Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - fertilitetsbehandling - repressalier - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - fertilitetsbehandling - repressalier - medhold

J.nr. 19-41592

En advokat oplyste sin arbejdsgiver om, at han og hans kæreste var i fertilitetsbehandling.

Han oplyste desuden, at han i relation til fertilitetsbehandlingen skulle gennemgå en operation, som ville medføre sygefravær fra arbejdet.

Få timer efter blev advokaten afskediget med henvisning til parternes uforenelige syn på og forventninger til rollen som advokat.

Afskedigelsen var omfattet af ligebehandlingslovens § 9.

Da advokatens kæreste ikke var gravid på afskedigelsestidspunktet, fandt ligebehandlingslovens regel om delt bevisbyrde anvendelse.

Nævnet vurderede, at advokaten havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at der var udøvet direkte forskelsbehandling.

Nævnet vurderede også, at advokatvirksomheden ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at fertilitetsbehandlingen ikke indgik i beslutningen om at afskedige advokaten.

Advokaten fik derfor medhold i denne del af klagen.

Advokaten blev bortvist fra sin stilling omkring en uge efter, at hans faglige organisation havde gjort gældende, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven.

Ansættelsesforholdet blev ophævet bl.a. som følge af, at advokatens fravær var udokumenteret.

En del af advokatens sygefravær var begrundet i fertilitetsbehandlingen.

Samme dag, som advokatvirksomheden havde anmodet om dokumentation for sygefraværet, havde advokaten oplyst, at han som følge af fertilitetsbehandlingen ikke havde mulighed for at konsultere læge før den efterfølgende uge.

Han blev opereret dagen efter, hvilket indklagede havde været orienteret om i omkring en uge.

Advokaten fik derfor også medhold i, at han blev udsat for ufordelagtig behandling eller følge, fordi der var fremsat krav om ligebehandling.

Advokaten blev tilkendt en godtgørelse for afskedigelsen svarende til omkring 6 måneders løn.

For bortvisningen blev han tilkendt en godtgørelse på 75.000 kr.

Sagen er endeligt afgjort ved Retten i Aarhus’ dom af 7. marts 2023, hvor klager fik delvist medhold.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling efter at have oplyst indklagede om igangværende fertilitetsbehandlinger.

Sagen angår desuden, om klager blev udsat for ufordelagtig behandling i forbindelse med, at han blev bortvist efter at have fremsat krav om ligebehandling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Det var også i strid med ligebehandlingsloven, at indklagede bortviste klager fra sin stilling.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på i alt 400.000 kr. med procesrente af 325.000 kr. fra den 25. august 2019, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som advokat i den indklagede advokatvirksomhed den 1. februar 2019.

Den 22. februar 2019 skrev indehaveren af den indklagede advokatvirksomhed en mail til klager om en opgave, der skulle løses.

Klager svarede hertil ved mail samme dag

”Som [sagsbehandler] rigtig siger så er min kalender booket op.

Jeg har ikke haft tid til at tale med hende.

…

To møder aflyst pga tidspres.

Ingen frokost - ingen tid til at være social samtidig er sagerne ikke behandlet på så højt et niveau som vi burde.

…

Jeg må derfor fastholde, at der ikke skal flere møder ind i kalenderen i marts.

Alle sagerne giver godt.

Men jeg har som udgangspunkt kun 37 timer - ligenu er det vist mere 74 [smiley] og de 74 timer ligger alle sammen oveni hinanden [smiley]

God weekend!

”

Den 5. marts 2019 havde klager og indehaveren af advokatvirksomheden en mailkorrespondance om, hvilke sager klager skulle varetage.

Klager foreslog, hvilke sager han skulle varetage og oplyste, at ”[a]ndet er der ikke plads til pt.

”.

Hertil svarede indehaveren

”Hej [klager]

Forslaget er jeg enig i, at det er de sager som du skal arbejde med kun og så blive rigtig god til det.

Men du er nødt til at køre de her retssager igennem, som vi har nu.

Så må vi se om vi engang får en anden ind, som kan overtage dem.

Men indtil videre skal du køre dem.

Jeg vil ikke bare smide dem væk og slet ikke overfor klienterne.

Det er vi nødt til at gøre sådan.

”

Herefter skrev klager til indehaveren

”Ja det forstår jeg godt – men lige nu er der ikke kapacitet til det.

Desværre.

Siden jeg startede har jeg arbejdet ca. 12 timer om dagen og i weekenden så det er ikke fordi jeg ikke vil hjælpe.

Hvis forventningerne til mit arbejde, er overarbejde i et sådan omfang, så bliver vi nødt til lige at genforhandle mine øvrige kontraktsvilkår [smiley]

Lad os lige drøfte det over telefonen når vi har tid.

”

Den 21. marts 2019 skrev klager i en SMS-besked til indehaveren af den indklagede virksomhed, at han ikke havde tilstrækkelig forberedelsestid i sin kalender, og at han modtog mails og telefonopkald i sin ferie.

Klager efterspurgte et møde, hvor det blev klarlagt, hvor meget han skulle stå til rådighed samt forventningerne til hans arbejde.

Indehaveren svarede hertil, at travlhed ikke skulle gå ud over advokatfirmaets klienter, at klager ikke ville få ændret på sine vilkår, og at virksomheden var i gang med at ansætte flere medarbejdere.

I SMS af 25. marts 2019 efterspurgte klager en medarbejdersamtale inden for de første 10 uger af ansættelsen.

Klager har oplyst, at hans kæreste den 23. april 2019 var til opstartsscanning med henblik på fertilitetsbehandling.

Klagers kæreste startede denne dato med hormonindsprøjtninger med henblik på ægudtagning.

Ved mail af 25. april 2019 sendte indehaveren af advokatvirksomheden de punkter, som indklagede ønskede at drøfte på et møde med klager den 1. maj 2019

”Hej [klager]

Her er vores punkter til vores møde den 1. maj kl.

16.15

Vil du ikke skrive dine punkter ind efter i denne mail her og sende tilbage til os.

Tak.

God aften.

Med venlig hilsen

[Indehaveren]”

Hertil svarede klager ved mail af 26. april 2019

”Hej [indehaver]

Grundlæggende er det de samme punktet jeg har samt

Jeg håber vi begge er indstillede på at finde en løsning så vi ikke ender i deadlock.

Med venlig hilsen

[Klager]”

Klager og indehaveren af advokatvirksomheden afholdt herefter et møde onsdag den 1. maj 2019.

Klager har oplyst, at parternes samarbejde og klagers arbejdsmængde blev drøftet under mødet.

Indklagede har oplyst, at det under mødet brev drøftet, at klager ikke levede op til indklagedes forventninger i forhold til arbejdsindsats og optræden over for kunder.

Søndag den 5. maj 2019 skrev klager i en SMS-besked til indehaveren af virksomheden

”Hej [indehaver] Måske misforstod jeg dig

igen, men jeg var af den opfattelse at du ville komme med en tilkendegivelse vedr.

fortsat samarbejde fredag aften?

I forlængelse af vores samtale har jeg set på min arbejdstid.

Jeg kan oplyse at den i denne og næste uge ligger på 60+ timer.

Og det er uden medregningaf tid på forberedelse hjemme og telefonsamtaler med bla.

[navn], [navn], [navn], anklager og div.

klienter og nye kunder i weekend og om aftenen.

Det er derfor jeg var en smule opgivende da

[indklagedes HR- og økonomiansvarlige] og dig selv gik meget op i at jeg var 37 timer på kontoret.

Vh [klager]”

Samme dag svarede indehaveren i en SMS

”Hej [klager] Beklager der er vi gået forbi hinanden.

Vi har siden onsdag ikke haft mulighed for at gå i dybden med det efter vores møde.

Vi ønsker at finde et setup hvor alle parter er motiveret.

Det tager tid og kræver fuld fokus.

Men vi kommer tilbage hurtigst muligt.

God aften.

Mvh [indehaver]”

I mail tirsdag den 7. maj 2019 skrev indklagedes HR- og økonomiansvarlige til indklagedes eksterne advokat

”Hej [advokat],

Jeg har forsøgt at fange dig i går og i dag uden held.

[Indehaveren] og jeg vil gerne opsige, vores relativt nyligt

ansatte medarbejder, [klager] i denne her uge.

Vi vil derfor rigtig gerne have dine ekspertøjne på vedhæftede suspensionsaftale samt

fratrædelsesaftale, så vi ikke risikerer nogen form for sag.

Du har læst kontrakten igennem tidligere,

men jeg har lige vedhæftet den her også, så du har den.

Du må meget gerne give mig et kald inden du læser det igennem.

”

Den 8. maj 2019 indkaldte indehaveren via Outlook klager til en medarbejderudviklingssamtale til afholdelse den 2. september 2019.

Den 7. og 8. maj 2019 havde klager og indehaveren af den indklagede advokatvirksomhed en mailkorrespondance om afholdelse af udgifter til hotel og forplejning i forbindelse med retssager og møder.

I forbindelse med retssager, der medførte lange arbejdsdage, efterspurgte klager en løsning i forhold til dækning af udgifter, der ville stille begge parter tilfredse.

Fredag den 10. maj 2019 skrev klager i en SMS-besked til indehaveren

”Hej [indehaver] - alt gik som det skulle i dag.

Jeg er for øvrigt beskikket uden rejseforbehold jeg har sendt dig en mail vedrørende dækning af udgifter i forbindelse med rejser, som jeg mangler svar på.

Herudover ligger det mig efterhånden ret meget på sinde at vi

finder en løsning på mit ansættelsesforhold hurtigt så vi kan fokusere på jobbet i stedet for.

”

Hertil svarede indehaveren samme dag

”Hej [klager] Godt gået.

Vi har reserveret god tid til det i næste uge og så indkalder vi dig hurtigst muligt derefter.

Rigtig god weekend.

Mvh [indehaveren]”

I mail af 11. maj 2019 skrev klager til indehaveren

”…

Min største hovedpine lige pt er frustrationen over at vi efter 10 dage endnu ikke har fundet tid til et møde.

Det burde ærlig talt være opprioriteret så jeg kan have 100% fokus på uddannelse, forretningsudvikling og ikke mindst sagerne.

Idet mindste kunne der være fremlagt et par ideer eller en hensigtserklæring.

Lige pt.

skaber vi kun problemer for os selv.

Jeg har intet imod at arbejde i weekends eller aften.

- det har jeg flere gange fortalt at jeg gør.

Fredag talte jeg med [navn] fra [sagsnummer].

No problem.

Det gør jeg gerne ligesom jeg gerne yder - og har ydet - en ekstra indsats.

Jeg mener også jeg har en ganske tilfredsstillende omsætning som vel ligger 50% højere end man kunne forvente de første 3 måneder.

Det er også derfor jeg er komplet uforstående hvorfor der ikke er kommet et eller anden form for udspil fra jer endnu.

Jeg forstår heller ikke proportionalet i at du som en selvfølge forventer at jeg arbejder 60-70 timer om ugen, men samtidig ikke ønsker at betale for udgifter af bagatelagtig karakter.

”

Mandag den 13. maj 2019 efterspurgte klager svar på, hvilke udgifter den indklagede virksomhed dækkede, og om han kunne deltage i netværksmøder i arbejdstiden.

Hertil svarede indklagede

”Hej [klager] I forhold til netværksmøder er det ok at gå til i arbejdstiden hvis arbejdet tillader det som jeg har sagt ok til ved dig.

I forhold til udgifter så dækker firmaet de

netværksmøder som faciliteres via firmaet, eks.

[navn], [navn] og lign.

Skal andet dækkes skal beløb til netværksmøderne selvfølgelig forudgodkendes af mig.

Vi kommer retur med mødedato i morgen.

Mvh [indehaver]”

Hertil svarede klager ved SMS-besked samme dag

”Hej [indehaver] Er det korrekt forstået at du ikke er åben for forhandlinger eller kompromiser i forhold til

betingelserne i mit ansættelsesforhold?

”

Hvortil indehaveren svarede

”Hej [klager] Jeg fortæller dig bare hvordan tingene hænger sammen i mit firma.

Men som sagt får du et mødetidspunkt senest i morgen.

Det er bedre end beskeder frem og tilbage.

Jeg render i møde nu.

God aften.

Mvh [indehaver]”

Hertil svarede klager samme aften

”Hej [indehaver] Det forstår jeg nu.

God aften.

Mvh [klager]”

Ved SMS om aftenen onsdag den 15. maj 2019 orienterede klager indklagedes indehaver om, at han sandsynligvis ikke ville være på kontoret i ugen efter;

mandag den 20. maj til fredag den 24. maj 2019.

Klager og indehaveren havde herefter følgende SMS-korrespondance samme aften

Indehaver: ”Hvad da?

”

”Vi er jo nødt til at få snakket sammen.

”

Klager: ”Det er jo netop det jeg har rykket dig for.

Jeg er i [by] de første par dage og så skal jeg sandsynligvis opereres ons/tors/fre.

Jeg arbejder hjemmefra i det omfang jeg ikke er på for meget smertestillende.

En kort samtale burde kunne oplyse mig om hvad i har på tegnebrættet.

Ingen grund til at vente.

”

Indehaver: ”Hej [klager] Det er ikke nemt.

Du efterlyser et møde og så får du det.

Der er meget koordinering i det for [indklagedes HR- og økonomiansvarlige] og jeg, så jeg vil gerne have et svar på, om du kan komme til mødet på onsdag kl.

15.30.

Du har et møde kl.

14.00 på kontoret så det vil jo passe fint.

Vi er nødt til at sidde sammen og snakke om det.

Som vi har snakket om en gang vil jeg ikke vende det via sms'er.

God aften.

Mvh [indehaver]”

Klager: ”Jeg forsøger at være løsningsorienteret - også derfor jeg ville ringe og ikke skrive som du har frabedt dig.

En operation er aldrig sjov eller let, sygehuset kan ikke sige noget om hvornår det bliver, men sandsynligvis i næste uge, en af de sidste 3 dage.

Måske før.

Derfor har jeg ikke booket min kalender andet end de sidste 3 dage.

”

Indehaver: ”Hej [klager] Det forstår jeg godt.

Men vi er nødt til at vide om du kan komme til mødet på onsdag eller ikke?

For som du også selv siger skal vi have snakket sammen om det her.

…

Klager: ”Jeg sagde det samme til lægen.

Hun mente at mit helbred var vigtigere end mit arbejde.

Så jeg VIL gerne kunne fortælle dig hvornår det er bare ikke muligt med en præcis dato endnu.

Uanset hvad må en kort telefonsamtale kunne løfte sløret for hvad i har i tankerne så kan jeg være forberedt.

Du ville heller ikke selv deltage i et møde der var så vigtigt at det var bydende nødvendigt at mødes ansigt til ansigt uden at vide det mindste om hvad du vil ind til.

”

…

Indehaver: ”Kan du ikke ringe i morgen tidlig til hospitalet og spørge om du ikke kan få det at vide så vi kan planlægge?

”

Klager: ”Det har jeg da forsøgt som en gal.

”

Indehaver: ”Okay.

”

”God aften.

”

Klager: ”Jeg har altså styr på det [indehaverens navn].

Jeg forsøgte også at blokere min kalender uden resultat og du har ikke været til at få fat på.

Ret beset synes jeg det er noget man fortæller sin chef over telefonen og ikke pr. Sms.

”

”Fortælle om operation altså.

”

Indehaver: ”Helt ok [klagers navn].

”

Klager: ”Det er akut opstået.

Det er derfor jeg bliver presset ind når de har tid.

”

Indehaver: ”Hvad er der sket?

”

…

Klager: ”… Måske kan du så hjælpe mig med noget jeg synes er vigtigt og fortælle mig om jeg skal forvente en opsigelse

på onsdag.

?

Indehaver: ”… Jeg har skrevet at vi skal mødes og snakke.

Derfor håbede jeg det kunne blive onsdag hvor [den HR- og økonomiansvarlige] også kunne så vi er der alle tre.

Vi ses.

”

Klager: ”Det kan jeg så ikke gøre så meget ved.

”

Indehaver: ”Vil du måske prøve hospitalet igen i morgen?

”

Indklagede har oplyst, at parterne havde aftalt at holde et møde torsdag den 16. maj 2019, hvilket klager har bestridt.

På baggrund af SMS-korrespondance om aftenen onsdag den 15. maj 2019 om et møde ”på onsdag”, må det lægges til grund, at klager og indklagede havde aftalt at holde et møde onsdag den 22. maj 2019.

Torsdag den 16. maj 2019 var klager sygemeldt.

Klager har oplyst, at han og hans kæreste var til en scanning den 16. maj 2019 med henblik på at få fastslået tidspunktet for, hvornår der skulle tages æg ud.

Ved SMS-beskeder torsdag den 16. maj 2019 fra kl.

11:01 om formiddagen oplyste klager til indklagede

"Hej [indehaver].

Jeg vil virkelig gerne hjælpe med at få tingene på plads.

Få at lægge kortene på bordet så er sagen den at [klagers kærestes navn] og jeg er i fertilitetsbehandling i [by].

I den kommende uge skal vi så i gang med den del af behandlingen der kræver min tilstedeværelse.

Jeg har talt med Hospitalet og de siger det tidligst bliver mandag/tirsdag hvor jeg så sandsynligvis vil være fraværende resten af ugen."

”Jeg håber selvfølgelig det er noget du vil

støtte om omkring.

[Klagers kæreste] har været til en del møder i [by], som jeg ikke har deltaget i pga jeg gerne ville på arbejde.

”

”Det betyder selvsagt også at jeg desværre

ikke kan deltage i mødet på onsdag.

”

”Vi skal til undersøgelse søndag igen og så

ved de mere om præcis hvornår i næste uge jeg skal ind.

”

Indklagede svarede ikke via SMS på klagers beskeder.

Den 16. maj 2019 blev klager under en telefonsamtale kl.

14:00 meddelt, at han var afskediget fra sin stilling.

Klager modtog samme dag brev med afskedigelse og indklagedes forslag til en fratrædelsesaftale.

Det fremgår af brevet med afskedigelsen, der er underskrevet af indklagede den 16. maj 2019

” Opsigelse - med suspension i opsigelsesperioden

Kære [klager]

Det er med beklagelse, at vi hermed må meddele dig, at du opsiges med 1 måneders varsel til fratrædelse den 30.juni 2019.

Baggrunden for opsigelsen er uforenelige syn på - og forventninger til - rollen som advokat hos [indklagede].

Du vil i opsigelsesperioden modtage din sædvanlige løn frem til fratrædelsen.

Vi ønsker alene at gøre brug af din arbejdskraft i begrænset omfang, hvorfor du kun skal møde på arbejde, eller stå til rådighed, når vi anmoder dig derom.

”

Klagers faglige organisation gjorde samme dag over for indklagede gældende, at afskedigelsen var begrundet i fertilitetsbehandlingen i strid med ligebehandlingsloven og forbeholdt sig ret til at rejse krav om godtgørelse efter ligebehandlingsloven.

Indklagede bestred påstanden.

Den faglige organisations korrespondance med indklagedes advokat om afskedigelsen fortsatte frem til den 20. maj 2019, hvor den faglige organisation fastholdt påstanden om, at afskedigelsen af klager var i strid med ligebehandlingsloven.

Klager har oplyst, at han og hans kæreste søndag den 19. maj 2019 var til endnu en scanning med henblik på at kunne fastslå tidspunktet for ægudtagning.

Klager var sygemeldt fra mandag den 20. maj 2019.

Tirsdag den 21. maj 2019 bad indklagede om senest dagen efter kl.

13:00 at modtage en lægeerklæring som dokumentation for klagers sygefravær.

Samme dag skrev klager i en SMS-besked til indehaveren af virksomheden, at han grundet fertilitetsbehandlingen ikke havde mulighed for at konsultere læge før den efterfølgende uge.

Klager har for nævnet oplyst, at han blev opereret den 21. maj 2019.

Klager har også oplyst, at hans kæreste fik taget æg ud til befrugtning onsdag den 22. maj 2019.

Ved brev af 23. maj 2019 blev klager bortvist.

Det fremgår af bortvisningsskrivelsen fra indklagedes advokat sendt til klagers faglige organisation, at bortvisningen var begrundet i, at indklagede ikke havde modtaget dokumentation for lovligt forfald for så vidt angik den 16. maj 2019 samt i perioden fra den 20. maj 2019 og frem.

Derudover henviste brevet til hindringer i forbindelse med udlevering af materiale, at klager ikke havde kommunikeret sin sygemelding til sine kunder og ikke videresendt mails til indklagede, der således var ubesvarede.

Det fremgår desuden af brevet

” Ligebehandlingsloven

Som tidligere anført, afvises at ligebehandlingsloven er overtrådt, henset til at det er dokumenteret at beslutningen omkring opsigelsen er truffet omkring den 7. maj 2019, og således længe før kendskab til påstået fertilitetsbehandling.

Min klient har imidlertid foreløbigt valgt at begrunde opsigelse generelt, netop med henvisning til uforenelige syn på arbejdet som advokat.

For nærværende skal jeg dog bemærke at begrundelsen naturligvis kan uddybes, hvilket jeg dog ikke mener er i jeres medlems interesse.

Et af de forhold, som min klient fandt uforeneligt, var jeres medlems meget skødesløse omgang med de faktiske forhold i forbindelse med opgørelse af kørselspenge, hvor jeres medlem ved mere end en lejlighed har opkrævet godtgørelse for udgifter til færgetransport til København, samtidig med at han har opkrævet kilometerpenge svarende til kørsel til København via Fyn.

Det er min opfattelse at når sådan noget sker mere end en gang, så er der ikke tale om fejl eller forglemmelse og sådan et forhold vil i sig selv kunne berettige til en bortvisning, men min klient valgt i stedet den mildere form ved en opsigelse.

Det er således disse forhold, og ikke en hastigt fremsat bemærkning omkring påstået fertilitetsbehandling,

som er baggrunden for min klients beslutning om opsigelse.

”

Klagers faglige organisation protesterede ved e-mail af 23. maj 2019 imod bortvisningen.

Den faglige organisation bestred, at der var tale om en berettiget bortvisning, idet klager havde oplyst, at det på grund af sygdom ikke havde været muligt at tage til lægen og henviste til, at fristen i mailen af 21. maj 2019 var kort.

Ved brev af 24. maj 2019 sendte klagers faglige organisation til indklagedes advokat en opgørelse over klagers krav mod indklagede.

Opgørelsen indeholdt bl.a. krav om godtgørelse efter ligebehandlingsloven på 324.000 kr. Klagers faglige organisation vedlagde desuden kopi af lægeerklæring af 24. maj 2019.

Det fremgår af lægeerklæringen bl.a.

”Som praktiserende læge for [klager], kan jeg hermed bekræfte, at han er sygemeldt.

Han er sygemeldt fra torsdag den 16. maj. Vi kan endnu ikke sige noget om længden af sygemeldingen.

Jeg kan bekræfte, at [klager] havde en aftale på [by] sygehus tirsdag den 21.05.19, som medførte, at han var ”sengeliggende” 3-4 dage.

”

Den 11. juli 2019 indbragte klagers faglige organisation sag for domstolene med krav efter funktionærloven på erstatning for løntab i en restopsigelsesperiode samt krav efter ferieloven på feriegodtgørelse af løntab i en restopsigelsesperiode.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 25. august 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til seks måneders løn, opgjort til 324.000 kr.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at opsigelsen var begrundet i, at klager havde oplyst indklagede om, at han og hans kæreste siden april 2019 havde været i fertilitetsbehandling.

Opsigelsen af klager var i strid med ligebehandlingslovens regler.

Klager ønsker, at Ligebehandlingsnævnet fastsætter en godtgørelse på minimum seks måneders løn.

I det omfang at Ligebehandlingsnævnet finder, at der er påvist forhold, således at den omvendte bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 finder anvendelse, gør klager gældende, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at opsigelsen ikke var i strid med ligebehandlingsloven.

Klager og indehaveren havde om aftenen den 15. maj 2019 en længere SMS-korrespondance om klagers arbejde den efterfølgende uge.

Klager ønskede at orientere indehaveren mundtligt om årsagen til, at han skulle opereres.

Da indehaveren imidlertid ikke ønskede at modtage mundtlig orientering om årsagen til den forventede operation, oplyste klager herefter ved SMS den 16. maj 2019 kl.

11:01 om fertilitetsbehandlingen.

Tre timer senere - kl.

14:00 - ringede indklagedes HR- og økonomiansvarlige til klager og opsagde ham.

Indklagedes påstand om, at det allerede var besluttet at opsige klager, hænger ikke sammen tidsmæssigt.

Der var ikke planlagt et møde mellem klager og indehaveren den 16. maj 2019.

”Opfølgningsmødet”, hvor indklagede har påstået, opsigelsen skulle have været overleveret, var planlagt til onsdag den 22. maj 2019.

Det var dette opfølgningsmøde, som klager i SMS-korrespondancen oplyste, at han ikke kunne deltage i.

Der var absolut intet, der tydede på, at klager på mødet den 22. maj 2019 skulle afskediges.

Det savner derfor mening, når indklagede har anført, at opsigelsen skulle overleveres til klager på et møde den 16. maj 2019.

Klager undrer sig over, hvorfor opsigelsen var dateret den 16. maj 2019, når den først skulle have været overgivet til opfølgningsmødet den 22. maj 2019.

Det eneste, der skete den 16. maj 2019 var, at klager skrev til indehaveren, at han var i fertilitetsbehandling.

Uden anden årsag, end at klager netop den 16. maj 2019 havde meddelt indklagede, at han var i fertilitetsbehandling og derfor ville være fraværende den kommende uge, blev opsigelsen meddelt pludseligt og kun tre timer efter, at klager havde skrevet til indehaveren, at han var i fertilitetsbehandling.

Beslutningen om at opsige klager blev først truffet, efter at indklagede blev oplyst om, at klager var i fertilitetsbehandling.

I mail af 7. maj 2019 til virksomhedens advokat oplyste den HR- og økonomiansvarlige, at indklagede ville opsige klager i samme uge.

Der var tale om uge 19 mellem den 6. og den 12. maj 2019.

Klager blev imidlertid ikke opsagt i uge 19, men blev den 8. maj 2019 via Outlook indkaldt til en medarbejderudviklingssamtale den 2. september 2019.

Uanset hvilken beslutning indklagede mener, der blev truffet før den 7. maj 2016, så må denne beslutning nødvendigvis være ændret dagen efter, da indehaveren besluttede at indkalde klager til medarbejderudviklingssamtalen.

Først den 16. maj 2019, tre timer efter, at klager oplyste om fertilitetsbehandlingen, blev det som følge af opsigelsen besluttet, at medarbejderudviklingssamtalen ikke skulle afholdes.

Opsigelsen kan således først være besluttet den 16. maj 2019.

Der blev således ikke i starten af maj truffet en endelig beslutning om at opsige klager.

I maj 2019 sendte indehaveren flere mails til klager med instrukser.

I mail af 7. maj 2019 kl.

23:54 instruerede indehaveren således klager i, hvilke rejseudgifter indklagede dækkede i forbindelse med fremtidig refundering af udgifter til hotel, mad og drikke.

Instruksen harmonerer dårligt med indklagedes forklaring om, at beslutningen om at opsige klager allerede var truffet på dette tidspunkt.

Indklagede valgte at følge opsigelsen op med en bortvisning til trods for, at klager var sygemeldt på tidspunktet for afskedigelsen den 16. maj 2019.

Indehaveren var klar over, at klager var i fertilitetsbehandling og som en del af behandlingen skulle opereres ugen efter.

Dette er i sig selv et brud på ligebehandlingsloven.

Der var ikke tale om et opsigelsesforløb, der var moralsk ordentligt.

Indehaveren valgte at optrappe konflikten yderligere ved at bortvise klager.

Mandag den 20. maj 2019 dukkede indehaveren uanmeldt op på klagers hjemmeadresse.

Naboer så og hørte ham banke voldsomt og insisterende på hoveddøren samt gå rundt om huset.

Det var ubehageligt og grænseoverskridende.

Der var tale om et ubehageligt og psykisk belastende forløb, efter at klager havde sygemeldt sig og fortalt indehaveren, at han var i fertilitetsbehandling og skulle opereres.

Klager er uforstående og chokeret over, at indehaveren kunne have så lidt forståelse og respekt for andre menneskers situation.

Mødet den 1. maj 2019 blev udelukkende afholdt, fordi klager ønskede, at der blev afholdt et møde.

Forud for mødet var der ikke givet hverken advarsler eller påtaler.

Klager ønskede et møde med indehaveren, fordi tilrettelæggelsen af opgaverne fra indehaverens side var højst ukoordinerede og uhensigtsmæssige.

Klager havde flere gange påtalt, at indehaveren og hans sekretær bookede for mange kundemøder i klagers kalender.

Det havde bl.a. den konsekvens, at klager, i de tre måneder han var ansat, kun nåede at spise frokost med sine kolleger fire eller fem gange.

Heldigvis fremsendte klager en agenda, på hvilken indehaveren også skrev de emner ned, han ønskede at drøfte på mødet.

Der fremgår intet om, at klager ikke skulle have levet op til indklagedes forventninger.

Klager afviser indklagedes påstand om, at tidspunktet for oplysningen om fertilitetsbehandlingen var påfaldende.

Det fremgår tydeligt af korrespondancen, at indehaveren pressede klager til at oplyse omstændighederne omkring sit fravær.

Klager modtog aldrig svar på sin besked med oplysning om behandlingen.

Klager arbejdede 60 til 70 timer om ugen.

Der var tale om et ugentligt timetal, der lå langt over det, han havde fået oplyst under ansættelses-samtalen.

I perioden havde han en omsætning på 700.000 kr., hvilket passede fint med den omsætning, der var aftalt, da han blev ansat.

Klager blev i ansættelsesforløbet ikke meddelt advarsler, henstillinger eller andet, der kan sandsynliggøre, at indklagede ønskede at opsige klager.

Indklagede har ikke fremlagt dokumentation for, at indklagede på nogen måde i ansættelsesforløbet var skuffet over klagers indsats.

Klager bestrider, at der i tiden inden mødet den 1. maj 2019 var et optrappet konfliktniveau af en sådan beskaffenhed, at dette alene skulle være årsag til at opsige klager.

Indklagedes HR- og økonomiansvarlige oplyste under mødet den 1. maj 2019, at familiemennesker ikke passede ind i advokatfirmaets forretningsmodel.

Hun oplyste, at der var tale om et fremadstormende firma, der var i vækst, og det krævede, at medarbejderne var fuldt engagerede i virksomheden.

Dette blev sagt i forbindelse med, at klager påtalte, at hans arbejdstid skulle være mindre end 70 til 80 timer om ugen.

Dette havde klager påtalt flere gange, bl.a. i sine mails til indehaveren af 22. februar 2019, 5. marts 2019 og 11. maj 2019.

Der er for klager ingen tvivl om, at hverken indehaveren eller den HR- og økonomiansvarlige ønskede medarbejdere, der var i gang med at få børn og slet ikke medarbejdere, der som klager var i fertilitetsbehandling.

Indehaveren og dennes hustru har efter sigende selv været i fertilitetsbehandling, og er derfor i høj grad bekendt med den stress og det enorme psykiske pres, der desværre følger med sådan et forløb, hvilket øger risikoen for fravær og mindre engagement på arbejdspladsen.

Klager blev ikke afskediget på grund af fædreorlov, men som følge af de fraværsdage et fertilitetsforløb medfører samt det faktum, at en kommende far med stor sandsynlighed ikke ønsker at arbejde 70 til 80 timer om ugen.

Det forhold, at indklagede har ansat en kvindelig medarbejder i slutningen af 20’erne ændrer på ingen måde på, at klager blev forskelsbehandlet og opsagt på grund af fertilitetsbehandling.

Der er ingen, der siger, at indehaveren ikke vil opsige den kvindelige advokat, hvis hun bliver gravid eller skal i fertilitetsbehandling som klager.

Indklagede afviser, at opsigelsen af klager var begrundet i, at klager og hans partner angiveligt har været eller er i fertilitetsbehandling.

Opsigelsen var ikke i strid med ligebehandlingslovens regler.

Klager har ikke påpeget omstændigheder, som giver anledning til at antage, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingsloven.

Hvis Ligebehandlingsnævnet finder, at der er påvist forhold, således at den omvendte bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 finder anvendelse, gør indklagede gældende, at bevisbyrden er løftet.

Indklagede havde i hvert fald senest den 7. maj 2019 truffet beslutning om, at opsigelsen skulle gennemføres.

Mødet den 1. maj 2019 blev afholdt på baggrund af indklagedes initiativ.

Klagers mail om mødet var en opfølgning på en række dagsordenspunkter, som var opstillet af indklagede.

Klagers mail indeholdt alene klagers tilføjelser til dagsordenen.

Indklagede bestrider klagers påstand om, at virksomhedens HR- og økonomiansvarlige skulle have fremsat kommentarer som beskrevet af klager.

Formålet med og indholdet af mødet den 1. maj 2019 var, at indklagede oplevede stor uoverensstemmelse mellem virksomhedens forventninger til klager og den indsats, som klager leverede.

Det var indklagedes opfattelse, at parterne under ansættelsessamtalen havde afstemt forventningerne til klagers indsats.

Indklagede var derfor skuffet over både indsatsen og klagers insisteren på, at han leverede over forventning.

Det fremgår af de fremlagte mails, at parterne var meget uenige om, hvordan klagers indsats skulle leveres.

Der var derfor på dette tidspunkt allerede et optrappet konfliktniveau mellem klager og indklagede.

Dette var forud for enhver meddelelse omkring påbegyndt fertilitetsbehandling.

Også efter mødet den 1. maj 2019 var parterne uenige omkring ansættelsesforholdet.

Klager ønskede ifølge de fremlagte mails sin rolle ændret.

Mailudvekslingen af 11. maj 2019 ligger tidsmæssigt efter både opfølgningsmødet og indklagedes henvendelse til advokat omkring assistance til gennemførelse af en opsigelse.

Der var stor uenighed mellem parterne på dette tidspunkt, og det var netop denne uoverensstemmelse, der var indklagedes reelle og eneste begrundelse for at opsige samarbejdet med klager.

Beslutningen om at opsige klager blev truffet i starten af maj 2019.

I den forbindelse kontaktede indklagede virksomhedens eksterne advokat den 7. maj 2019 med henblik på bistand til netop opsigelsen af klager.

Sammen med henvendelsen til den eksterne advokat sendte indklagede udkast til opsigelse samt udkast til fratrædelsesaftale sammen med klagers ansættelseskontrakt og bonusaftale.

Beslutningen om at opsige klager blev derfor truffet på et tidspunkt før den 7. maj 2019.

Indklagede ønskede at overlevere opsigelsen personligt med mulighed for at drøfte den foreslåede fratrædelsesaftale.

Det blev derfor nødvendigt at arrangere et møde, hvor klager kunne modtage opsigelsen og fratrædelsesaftalen på en ordentlig måde.

På grund af travlhed hos både indklagede og klager endte man med en endelig mødedato den 16. maj 2019.

Udsættelse af tidspunktet for afgivelse af opsigelsen var alene begrundet i praktiske forhold i forbindelse med at få et fysisk møde tilrettelagt.

Efter at have modtaget indkaldelsen til mødet spurgte klager til formålet hermed, og om han kunne forvente at blive opsagt.

For at holde fast i bevæggrunden for at afholde mødet – at meddele opsigelsen på en ordentlig måde – undlod indklagede at besvare konkrete spørgsmål og opfordrede i stedet til, at dialogen kunne foregå på mødet.

Herefter sygemeldte klager sig og meddelte, at han ikke kunne deltage i mødet.

Samtidigt – og ganske påfaldende – valgte klager dette tidspunkt til at meddele indklagede, at han var i fertilitetsbehandling.

På dette tidspunkt var opsigelsen underskrevet af indklagedes indehaver og overgivet til virksomhedens HR- og økonomiansvarlige med henblik på, at opsigelsen skulle overleveres til klager på mødet den 16. maj 2019 i det tilfælde, at indklagedes indehaver ikke selv var i stand til at nå tilbage til mødet, idet han om formiddagen havde et møde i en anden by.

I stedet måtte opsigelsen meddeles telefonisk dog stadig den 16. maj 2019.

Selvom opsigelsen blev meddelt den 16. maj 2019, var beslutningen omkring opsigelsen truffet den 7. maj 2019 og ikke forladt igen frem til den 16. maj 2019.

Indklagedes beslutning om at opsige klager kan de facto ikke være begrundet i oplysningen om, at klager undergik fertilitetsbehandling, idet denne oplysning indtil det beskrevne tidspunkt var ukendt for indklagede.

Indklagede havde ikke kendskab til fertilitetsbehandlingen forud for den 16. maj 2019.

At opsigelsen ikke blev foretaget så hurtigt som oprindeligt ønsket af indklagede, kan ikke tages til indtægt for, at indklagede skulle have ”ombestemt sig” for så derefter igen at beslutte sig for at opsige klager, efter at han oplyste indklagede om fertilitetsbehandlingen.

Tværtimod forsøgte indklagede indtil klagers sygemelding at holde fast i mødet den 16. maj 2019.

Der var tale om et møde, der var planlagt flere dage før, med henblik på at gennemføre opsigelsen.

Indklagede bestræbte sig således fortsat på at overlevere opsigelsen på en ordentlig måde.

Det må lægges til grund som åbenlyst usandsynligt, at indklagede skulle have valgt at opsige en medarbejder på baggrund af muligheden for, at den pågældende medarbejder, og allertidligst ni måneder efter opsigelsen fandt sted, skulle være fraværende i 14 dage på fædreorlov uden løn.

Indklagede har en ansættelsespolitik, der ikke diskriminerer mod den potentielle situation, at en medarbejder skal på barsel.

Virksomheden har ansat en kvindelig advokat i slutningen af 20’erne.

Forløbet omkring bortvisningen må anses for irrelevant for den problemstilling, som skal behandles for Ligebehandlingsnævnet.

Den opførsel fra klagers side, som ledte til bortvisningen, vedrørte klagers handlinger efter, at opsigelsen var meddelt.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Afskedigelsen

Det fremgår af ligebehandlingslovens § 9, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet.

Højesteret fastslog i dom af 12. december 2002 i sag 72/2001 (UfR.

2003.603H), at ligebehandlingslovens § 9 efter sit formål må forstås således, at den tillige omfatter afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved kunstig befrugtning.

Det fremgår af Højesterets dom af 29. marts 2012 i sag 259/2010 (UfR.

2012.2133H), at beskyttelsen mod afskedigelse i ligebehandlingslovens § 9 ikke omfatter den udredningsfase, hvor der foretages undersøgelser med henblik på at afklare, hvilken graviditetsfremmende behandling der eventuelt skal tilbydes den ufrivilligt barnløse kvinde.

Ligebehandlingslovens § 9 omfatter således også forbud mod afskedigelser, som er begrundet i fertilitetsbehandling.

Klager og klagers kæreste var i fertilitetsbehandling på afskedigelsestidspunktet, hvor klagers kæreste fik hormonbehandling med henblik på ægudtagning, og det var planlagt, at klager skulle opereres.

Afskedigelsen af klager var således omfattet af ligebehandlingslovens § 9.

Der gælder efter ligebehandlingsloven en omvendt bevisbyrde, hvis afskedigelsen finder sted under graviditet.

Af forarbejderne til ligebehandlingsloven fremgår, at den omvendte bevisbyrde gælder for både mænd og kvinder, og det kan af forarbejderne udledes, at den omvendte bevisbyrde gælder fra graviditeten er indtruffet.

Da klagers kæreste ikke var gravid på afskedigelsestidspunktet, finder ligebehandlingslovens regel om delt bevisbyrde anvendelse.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager blev afskediget fra sin stilling med henvisning til parternes uforenelige syn på og forventninger til rollen som advokat hos indklagede.

Få timer før afskedigelsen af klager, havde klager oplyst indklagede om fertilitetsbehandlingen.

Klager havde også oplyst indklagede om, at hans operation den efterfølgende uge havde relation til fertilitetsbehandlingen, der derfor medførte sygefravær fra arbejdet.

Nævnet vurderer, at klager herved har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte forskelsbehandling.

Det påhviler derfor indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager og indehaveren af virksomheden havde forud for afskedigelsen af klager korrespondance om parternes samarbejde og om klagers arbejdsmængde.

Nævnet lægger til grund, at klager ikke modtog advarsler eller påtaler i den forbindelse.

Forud for afskedigelsen havde indklagede den 7. maj 2019 over for virksomhedens eksterne advokat udtrykt ønske om at afskedige klager samme uge.

Den 8. maj 2019 – en uge inden oplysningen om fertilitetsbehandlingen og den efterfølgende afskedigelse – blev klager imidlertid indkaldt til en medarbejderudviklingssamtale til afholdelse den 2. september 2019.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede ikke har løftet sin bevisbyrde for, at fertilitetsbehandlingen ikke indgik i beslutningen om at afskedige klager.

Klager får derfor medhold i denne del.

Bortvisningen

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en lønmodtager, der afskediges eller udsættes for anden ufordelagtig behandling eller følge, fordi der er fremsat krav om ligebehandling efter §§ 2-4, skal tilkendes en godtgørelse fra arbejdsgiveren.

Bestemmelsen implementerer artikel 24 i Rådets direktiv 2006/54.

Det fremgår heraf, at medlemsstaterne skal indføre de nødvendige foranstaltninger for at beskytte arbejdstagere mod afskedigelse eller anden ugunstig behandling fra arbejdsgiverens side som reaktion på en klage inden for virksomheden eller enhver form for retsforfølgning, med det formål at sikre, at princippet om ligebehandling iagttages.

Efter sit formål må ligebehandlingslovens beskyttelse mod repressalier også gælde krav om ligebehandling i forbindelse med en afskedigelse, der er omfattet af de særlige regler om afskedigelse under graviditet, barsel og adoption i ligebehandlingslovens § 9.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Den 16. maj 2019 henvendte klagers faglige organisation sig til indklagede og gjorde gældende, at afskedigelsen af klager var begrundet i fertilitetsbehandlingen i strid med ligebehandlingsloven.

Ved brev af 23. maj 2019 blev klager bortvist.

Klagers ansættelsesforhold blev ophævet bl.a. som følge af, at klagers fravær fra den 20. maj 2019 var udokumenteret.

Indklagede havde ved mail af 21. maj 2019 anmodet om dokumentation for klagers sygefravær.

Klager oplyste samme dag indklagede om, at han som følge er fertilitetsbehandlingen ikke havde mulighed for at konsultere læge før den efterfølgende uge.

Klager blev opereret den 21. maj 2019.

Indklagede havde siden den 15. maj 2019 været orienteret om, at klager skulle opereres på et tidspunkt i den uge.

Nævnet lægger til grund, at en del af klagers sygefravær var begrundet i fertilitetsbehandlingen.

Klager har på denne baggrund påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han i forbindelse med bortvisningen blev udsat for direkte forskelsbehandling.

Indklagede har ikke heroverfor bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager får derfor også medhold i denne del.

Godtgørelse

For afskedigelsen tilkendes klager en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 325.000 kr., svarende til omkring 6 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

For bortvisningen tilkendes klager en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsætte til 75.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse foretaget et skøn over de faktiske omstændigheder i sagen, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse og oplysningerne om klagers løn i opsigelsesperioden.

Indklagede skal herefter betale i alt 400.000 kr. til klager med procesrente af 325.000 kr. fra den 25. august 2019, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

<19-41592>

-

Forventningsafstemning i forhold til

-

Arbejdsopgaver

-

Arbejdstid

-

Brug af resurser

-

Omsætning

-

Kultur

-

Diverse

-

Oplevelser/opsamling første 3 mdr.

gode/mindre gode forhold

-

Små praktiske ting – store byrder

-

Bonus/omsætning

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1 og stk. 2, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

-

§ 15, stk. 1-2, om repressalier

-

§ 16, stk. 2 og stk. 3, om godtgørelse

-

§ 16 a, om delt bevisbyrde