye hjælpere i overensstemmelse med aftalen foregik på den måde, at [indklagede] annoncerede, forestod ansættelses- /rekrutteringssamtalerne, hvorefter hun indsendte oplysningsskema til [indklagede B], som efter indhentelse af straffe- og børneattest, udfærdigede ansættelsesaftalen.

[Indklagede] forestod i øvrigt alle aftaler med hjælperne om oplæring og tilrettelæggelse af vagter mv. Uanset oplysningen i annoncen om, at [indklagede B] var arbejdsgiver, fremgik det på ingen måde tydeligt udadtil, at det var aftalt, at kompetencen til at indgå aftale om ansættelse tilkom [indklagede B] alene og ikke var delegeret til [indklagede].

Selvom arbejdsgiverbeføjelserne, herunder ansættelseskompetencen, ved aftale var overdraget til [indklagede B], indtog [indklagede] således ved denne aftalte opgavefordeling en position, som gav [klager] berettiget grund til at antage, at [indklagede] fortsat havde kompetence til at træffe aftale om ansættelse af egne assistenter.

Efter forklaringen fra [klager] lægger retten til grund, at [indklagede] ved samtalen den 5. juni 2016 tilkendegav, at hun ønskede at ansætte [klager].

Retten har herved lagt vægt på [klager]’s troværdige forklaring om forløbet, som i øvrigt støttes af det efterfølgende forløb, og at [klager] den 10. juni 2016, valgte at opsige sit hidtidige vikariat.

Den 8. juni 206 deltog [klager] i en oplæringsvagt, og det var aftalt, at hun skulle starte med dagvagter mandag den 13. juni 2016.

Under disse omstændigheder er det bevist, at der var indgået en aftale med [indklagede] om ansættelse som handicaphjælper.

Da [indklagede B] til [indklagede] har delegeret kompetencen til at forestå hele rekrutterings- og ansættelsesforløbet, ligesom det var [indklagede], der forestod oplæring, arbejdstilrettelæggelse, vagtplanlægning mv., og da det hverken i stillingsannonce eller på anden måde tydeligt var tilkendegivet, at [indklagede] ikke var bemyndiget til at træffe egentlig aftale om ansættelse, er aftalen om ansættelse af [klager] bindende for [indklagede B].

Den besked, som [indklagede] sendte til [klager] den 12. juni 2016, har karakter af en afskedigelse.

Det er ubestridt, at [indklagede] på dette tidspunkt var bekendt med, at [klager] var i fertilitetsbehandling, ligesom det er ubestridt, at denne besked – afskedigelse - var begrundet i forholdet omkring fertilitetsbehandlingen.

Under disse omstændigheder finder retten, at der er sket en forskelsbehandling på grund af køn.

Godtgørelsen fastsættes til 50.000 kr.

Kravet forrentes, som påstået af [klager], fra sagens indbringelse ved Ligebehandlingsnævnet.

Retten har herved

lagt vægt på, at indbringelse for Ligebehandlingsnævnet udelukker indbringelse for de almindelige domstole.

Det tillægges efter sagens omstændigheder ingen betydning, at der ikke ved Ligebehandlingsnævnet var rejst påstand

om et bestemt godtgørelsesbeløb.

[Klager]’s påstand tages derfor til følge som nedenfor bestemt.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 18.000 kr., og af retsafgift med 500 kr., i alt 18.500 kr. Beløbet betales til Ligebehandlingsnævnet, som mandatar for [klager].

Ligebehandlingsnævnet ikke er momsregistreret.

THI KENDES FOR RET

[Indklagede B] skal til [klager] betale 50.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 17. februar 2017, til betaling sker.

…”

Indklagede B ankede den 5. december 2019 byrettens dom til Østre Landsret.

Østre Landsret afsagde den 5. juli 2021 dom i sagen.

Af dommen fremgår

ӯstre Landsrets dom

[Byretten] har den 22. november 2019 afsagt dom i 1. instans [sagsnr.

]

Landsdommerne [navn], [navn] og [navn] (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.

Påstande

Appellanten, Dansk Erhverv som mandatar for [indklagede B], har gentaget sin påstand for byretten om frifindelse.

Indstævnte, Ligebehandlingsnævnet som mandatar for [klager], har påstået dommen stadfæstet.

Supplerende sagsfremstilling

[Indklagede B] og [indklagede] indgik den 11. juni 2009 en aftale, hvoraf fremgik følgende

”Aftale om overdragelse af arbejdsgiverbeføjelser

Mellem

…

Er indgået følgende aftale om overførsel af tilskud efter servicelovens § 95 / § 96 (borgerstyret personlig assistance) og samtidig overdragelse af arbejdsgiverbeføjelserne fra borgeren til foreningen med virkning fra

1. juni 2009

0.

Aftalens formål

Denne aftale skal sikre, at hver af parterne er bekendt med egne og den anden parts rettigheder og pligter under aftalens beståen.

Da aftalen bygger på en ny lovgivning, hvis rammer ikke endeligt er fastsat i bekendtgørelse og vejledning, er begge parter indstillet på og indforstået med, at aftalen løbende vil skulle justeres.

Aftalen fastlægger ansvarsfordelingen mellem borgeren og foreningen, men kan ikke opfattes som udtømmende, før bekendtgørelse og vejledning foreligger og disse er omsat til bilag, der indgår som en del af kontraktgrundlaget.

1.

Foreningens rettigheder og pligter

1.1.

Foreningen varetager inden for rammerne af borgerens tilskudsbevilling (bilag l), jf. serviceloven, de arbejdsgiverbeføjelser, som til enhver tid skal udføres af en forening i medfør af reglerne om borgerstyret personlig assistance (BPA).

De arbejdsgiveropgaver, som foreningen som minimum skal varetage for borgeren, fremgår af bilag 2.

…

1.3.

Som led i aftalen overtager foreningen alle rettigheder og pligter som arbejdsgiver i forhold til borgerens personlige assistenter (hjælpere), herunder det juridiske og økonomiske ansvar i ansættelsesforholdet.

Det er herefter alene foreningen, der kan indgå ansættelsesaftaler og forestå evt.

afskedigelser i forhold til borgerens personlige assistenter.

Foreningen forpligter sig til at ansætte de personlige assistenter, som borgeren udvælger og ønsker tilknyttet sig, medmindre foreningen har væsentlige grunde til at modsætte sig ansættelsen.

Foreningen forpligter sig ligeledes til at levere det antal assistenttimer (hjælpertimer), som borgers bevilling giver adgang til, jf. dog pkt. 2.2.

…

1.5.

Foreningen forpligter sig som arbejdsgiver til at overholde gældende lovgivning om arbejdsforhold, herunder regler om arbejdsmiljø, ferie, ligestilling mv., samt den overenskomst, som foreningen er omfattet af, p.t.

overenskomst for handicaphjælpere indgået mellem DI og 3F.

Det er foreningens ansvar at oplyse såvel borgere som ansatte om, hvilke regler de skal iagttage i det daglige samarbejde.

Foreningen forpligter sig som arbejdsgiver til at respektere foreningens interne regelsæt.

Disse interne regelsæt omhandler

1) relationen mellem borger og [indklagede B],

2) relationen mellem [indklagede B] og personlig assistent, og

3) relationen mellem [indklagede B] og personlig assistent.

Endelig forpligter foreningen sig til loyalt at følge de beslutninger, som borgeren som arbejdsleder træffer i forhold til de personlige assistenter, som arbejder for borgeren, i det omfang disse ikke strider mod arbejdsgivers rettigheder og pligter.

2.

Borgers rettigheder og pligter

…

2.2.

Borgeren varetager de arbejdslederbeføjelser, der fremgår af bilag 3.

Borgeren har ret og pligt til at rekruttere egne personlige assistenter og kan kræve, at foreningen ansætter de assistenter, som borgeren udvælger, jf. pkt. 1.3.

Borgeren er selv ansvarlig for at rekruttere et tilstrækkeligt antal personlige assistenter, herunder vikarer, og foretager som led heri annoncering og udvælgelse af assistenterne.

Borgeren afholder selv udgifterne hertil.

…

2.4.

Borgeren forpligter sig som arbejdsleder til at overholde foreningens anvisninger om overholdelse af gældende lovgivning, overenskomster mv.

Borgeren forpligter sig som arbejdsleder endvidere til at respektere foreningens interne regelsæt, jf. pkt. 1.5.

Endelig forpligter borgeren sig til loyalt at følge de beslutninger, som foreningen som arbejdsgiver træffer i forhold til de personlige assistenter, som arbejder for borgeren, i det omfang disse ikke strider mod arbejdsleders rettigheder og pligter.

…

BILAG 2

Arbejdsgiveropgaver for [indklagede B]

- Bistand til rekruttering efter nærmere aftale

- Udfærdigelse af ansættelseskontrakter samt individuelle vilkår

- Lønadministration (beregning, udbetaling, pension, skat mv.)

- Kommunikation og afrapportering til kommunen

- Administration vedr.

barsel, ferie, sygdom

- Juridisk håndtering af advarsler og opsigelser

- Overtagelse af det økonomiske ansvar for hjælperne

- Forsikring af assistenterne fsva.

arbejdsskade, erhvervsansvar, rejseforsikring, inkl.

erstatningshjælper

(specificeres i særligt bilag)

- Varetagelse af arbejdsmiljøforhold, overordnet ansvar

- Redskaber til MUS, personalemøder og planlægning

- Tilbud om kurser for både hjælpere og borgere

Bilag 3

Arbejdslederopgaver for borgeren

- Formulering af hjælpebehov i forhold til bevilgende myndigheder

- Instruktion af assistenten/hjælperen (oplæring) i udførelsen af daglige arbejdsopgaver

- Planlægning af hverdag i samarbejde med assistent/hjælper

- Udarbejdelse af vagtplan

- Sikring af assistenternes/hjælpernes daglige arbejdsmiljø efter [indklagede B]’s anvisninger

- Forestå annoncering og rekruttering af assistenter/hjælpere, herunder vikarer

- Samarbejde med [indklagede B] om assistenterne, kontraktforhold etc., herunder

- Justering af individuelle vilkår

- Behov for kompetenceudvikling (borger og assistent)

- Indsendelse af godkendte timesedler og evt.

andre bilag til [indklagede B] med henblik på lønudbetaling

- Oplysninger om fravær blandt assistenterne som følge af sygdom-Planer for rejser, herunder behov for særlige forsikringer, lønaftaler etc.

Forklaringer

[C], [klager] og [D] har afgivet supplerende

forklaring.

[Indklagede] har endvidere afgivet forklaring via video

[C] har supplerende forklaret blandt andet, at [indklagede B] blev stiftet af de store handicaporganisationer efter et projektarbejde i 2008 i forbindelse med, at servicelovens § 96 trådte i kraft den 1. januar 2009.

Hver af organisationerne har en fast bestyrelsespost.

[Indklagede B] er en non profit-organisation og et eventuelt overskud bruges blandt andet på en arbejdslederuddannelse og andre aktiviteter, der kommer brugerne til gavn.

BPA-ordningen i servicelovens § 96 kræver, at borgeren som minimum selv skal kunne varetage arbejdslederfunktionen, herunder instruere sine hjælpere i, hvordan de skal hjælpe.

Udgangspunktet er, at BPA-borgeren både varetager arbejdsgiver- og arbejdslederfunktionen.

60-70 pct. af BPA-borgerne overdrager arbejdsgiverfunktionen.

Den resterende del er selv både arbejdsleder og arbejdsgiver og har et eget cvr-nr. I ordningen efter servicelovens § 95 er det BPAborgerens nærmeste pårørende, der er arbejdsleder.

Arbejdslederens opgaver fremgår af bilag 3 til overdragelsesaftalen mellem borgeren og [indklagede B].

Arbejdslederen skal selv finde hjælpere og sikre det daglige arbejdsmiljø, f.eks. således at løft foretages korrekt og forsvarligt.

Lederen skal lave en vagtplan og selv håndtere sygemeldinger.

Lederen skal sparre med [indklagede B], hvis der er problemer med ansættelsen af hjælpere.

[Indklagede B] er den praktiske administrator af arbejdsgiverbeføjelserne, der fremgår af overdragelsesaftalens bilag 2.

Det er meget sjældent, at [indklagede B] hjælper med rekruttering.

Det sker som regel kun ved helt nye BPA-borgere.

[Indklagede B] udfærdiger ansættelseskontrakter og styrer løn, pensionsindbetalinger og ferie samt aflægger regnskab over for kommunen.

[Indklagede B] tager ”alt bøvlet”.

Listerne i bilagene er inspireret af Socialministeriets retningslinjer og den vejledning, som ministeriet har udarbejdet.

Når der i overdragelsesaftalens punkt 1.3. står, at ”Foreningen forpligter sig til at ansætte de personlige assistenter, som borgeren udvælger og ønsker tilknyttet

sig, medmindre foreningen har væsentlige grunde til at modsætte sig ansættelsen.

” menes der, at BPA-borgerne selv finder hjælperne, og at [indklagede B] kontrollerer deres børne- og straffeattester.

Hvis der står noget deri, som [indklagede B] ikke er tilfreds med, bliver vedkommende ikke ansat.

Det sker af og til.

Hvis der står noget mindre alvorligt på straffeattesten, spørger de BPA-borgeren, om hjælperen alligevel skal ansættes.

De har aldrig afslået en ansættelse med andre begrundelser end indholdet af børne- eller straffeattesten.

De kendte intet til [klager], før de blev kontaktet af [klagers faglige organisation].

En hjælper er først ansat af [indklagede B], når de har fået oplysningsskemaet og på grundlag heraf har indhentet og godkendt straffeattesten.

Efter [klagers faglige organisation]’s henvendelse drøftede han sagen med [indklagede], da han ikke kendte [klager].

[Indklagede] mente ikke, at hun havde ansat [klager].

Efter klagen til Ligebehandlingsnævnet drøftede han sagen løseligt med [indklagede].

Han mailede med hende.

Han har skrevet mailen af 1. juli 2016 til [klagers faglige organisation].

Han havde talt med [indklagede].

Det er hendes forklaring om [klager]’s vagter den 13. og 14. juni 2016, han har videregivet.

Hos [indklagede] var det åbenbart almindeligt, at man havde 1-2 prøvevagter, inden man blev ansat.

Han har senere fundet ud af, at det er normalt at gøre det på den måde.

Prøvevagterne er ikke arbejde – man er der som en slags observatør.

Man får ikke løn for det.

Han vil mene, at der normalt er en anden hjælper til stede også.

Han har ikke tidligere været ude for, at en hjælper er begyndt at arbejde, inden [indklagede B] er blevet kontaktet.

BPA-borgeren kontakter sin konsulent hos [indklagede B], hvis en hjælper skal opsiges, med oplysning om, hvorfor der skal opsiges.

Konsulenten håndterer herefter opsigelsen.

Han mener, at [indklagede B] beskriver ordningen godt på hjemmesiden.

Han har ikke oplevet tilsvarende tilfælde.

Hvis man i almindelig arbejdsretlig forstand er arbejdsleder, er man ansat i et firma i en lederstilling.

Det er man ikke som arbejdsleder i servicelovens forstand.

Man skal da alene instruere hjælpere i de pligter, der er.

Og man har det

arbejdsmiljømæssige ansvar.

Da han den 6. april 2017 fik henvendelsen fra Ligebehandlingsnævnet, betragtede han ikke [indklagede B] som indklaget for nævnet.

Hvis han havde forstået det, ville han have grebet sagen anderledes an og havde ladet [indklagede B] repræsentere af Dansk Erhvervs advokater.

I stedet gjorde han, hvad han kunne for at hjælpe [indklagede], som var deres kunde.

[Klager] har supplerende forklaret blandt andet, at [indklagede] til ansættelsessamtalen sagde, at hun havde haft mange forskellige hjælpere, og at hun havde brug for stabilitet.

[Indklagede] mente dermed, at kemien skulle være god, og det var den mellem dem.

Derfor gjorde det ikke noget, at hun var uerfaren, fordi [indklagede] vidste, hvordan hun skulle læres op.

Hun ringede efterfølgende til [indklagede] og spurgte, om det var et problem med fertilitetsbehandlingerne.

[Indklagede] sagde, at det skulle de nok finde ud af, og at hun bare kunne sige sit arbejde i børnehaven op.

Ved ansættelsessamtalen blev der ikke aftalt en oplæringsvagt.

Det blev aftalt, at hun skulle starte en bestemt dato, som stod på vagtplanen, som hun tog et foto af.

Hun blev lagt ind i vagtplanen i et fast ”rul”, som startede med uge 1.

Når uge 4 var overstået, startede man forfra med uge 1.

Det var ikke meningen, at der skulle være andre til stede på hendes første vagter.

[Indklagede] skulle nok guide hende igennem.

Hun tog ved ansættelsessamtalen et foto af en liste med telefonnumre til vikarer og fastansatte hjælpere.

Hun skulle selv sørge for at bytte sin vagt, hvis hun ikke kunne komme.

Så skulle [indklagede] ikke involveres, men bare have at vide, hvem der kom.

Den 8. juni 2016 kom hun til [indklagede] kl.

20.30.

Hun så, hvordan [indklagede] kom på toilettet, kom op derfra, og hvordan hun blev flyttet fra kørestol til bækkenstol, og hvordan man brugte liften til at få [indklagede] i seng.

[Indklagede] lagde meget vægt på, at der var god kemi.

Og det var der.

Hun slappede af, da hun først kom derud.

[Indklagede] viste hende, hvor der lå en nøgle.

[Indklagede] er hjælpeløs, så hun ville have døren låst.

Derfor fik hun at vide, hvor nøglen lå, så hun kunne komme ind.

Hun husker ikke, om det kun var faste hjælpere, der fik at vide, hvor nøglen lå.

Hun var ansat i en børnehave, hvor hun arbejdede 20 timer om ugen som støtteperson for et barn.

Hun havde ekstravagter oveni.

Hun trængte til et fast arbejde med en fast indtjening og noget at komme tilbage til efter barsel.

Det var vigtigere end en højere løn.

Hun var ikke i tvivl om, at hun var ansat hos [indklagede] da hun sagde op i børnehaven.

Ellers ville hun aldrig have sagt op.

Det var aldrig på tale, at hun skulle godkendes af [indklagede B].

Hun skulle udfylde et oplysningsskema, men det skulle bare være inden for den første måned.

[Indklagede] sagde, at det var normalt.

Hun havde ikke papirer på ansættelsen hos [indklagede], da hun sagde sit job i børnehaven op.

Det tænkte hun ikke over, da hun havde fået at vide, at hun ville få en ansættelseskontrakt inden en måned.

Hun havde ikke behov for kontrakten, inden hun sagde sit job op.

[D] har supplerende forklaret blandt andet, at hun fortsat er ansat hos [indklagede B].

Hun var konsulent for [indklagede] Hun kom tilbage fra barsel i juni 2016.

Hun hørte først om sagen, da [C] orienterede hende om henvendelsen fra [klagers faglige organisation].

Hun ringede til [indklagede] for at høre, hvad der skete.

Hun fastholder, at [indklagede] mente, at hun ikke havde ansat [klager].

Hun hjælper arbejdsledere på mange måder.

Det kan være ved at gennemgå reglerne.

Nogle hjælper hun med at være mere selvsikre.

Er det en helt ny kunde, bistår hun ved jobsamtalerne.

Hun skal gøre arbejdslederne ”selvkørende”.

Hun laver også arbejdspladsvurderinger.

Der er også nogle kunder, som er blinde, og som ikke kan se, hvem de ansætter.

Så er hun altid med til samtalerne.

Der er tale om ”hjælp til selvhjælp”.

Hun havde et fint samarbejde med [indklagede], der i perioder havde brug for meget hjælp.

Der var i ny og næ ustabilitet med [indklagede]’s hjælpere.

[Indklagede] havde et større behov for rekruttering end andre, blandt andet fordi hun også fik opsagt folk.

Det var ikke [indklagede] selv, der opsagde dem.

Hvis [indklagede] havde et ønske om at opsige nogen, ringede hun til vidnet.

Så tog de en snak om det, herunder om at opsigelse måske ikke altid var den bedste løsning.

Hun ved ikke, hvor mange gange hun nedlagde veto mod en opsigelse.

Hun ved ikke, om der var tilfælde, hvor de fik [indklagede] overbevist om, at en person ikke skulle fyres.

[Indklagede] har én gang opsagt en hjælper på egen hånd.

Det er ikke sket, mens hun har hjulpet [indklagede].

Den pågældende opsigelse blev annulleret.

Hun ved ikke, om mailen af 14. juli 2014 fra [indklagede B] til [indklagede] handler om denne opsigelse.

[Indklagede] kendte reglerne om afskedigelse og ansættelse.

Når [indklagede] skulle ansætte hjælpere, brugte hun et jobopslag, som hun bad [indklagede B] offentliggøre på nettet.

Det var en kollega, der offentliggjorde jobopslaget på nettet.

[Indklagede B] foretager sig ikke andet i den forbindelse og gennemgår ikke indholdet af jobopslaget.

[Indklagede] holdt selv jobsamtalerne.

Når [indklagede] fandt en hjælper, udfyldte hun et oplysningsskema og sendte det til [indklagede B].

Oplysningsskemaet skal indsendes, inden hjælperen kan blive ansat.

Det er ikke sædvanligt, at man har vagter, inden man bliver ansat.

Hun kan ikke afvise, at der er nogen, som har vagter inden ansættelsen.

Det er ikke noget, [indklagede B] ved noget om.

Men det er ikke kutyme.

Hun ved ikke, om der er hjælpere, der er begyndt hos [indklagede], inden oplysningsskemaet var udfyldt.

En hjælper kan godt blive oplært af en arbejdsleder, inden hjælperen bliver ansat.

[Indklagede]’s beskrivelse til [klagers faglige organisation] i mail af 6. september 2016 er i overensstemmelse med den måde, som [indklagede] rekrutterede på.

Hun mener ikke, at [indklagede B] kunne have gjort mere for at tydeliggøre afgrænsningen mellem arbejdslederen og arbejdsgiveren.

[Indklagede] havde prøvet det mange gange før.

[Indklagede] har forklaret blandt andet, at hun havde en aftale med [indklagede B] om, at de administrerede hendes BPA-ordning.

I juni 2016 indrykkede hun en jobannonce efter en handicaphjælper.

Hun lavede annoncen sammen med [indklagede B].

Hun fik en ansøgning fra [klager].

Den 5. juni 2016 var [klager] til samtale.

Hun fortalte [klager], hvad hun havde behov for.

Hun stillede ikke spørgsmål til [klager].

Hun skulle bare se, om [klager] kunne hjælpe hende.

Efter samtalen blev [klager] ikke ansat eller indkaldt til noget.

Der skulle være en prøvetid.

Det skulle alle have.

Men [klager] skulle have fri hele tiden, derfor kunne hun ikke bruge hende.

Den 8. juni 2016 skulle [klager] komme forbi for at se, hvordan det var, når hun skulle i bad.

Ellers ville [klager] ikke kunne varetage en vagt, hvis hun blev ansat.

Sådan er det for alle, som hun ønsker at ansætte.

Det var ikke meningen, at [klager] skulle have en vagt om tirsdagen.

[Klager] kunne ikke om tirsdagen.

Derfor kunne hun ikke bruge [klager].

[Klager] skulle have været der om mandagen og tirsdagen til oplæring for at se, om hun kunne

finde ud af det.

Der skulle ikke have været andre til stede sammen med [klager] de to dage.

Hun skrev SMS’en, om at hun ikke kunne bruge [klager]’s arbejdskraft, fordi hun var bange for, at [klager] skulle have en masse fridage.

Det kunne hun ikke bruge til noget, når hun sidder i kørestol.

SMS’en var ikke en opsigelse, fordi [klager] ikke var ansat.

Hun sendte beskeden, fordi [klager] ville blive en ustabil

arbejdskraft.

Der blev ikke udfyldt et oplysningsskema for [klager], da hun ikke blev ansat.

Skemaerne bliver altid sendt, inden hjælperen får sin første vagt.

Hvis hjælperen er i en prøveperiode, sender hun ikke skemaet ind.

Der er en prøvetid på 3 måneder.

Hun har aldrig været i tvivl om, hvordan hun ansætter eller afskediger hjælpere.

Beskrivelsen i hendes mail af 6. september 2016 til [klagers faglige organisation] er en korrekt gengivelse af den måde, som hun håndterer ansættelser på.

[Klager] fik løn for to timers oplæring den 8. juni 2016.

Hun kan ikke huske, om hun indberettede løn herfor til [indklagede B].

[Klager] var ikke ansat, da hun var på oplæringsvagt den 8. juni 2016.

Hvis [klager] var mødt den 13. juni 2016, ville hun stadig have været til oplæring.

Hun ved ikke, om [klager] ville have fået løn, hvis hun var mødt denne dag.

Hun har aldrig sagt, at [klager] var ansat.

Heller ikke under ansættelsessamtalen.

Hun mener ikke, at hun kan have givet [klager] det indtryk, at hun var ansat.

Hun har ikke har sagt, at [klager] bare kunne sige sit job op.

Det kunne hun aldrig finde på.

Hun husker ikke, at [klager] ringede til hende den 6. juni 2016 og fortalte om fertilitetsbehandlingen.

Når hun ville afskedige en hjælper, hjalp [indklagede B] hende.

Det var [indklagede B], der afskedigede.

Hun har ikke haft 50 afskedigelser.

Hun husker ikke, om der var nogen, som hun ønskede afskediget, og som alligevel ikke blev afskediget.

Hun har ikke oplevet, at [indklagede B] har nægtet at ansætte nogen.

Anbringender

[Indklagede B] har i sit påstandsdokument anført følgende

”…

For landsretten gøres samme anbringender gældende som for byretten.

at appellanten i medfør af servicelovens § 96, havde fået overdraget arbejdsgiverkompetencen og ikke havde delegeret ansættelses- og afskedigelseskompetencen helt eller delvist til [indklagede],

at appellanten klart og tydeligt havde meddelt [indklagede], at [indklagede B] alene havde kompetencen til at ansætte og afskedige, hvilket [indklagede] har bekræftet i mail af 6. september 2016, bilag 14, side 4.

at appellanten - da [indklagede] i 2014 alligevel forsøger at udøve afskedigelsesret - klart og tydeligt fastholder, at ansættelses- og afskedigelsesretten er deres prærogativ,

at appellanten derfor havde gjort, hvad der kan kræves af foreningen for at sikre, at [indklagede] var bekendt med begrænsningerne i hendes kompetence som arbejdsleder,

at [indklagede] ikke var ansat hos appellanten, og derfor ikke kunne disponere på appellantens vegne,

at situationen derfor rettelig må være, at indstævnte ikke har søgt ansættelse og været til ansættelsessamtale hos appellanten, men hos [indklagede] som privatperson, at appellanten således ikke er rette subjekt for indstævntes søgsmål.

I det omfang, at retten måtte komme frem til, at indstævnte har været arbejdsgiver i ansættelsesretlig forstand, og at [indklagede] har kunne disponere på arbejdsgivers vegne, gør appellanten gældende at indstævnte ikke har godtgjort, at [klager] var i en situation, der medførte, at hun er omfattet og beskyttet af ligebehandlingslovens regler.

Ifølge [indklagede] er der ikke indgået aftale om ansættelse.

I sagens natur må det være indstævnte, der skal dokumentere, at der er indgået et ansættelsesforhold.

Indstævnte har til støtte for synspunktet fremlagt foto af en vagtplan (bilag 8) og en kontaktliste (bilag 9) til internt bytte af vagter.

Det kan imidlertid konstateres, at [indklagede] ikke mener, at der kunne ske internt bytte af vagter.

Ligeledes er der ikke overensstemmelse med vagtplanen, navnene på kontaktlisten og de to vagter den 13. og 14. juni 2018.

at indstævnte ikke har godtgjort, at [indklagede] har tilbudt [klager] ansættelse,

at i mangel af tilsagn om ansættelse, kan der ikke være tale om en overtrædelse af ligebehandlingslovens § 9, at den forpligtelse, som en arbejdsgiver i medfør af ligebehandlingsloven har til at behandle mænd og kvinder lige, omfatter ikke den foreliggende situation, hvor det ikke er arbejdsgiveren selv eller en af dennes ansatte, der har udvist en diskriminerende adfærd, men en borger, der er visiteret til en hjælperordning.

Det følger heraf, at der heller ikke i medfør af ligebehandlingsloven påhvilede appellanten en pligt til at stille et diskriminationsfrit miljø til rådighed.

I det omfang, at retten måtte komme frem til, at der er tale om, at indstævnte har krænket ligebehandlingsloven, er det appellantens opfattelse, at den konkrete sag indeholder sådanne konkrete omstændigheder, at godtgørelse skal bortfalde eller udmåles til et efter rettens skøn mindre beløb.

Efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 3, fastsættes godtgørelsen under hensyn til lønmodtagerens ansættelsestid og sagens omstændigheder i øvrigt.

Det er ubestridt under sagen, at appellanten ikke har deltaget aktivt i nogen form for diskriminerende adfærd.

Appellanten har efter bedste evne påtaget sig opgaven at udføre hvervet som arbejdsgiver og at instruere BPAborgeren i sine pligter som arbejdsleder.

Det gøres overordnet gældende,

at der foreligger sådanne konkrete undskyldelige og formildende omstændigheder, at en evt.

godtgørelse skal bortfalde,

at der subsidiært skal udmåles til en efter rettens skøn mindre godtgørelse.

For landsretten gøres det supplerende gældende

Byretten har i præmisserne på dommens side 17 lagt til grund, at da [indklagede B] til [indklagede] har delegeret kompetencen til at forestå hele rekrutterings- og ansættelsesforløbet, ligesom det var [indklagede], der forestod oplæring, arbejdstilrettelæggelse, vagtplanlægning mv., og da det hverken i stillingsannonce eller på anden måde tydeligt var tilkendegivet, at [indklagede] ikke var bemyndiget til at træffe egentlig aftale om ansættelse, er aftalen om ansættelse af [klager] bindende for [indklagede B].

[Indklagede B] var netop ikke bekendt med stillingsopslaget, eller at [indklagede] på anden måde søgte handicaphjælpere, hvorfor at det ikke kan komme [indklagede B] til skade, at [indklagede] ikke havde angivet, at hun ikke havde arbejdsgiverbeføjelser.

Med byrettens afgørelse, er [indklagede B] således i praksis objektivt ansvarlig for tredjemands handlinger, uden at have kendskab til dem eller mulighed for at udøve indflydelse herpå.

Det bemærkes tillige, at [indklagede B] ikke har mulighed for at omvælte omkostningerne eller sprede udgifterne på medlemmerne (de handicappede borgere), da serviceloven udtømmende klarlægger, hvilke opkrævninger [indklagede B] må gøre/hvilke udgifter [indklagede B] kunne opkræve hos [indklagede].

I sin løbende drøftelser om samarbejdet, har [indklagede B] med alt tydelighed gjort [indklagede] klart, at hendes opgave alene var at finde og udvælge de hjælpere, som hun gerne ville have.

Ligeledes var det tydeliggjort, at efter der er sket udvælgelse, overtog [indklagede B] ansættelsesprocessen og sørgede for at indhente børne- og straffeattest, udarbejde ansættelsesbeviser, afregne løn mv.

På det grundlag er det appellantens opfattelse, at [indklagede B] skal frifindes.

…”

[Klager] har i sit påstandsdokument anført følgende

”…

Til støtte for den nedlagte påstand om stadfæstelse gøres det overordnet gældende, at byrettens dom i det hele kan stadfæstes i henhold til grundene.

Der således ikke er grundlag for at tilsidesætte byrettens vurdering af, at det var i strid med ligebehandlingsloven, at [klager] blev afskediget fra sin stilling som handicapmedhjælper hos [indklagede], og at [klager] derfor har krav på en godtgørelse skønsmæssigt fastsat til kr. 50.000.

I forlængelse heraf gøres det gældende, at der var sket en overdragelse af arbejdsgiveransvaret fra [indklagede] til Foreningen [indklagede B] med den konsekvens, at Foreningen [indklagede B] er rette pligtsubjekt i nærværende sag, hvilket vil blive uddybet nærmere i afsnit 3.1.

Herudover gøres det gældende, at [klager] blev ansat i en stilling som handicaphjælper for [indklagede].

Dette synspunkt vil blive uddybet i afsnit 3.2.

Endelig gøres det gældende, at afskedigelsen af [klager] var i strid med ligebehandlingsloven, hvilket vil blive uddybet under afsnit 3.3.

3.1 Overdragelse af arbejdsgiveransvaret og rette pligtsubjekt

Det gøres gældende, at Foreningen [indklagede B] er rette pligtsubjekt i nærværende sag.

Som følge af aftalen efter servicelovens § 96 mellem Foreningen [indklagede B] og [indklagede] … varetog Foreningen [indklagede B] arbejdsgiveransvaret i ansættelsesretlig forstand.

På den baggrund var foreningen ansvarlig for de opgaver, der var forbundet med at ansætte og afskedige handicaphjælpere, dog således at [indklagede] selv rekrutterede sine hjælpere og afholdt ansættelsessamtaler med disse, jf. nærmere nedenfor under afsnit 3.2.

Det gøres i den forbindelse gældende, at da der var indgået en aftale om overdragelse af arbejdsgiveransvaret efter servicelovens § 96, var der tale om en fuldstændig overdragelse, og derfor blev [indklagede B] bundet af de dispositioner, som [indklagede] udførte i forbindelse med ansættelse og afskedigelse af medarbejdere.

Det forhold, at [indklagede] ikke var ansat hos foreningen [indklagede B], medførte ikke, at Foreningen [indklagede B] ikke var bundet af [indklagedes]’s dispositioner.

Dette følger af de almindelige regler om fuldmagtsforhold i aftalelovens kapitel II, og synspunktet er da også støttet i Østre Landsrets dom af 5. juli 2019 trykt i UfR 2019, side 3302 …, hvor landsretten fandt, at »[…] det forhold, at den person, der udøver krænkende adfærd over for en medarbejder, ikke selv er ansat, ikke i sig selv fritager arbejdsgiveren for dennes forpligtelser i medfør af ligebehandlingslovens § 4, når adfærden finder sted i forbindelse med medarbejderens udførelse af sit arbejde.« I fortsættelse heraf gøres det gældende, at dette princip tilsvarende finder anvendelse, når der er tale om forskelsbehandling på grund af køn, og det er dermed også irrelevant, hvorvidt Foreningen [indklagede B] har deltaget aktivt i forskelsbehandlingen.

Hvis Foreningen [indklagede B] til trods for aftalen herom … ikke ville varetage arbejdsgiveransvaret på vegne af [indklagede], kunne foreningen frit have opsagt samarbejdet med [indklagede].

Dette ville måske endda have været nærliggende, da Foreningen [indklagede B] før var blevet opmærksom på, at [indklagede] angiveligt skulle have overskredet sine beføjelser i forbindelse med afskedigelse af en medarbejder …, og det kan i hvert fald ikke komme [klager] til skade, hvis samarbejdet mellem Foreningen [indklagede B] og [indklagede] ikke fungerede.

I forlængelse heraf gøres det gældende, at Foreningen [indklagede B] måtte have indset, at foreningen blev betragtet som indklaget i sagen for Ligebehandlingsnævnet med den følge, at foreningen ville blive dømt til at betale en godtgørelse til [klager], hvis hun fik medhold i sin påstand.

Om Foreningen [indklagede B] i det konkrete tilfælde kan kræve, at [indklagede] i det inter partes forhold friholder Foreningen [indklagede B] for sine omkostninger i forbindelse med betaling af godtgørelsen, er irrelevant for afgørelsen af denne sag, idet [klager] har været berettiget til at rette sit krav mod foreningen.

Sammenfattende fastholdes det således, at Foreningen [indklagede B] havde fået overdraget al arbejdsgiveransvaret, og derved er rette pligtsubjekt i nærværende sag.

3.2 Etablering af ansættelsesforholdet

Selvom Foreningen [indklagede B] havde fået overdraget arbejdsgiveransvaret, var [indklagede] bemyndiget til at annoncere og forestå ansættelses-/rekrutteringssamtalerne, hvilket på daværende tidspunkt fremgik af Foreningen [indklagede B]’s hjemmeside …

Det er ubestridt, at [klager] var til ansættelsessamtale hos [indklagede], og det gøres i den forbindelse gældende, at der i fortsættelse af ansættelsessamtalen blev indgået en aftale mellem [klager] og [indklagede] om, at [klager] blev ansat som handicaphjælper.

Det må i den forbindelse også lægges til grund, at [indklagede] havde kompetence til at ansætte [klager] som sin personlige handicaphjælper.

I tilknytning hertil gøres det gældende, at [klager] ikke var informeret om eller burde have indset, at [indklagede] angiveligt ikke skulle kunne ansætte eller afskedige hende.

[Klager] rettede henvendelse til [indklagede] på grund af hendes jobopslag og var til ansættelsessamtale hos [indklagede], ligesom hun af [indklagede] blev oplyst, at hun var ansat.

Hertil kommer, at det på daværende tidspunkt fremgik af Foreningen [indklagede B]’s hjemmeside …, at »Som arbejdsleder ansætter du selv dine handicaphjælpere.« [Klager] havde således berettiget grund til at antage, at [indklagede] fortsat havde kompetence til indgå aftale om ansættelse af egne assistenter.

Det faktum, at [indklagede] havde overdraget arbejdsgiveransvaret til Foreningen [indklagede B], men ikke informerede foreningen om hverken ansættelsen eller afskedigelsen, herunder ikke fremsendte en udfyldt oplysningsseddel i forbindelse med ansættelsen, kan ikke komme [klager] til skade og er uden betydning for sagens bedømmelse i relation til hendes godtgørelse.

Det kan heller ikke komme [klager] til skade, hvis [indklagede] i det inter partes forhold mellem foreningen [indklagede B] og [indklagede] måtte have overtrådt sin bemyndigelse i forbindelse med ansættelsen af [klager].

Det er således også irrelevant, hvorvidt foreningen [indklagede B] har kommunikeret til [indklagede], at ansættelses- og afskedigelseskompetencen lå hos foreningen [indklagede B], og det bemærkes for god ordens skyld, at [indklagede B] ikke på noget tidspunkt synes at have kommunikeret til [indklagede], at hun skulle sikre, at ansøgere blev gjort opmærksom på, at ansættelses- og afskedigelseskompetencen lå alene hos [indklagede B].

At der var indgået en aftale om ansættelse støttes da også af det forhold, at [klager] deltog i en oplæringsvagt den 8. juni 2016, og at det var aftalt, at hun skulle starte med dagvagter den 13. juni 2016.

Hertil kommer, at [klager] som følge af ansættelsen den 10. juni 2016 opsagde sin stilling som vikar i en daginstitution.

Der henvises i den forbindelse til [klager]’s forklaring for byretten …, hvor hun forklarede, at »[Indklagede] sagde, at hun roligt kunne sige sit nuværende vikariat op, da hun fik disse 30 timer.

Hun kunne overtage [navn]’s vagter med start om mandagen.«

Det forhold, at [X] under hovedforhandlingen for byretten … forklarede, at »Hun husker ikke, at der blev givet tilsagn om, at [klager] ville blive ansat, men det ville være uden for normal kutyme.

De kunne ikke ansætte nogen, før oplæringen var sket.« er principielt uden betydning.

[X]’s opfattelse af, hvornår nogen er ansat, kan ikke have betydning for sagens udfald.

Det bestrides i den forbindelse, at der alene - som påstået af Foreningen [indklagede B] - var tale om »et par løse vagter«.

[klager] blev allerede den 8. juni 2016 informeret om, at hendes første to arbejdsdage ville være henholdsvis den 13. og 14. juni 2016, ligesom hun blev bedt om at tage billeder af vagtplanen, hvoraf hendes navn fremgik … samt af telefonlisten, således at hun selv - om nødvendigt - kunne koordinere bytning af vagter og lignende med de andre hjælpere.

Det forekommer således mærkværdigt, at [klager]’s navn skulle fremgå af vagtplanen, hvis der kun var tale om »et par løse vagter«, og at hun blev afskediget via sms den 12. juni 2016 …, hvilket ikke ville have været nødvendigt, hvis hun slet ikke var ansat.

Hertil kommer, at det må have formodningen imod sig, at [klager] skulle have opsagt sin stilling for at få et par løse vagter.

Selv hvis retten måtte finde, at der alene har været indgået en aftale om prøvevagter, gøres det gældende, at den omstændighed ikke ændrer på, at der var etableret et ansættelsesforhold, der i så fald må betragtes som en ansættelse med prøvetid.

Videre gøres det gældende, at det er uden betydning, at ikke alle rammer for ansættelsesforholdet var blevet drøftet, og at der ikke var udfyldt en oplysningsseddel eller underskrevet et ansættelsesbevis.

Formålet med oplysningssedlen var at give alle nødvendige informationer til Foreningen [indklagede B], og formålet med ansættelsesbeviset var at undgå usikkerhed om, hvad der var ret og pligt mellem parterne samt at overholde ansættelsesbevisloven.

Oplysningssedlen eller ansættelsesbeviset har derimod ikke betydning for, om der blev indgået en aftale om ansættelse.

Der henvises i denne forbindelse til ansættelsesbevislovens § 2, hvoraf fremgår, at ansættelsesbeviset med de nødvendige oplysninger blot senest skal udleveres en måned efter, at ansættelsesforholdet er påbegyndt.

Det må i den forbindelse også anses for ganske almindeligt, at en ansættelsessamtale ikke indeholder en drøftelse af alle rammer for ansættelsesforholdet, og at det forhold generelt ikke kan have indflydelse på, om et ansættelsesforhold er etableret.

Således gøres det sammenfattende gældende, at der utvivlsomt har været etableret et ansættelsesforhold mellem [indklagede] og [klager] i forlængelse af ansættelsessamtalen den 5. juni 2016, hvilket vil blive uddybet af [klager] under hovedforhandlingen.

3.3 Afskedigelse i strid med ligebehandlingsloven

Det ligger efter retspraksis fast, at en kvinde, som er i fertilitetsbehandling, er beskyttet af ligebehandlingslovens § 9, hvorefter en arbejdsgiver blandt andet ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Foreningen [indklagede B] blev i ankesvarskriftet … opfordret (2) til at bekræfte, at det ubestridt kan lægges til grund, at [klager] var i fertilitetsbehandling.

Foreningen [indklagede B] har ikke besvaret opfordringen, hvilket må tillægges den processuelle virkning, at det i forbindelse med sagens afgørelse kan lægges til grund, at [klager] var i fertilitetsbehandling på afskedigelsestidspunktet den 12. juni 2016.

Dette er da også understøttet af de i sagen fremlagte dokumenter, herunder udskrift fra As lægejournal …

Som anført under afsnit 3.2 gøres det gældende, at der blev indgået en ansættelsesaftale mellem [indklagede] og [klager].

I fortsættelse heraf gøres det gældende, at sms-beskeden, som B afsendte den 12. juni 2016, må have karakter af en afskedigelse ….

Da [klager] på afskedigelsestidspunktet var i fertilitetsbehandling, var hun omfattet af ligebehandlingslovens § 9.

Dette gælder i øvrigt uanset, om der alene var indgået aftale om prøvevagter, idet også afskedigelser under prøvetidsansættelser skal overholde ligebehandlingslovens regler.

Tilsvarende gælder for afskedigelser inden aftalt tiltræden.

Det gøres herefter gældende, at reglen om delt bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16 a finder anvendelse i denne sag, hvilket betyder, at hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det den anden part at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det gøres herefter gældende, at [klager], der var i fertilitetsbehandling på afskedigelsestidspunktet, har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at afskedigelsen helt eller delvist var begrundet i netop fertilitetsbehandlingen.

Der henvises i den forbindelse til, at [indklagede] var gjort bekendt med fertilitetsbehandlingen., og at [klager] forud for afskedigelsen havde spurgt, om det ville være et problem for [indklagede].

Desuden blev afskedigelsen af [klager], der skete pr. sms den 12. juni 2016 …, direkte begrundet med, at [indklagede] var bange for, at [klager] skulle have en del fri på grund af sin fertilitetsbehandling (»projekt baby«), og at [indklagede] derfor ikke kunne bruge [klager]’s arbejdskraft.

Det påhviler herefter Foreningen [indklagede B], der havde arbejdsgiveransvaret, jf. servicelovens § 96, stk. 2, og dermed er rette pligtsubjekt, at bevise, at der trods den skriftlige begrundelse … ikke ved afskedigelsen af [klager] hverken helt eller delvist blev lagt vægt på det forhold, at hun var i fertilitetsbehandling, selvom det var [indklagede], der afskedigede [klager].

Det gøres gældende, at Foreningen [indklagede B] ikke har løftet denne i øvrigt strenge bevisbyrde.

Faktisk har Foreningen [indklagede B] slet ikke fremført argumenter for, at afskedigelsen af [klager] hvilede på alene saglige hensyn.

Det gøres på denne baggrund samlet gældende, at [klager] har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn, hvorfor hun under hensyntagen til praksis, sagens faktiske omstændigheder og karakteren og alvoren af den skete

hændelse er berettiget til en godtgørelse skønsmæssigt fastsat til 50.000 kr., jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 2 og stk. 3.

I fortsættelse heraf gøres det gældende, at der i hvert fald ikke er noget grundlag for at tilkende en mindre

godtgørelse end den af Ligebehandlingsnævnet og byretten tilkendte godtgørelse, idet der allerede er taget højde for sagens særlige omstændigheder ved udmålingen af godtgørelsen.

Overtrædelsen af ligebehandlingsloven har da heller ikke på nogen måde været ubetydelig for [klager], der som følge af aftalen om ansættelse hos [indklagede] sagde sit vikarjob op og ikke havde mulighed for at vende tilbage til jobbet, da [indklagede] afskedigelse [klager].

For så vidt angår rentespørgsmålet henvises der til det, der blev anført i påstandsdokumentet for byretten

…”

Retsgrundlaget

Af servicelovens § 95 fremgår

”Hvis kommunalbestyrelsen ikke kan stille den nødvendige hjælp til rådighed for en person, der har behov for hjælp efter §§ 83 og 84, kan kommunalbestyrelsen i stedet udbetale et tilskud til hjælp, som den pågældende selv antager.

Stk. 2.

En person med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har behov for personlig hjælp og pleje og for støtte til løsning af nødvendige praktiske opgaver i hjemmet i mere end 20 timer ugentligt, kan vælge at få udbetalt et kontant tilskud til hjælp, som den pågældende selv antager.

Stk. 3.

Kommunalbestyrelsen kan dog i særlige tilfælde beslutte, at hjælpen efter stk. 2 fortsat skal gives som naturalhjælp eller udbetales til en nærtstående person, som helt eller delvis passer den pågældende.

Den nærtstående kan, medmindre vedkommende har indgået aftale om overførsel af tilskuddet efter stk. 5, højst varetage pasningsopgaven i 48 timer om ugen.

Deles pasningsopgaven af flere nærtstående, der samtidig er tilskudsmodtagere, gælder 2. pkt. for de nærtstående tilsammen.

I særlige tilfælde kan kommunalbestyrelsen dog beslutte, at en eller flere nærtstående kan varetage pasningsopgaven i mere end 48 timer om ugen.

Stk. 4.

Kommunalbestyrelsen skal udbetale et kontant tilskud til ansættelse af hjælpere til at yde overvågning og støtte i forbindelse hermed om natten til unge i alderen fra 18 år til og med 23 år, som har behov herfor, og som modtager hjælp efter stk. 3 som et kontant tilskud.

Hvis den unge ved det fyldte 24. år efter en lægelig vurdering lider af en livstruende sygdom, skal kommunalbestyrelsen fortsætte udbetalingen af det kontante tilskud til ansættelse af hjælpere til overvågning og støtte i forbindelse hermed, indtil den unge afgår ved døden, dog højst i 2 år.

Tilskuddet til ansættelse af hjælpere til overvågning og støtte i forbindelse hermed skal udbetales til samme nærtstående, forening eller private virksomhed, som får udbetalt tilskuddet efter stk. 3.

Den unges forældre må ikke ansættes som hjælpere til at udføre overvågningen og støtten i forbindelse hermed.

Stk. 5.

Det er en betingelse for tilskud til ansættelse af hjælpere efter stk. 1-4, at tilskudsmodtageren er i stand til at fungere som arbejdsleder for hjælperne.

Det er desuden en betingelse, at tilskudsmodtageren kan fungere som arbejdsgiver for hjælperne, medmindre den pågældende indgår aftale med en nærtstående, eller en forening eller privat virksomhed, der er godkendt af socialtilsynet, om, at tilskuddet overføres til den nærtstående, foreningen eller den private virksomhed, der herefter er arbejdsgiver for hjælperne.

Arbejdsgiverbeføjelserne i forhold til hjælperne vedrørende spørgsmål om ansættelse og afskedigelse af hjælpere varetages i så fald af den nærtstående, foreningen eller den private virksomhed i samråd med den pågældende.

En aftale om overførsel af tilskuddet til en forening eller privat virksomhed er ikke bindende for tilskudsmodtageren, hvis foreningen eller den private virksomhed ikke var godkendt af socialtilsynet på tidspunktet for aftalens indgåelse, og hvis foreningen eller den private virksomhed ikke på dette tidspunkt gjorde tilskudsmodtageren bekendt med dette.

Stk. 6.

I de situationer, hvor tilskudsmodtageren er arbejdsgiver, skal kommunalbestyrelsen tilbyde at varetage lønudbetalinger m.v.”

Af servicelovens § 96 fremgår

”Kommunalbestyrelsen skal tilbyde borgerstyret personlig assistance.

Borgerstyret personlig assistance ydes som tilskud til dækning af udgifter ved ansættelse af hjælpere til pleje, overvågning og ledsagelse til borgere med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har et behov, som gør det nødvendigt at yde denne ganske særlige støtte.

Stk. 2.

Det er en betingelse for tilskud til ansættelse af hjælpere efter stk. 1, at borgeren er i stand til at fungere som arbejdsleder for hjælperne.

Det er desuden en betingelse, at borgeren kan fungere som arbejdsgiver for hjælperne, medmindre den pågældende indgår aftale med en nærtstående, eller en forening eller privat virksomhed, der er godkendt af socialtilsynet, om, at tilskuddet overføres til den nærtstående, foreningen eller den private virksomhed, der herefter er arbejdsgiver for hjælperne.

Arbejdsgiverbeføjelserne i forhold til hjælperne vedrørende spørgsmål om ansættelse og afskedigelse af hjælpere varetages i så fald af den nærtstående, foreningen eller den private virksomhed i samråd med den pågældende.

En aftale om overførsel af tilskuddet til en forening eller privat

virksomhed er ikke bindende for borgeren, hvis foreningen eller den private virksomhed ikke var godkendt af socialtilsynet på tidspunktet for aftalens indgåelse, og hvis foreningen eller den private virksomhed ikke på dette tidspunkt gjorde borgeren bekendt med dette.

Stk. 3.

Kommunalbestyrelsen kan tilbyde borgerstyret personlig assistance til borgere, der ikke er omfattet af personkredsen efter stk. 1, hvis kommunalbestyrelsen vurderer, at dette er den bedste mulighed for at sikre en

helhedsorienteret og sammenhængende hjælp for borgeren.

Stk. 4.

I de situationer, hvor borgeren eller en nærtstående er arbejdsgiver, skal kommunalbestyrelsen tilbyde at varetage lønudbetaling m.v.”

Bestemmelserne om borgerstyret personlig assistance (BPA) blev indsat i servicelovens §§ 95 og 96 ved lov nr. 549 af 17. juni 2008 om ændring af lov om social service og lov om friskoler og private grundskoler m.v.

Af de almindelige bemærkninger til ændringsloven (lovforslag nr. 154 af 28. marts 2008) fremgår blandt andet

”…

2.

Lovforslaget baggrund og formål

2.1.

Borgerstyret personlig assistance

…

Regeringen foreslår, at personer, der modtager et kontant tilskud til selv at ansætte hjælpere efter servicelovens §§ 95 og 96 skal have mulighed for at overdrage arbejdsgiveransvaret til andre.

Forslaget har baggrund i den erfaringsindsamling, der blev foretaget i 2006 om de norske og svenske ordninger om personlig assistance.

Erfaringsopsamlingen viser, at man i Norge og Sverige har gode erfaringer med at adskille arbejdsgiveransvar og arbejdslederansvar i ordningerne og dermed give mulighed for, at modtageren af hjælpen kan vælge at overdrage arbejdsgiveransvaret til andre, som fx private servicevirksomheder, brugerstyrede foreninger eller pårørende.

Forslaget indebærer, at borgeren får mulighed for at overdrage arbejdsgiveransvaret og administrationen af ordningen til andre, men at borgeren fastholder opgaven som arbejdsleder for hjælperne.

Ved at give borgerne valgfrihed omkring placeringen af arbejdsgiveransvaret sikres, at hjælperordningen i højere grad kan indrettes i forhold til den enkelte borgers ønsker og behov.

Herved fastholdes intentionerne i den eksisterende hjælperordning om at sikre borgerens selvbestemmelse samtidig med, at den enkelte borger kan aflastes ved at overdrage arbejdsgiveransvaret og administrationen af hjælperordningen til andre.

…

3.

Gældende ret og lovforslagets hovedindhold

3.1.

Borgerstyret personlig assistance

…

Arbejdsgiveransvaret og de opgaver der er forbundet hermed kan for eksempel omfatte: Ansættelse og afskedigelse af hjælpere, herunder udarbejdelse af lovpligtige ansættelsesbeviser, udbetaling af løn, indberetning af skat, indbetaling af feriepenge og ATP m.v.

Arbejdslederopgaver kan fx omfatte: Udvælgelse af hjælpere til ansættelse, udarbejdelse af jobbeskrivelser og vagtplaner for hjælperne, oplæring af nye hjælpere, afholdelse af personalemøder m.v.

…”

Det fremgår endvidere af lovforslagets specielle bemærkninger til § 1, nr. 10, vedrørende servicelovens § 96 blandt andet

”Med forslaget gives borgeren, der modtager hjælpen i form af borgerstyret personlig assistance, ret til at overdrage arbejdsgiveransvaret og administrationen af en BPA-ordning til andre som fx til en nærtstående person, der ønsker at varetage denne opgave, til en brugerstyret forening eller til en privat virksomhed, i det omfang disse muligheder er til rådighed.

…

Det forudsættes, at der ved overdragelse af arbejdsgiveransvaret indgås en aftale om, bl.a. hvilke opgaver parterne skal udføre, samt opsigelse af aftalen m.v. Tilskuddet kan derefter løbende afregnes mellem kommunen og arbejdsgiveren.

…”

Det følger endvidere af ligebehandlingslovens § 9 blandt andet, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager eller udsætte denne for anden mindre gunstig behandling på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Landsrettens begrundelse og resultat

Sagen angår, om [indklagede B], der efter aftale med [indklagede] havde overtaget arbejdsgiveransvaret i henhold til servicelovens § 96, er ansvarlig for [indklagede]’s dispositioner i forbindelse med en mulig ansættelse af [klager] som handicaphjælper.

[Indklagede B] og [indklagede] aftalte, at [indklagede B] overtog alle rettigheder og pligter som arbejdsgiver i forhold til hjælperne, at det alene var foreningen, der kunne indgå ansættelsesaftaler og afskedige, og at foreningen som udgangspunkt forpligtede sig til at ansætte de hjælpere, [indklagede] valgte.

I aftalens bilag 2 og 3 var henholdsvis arbejdsgiveropgaver og arbejdslederopgaver yderligere beskrevet.

Ifølge parternes aftale tilkom ansættelseskompetencen således [indklagede B], hvilket også fremgik af stillingsopslaget.

Det følger ikke af den lovmæssige ordning, at [indklagede B] er bundet af [indklagede]’s dispositioner i forbindelse med ansættelse af handicaphjælpere i en situation, som den foreliggende, hvor [indklagede B] end ikke er bekendt med en mulig ansættelse.

[Indklagede] var ikke ansat af [indklagede B] og kunne dermed ikke forpligte [indklagede B] i henhold til en stillingsfuldmagt.

Almindelige regler om fuldmagtsforhold findes heller ikke at medføre, at [indklagede B] er bundet af [indklagede]’s dispositioner i den foreliggende situation.

Der er således ikke grundlag for at rette et krav om overtrædelse af ligebehandlingslovens § 9 mod [indklagede B].

Landsretten tager herefter [indklagede B]’s frifindelsespåstand til følge.

Efter sagens udfald skal Ligebehandlingsnævnet som mandatar for [klager] i sagsomkostninger for begge retter betale 40.750 kr. til [indklagede B].

40.000 kr. af beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl.

moms og 750 kr. til retsafgift.

Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens betydning.

THI KENDES FOR RET

[Indklagede B] frifindes.

…”

Ligebehandlingsnævnets formand besluttede den 14. september 2021 at genoptage sagen af egen drift, hvilket klager og indklagede blev orienteret om samme dag.

Klager og indklagede har ikke indsendt yderligere oplysninger eller bemærkninger i forlængelse af genoptagelsen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Højesteret fastslog i dom af 12. december 2002 i sag 72/2001 (UfR.

2003.603H), at ligebehandlingslovens § 9 efter sit formål må forstås således, at den tillige omfatter afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved kunstig befrugtning.

Ligebehandlingslovens § 9 omfatter således også forbud mod afskedigelser, som er begrundet i fertilitetsbehandling.

Nævnet lægger til grund, at indklagede den 5. juni 2016 tilkendegav over for klager, at hun ønskede at ansætte hende.

Nævnet vurderer, at indklagede efter oplysningerne i sagen gav klager berettiget grund til at antage, at indklagede havde kompetence til at træffe aftale om ansættelse af egne handicaphjælpere.

Nævnet vurderer herefter, at indklagede den 5. juni 2016 havde indgået en aftale om ansættelse af klager på prøve.

Det indgår i nævnets vurdering, at klager den 8. juni 2016 deltog i en oplæringsvagt, som hun ifølge indklagede fik betaling for.

Nævnet vurderer desuden, at indklagedes SMS-besked til klager af 12. juni 2016 efter sit indhold havde karakter af en afskedigelse.

Det er ubestridt, at indklagede på dette tidspunkt var bekendt med, at klager var i fertilitetsbehandling.

Da klager ikke var gravid på tidspunktet for afskedigelsen, finder ligebehandlingslovens regel om delt bevisbyrde anvendelse.

Det fremgik af indklagedes SMS til klager sendt den 12. juni 2016, at hun ikke kunne bruge klagers arbejdskraft, fordi hun var bange for, at klager skulle havde en del fri i forbindelse med ”projekt baby”.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Nævnet vurderer desuden, at indklagede ikke her godtgjort, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, idet indklagede udtrykkeligt henviste til fertilitetsbehandlingen som årsag til afskedigelsen.

Klager får derfor medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 40.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse taget hensyn til de særlige omstændigheder i den foreliggende sag, herunder uklarhederne dels om kompetencefordelingen mellem indklagede og den virksomhed, som administrerer ansættelseskontakterne jf. servicelovens § 96, stk. 2, dels om rækkeviden af den indgående ansættelsesaftale.

Det er således foretaget et skøn ud fra sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse.

Indklagede skal herefter betale 40.000 kr. til klager med procesrente fra den 17. februar 2017, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1, og stk. 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 2 og stk. 3, om godtgørelse

•

§ 16 a, om delt bevisbyrde