Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 19-59724

En kvinde blev ansat hos en kosmetologskole.

I forbindelse med ansættelsen blev der lavet en pensionsordning.

I oktober 2018 blev der afholdt et personalemøde.

Kvinden var på dette tidspunkt gravid.

Kosmetologskolen var bekendt hermed.

Kvindens pensionsordning blev drøftet på mødet.

Kosmetologskolen oplyste for nævnet, at der blandt de øvrige ansatte blev fremsat et ultimatum om, at enten skulle alle eller ingen have pension.

Kosmetologskolen oplyste desuden, at kvinden under mødet blev varslet om, at kvindens pensionsordning ville ophøre, når hun vendte tilbage fra barsel.

Under kvindens barsel modtog kvinden en mail fra kosmetologskolen om, at pensionsordningen ville bortfalde med tre måneders varsel.

Kvinden betragtede sig som afskediget som følge af stillingsændringen.

Kvinden bestred, at der på personalemødet var blevet fremsat et ultimatum fra de øvrige medarbejdere, og at hun var blevet varslet om stillingsændringen allerede på mødet.

Nævnet vurderede, at uenigheden mellem parterne om, hvad der hændte på personalemødet var af væsentlig betydning for, om kosmetologskolen havde løftet sin bevisbyrde.

Nævnet vurderede videre, at tvivlen kun kunne afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at indklagede varslede en ændring af klagers arbejdsvilkår.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. februar 2018 ansat hos den indklagede kosmetologskole.

Klager har fremlagt en korrespondance mellem klager og indklagede forud for ansættelsen af klager.

Det fremgår heraf af mail af 28. december 2017 fra indklagede

”… Branchen er ikke specielt godt lønnet – det ved du selv efter at have været ansat flere steder på klinik.

Lønnen for en uddannet kosmetolog er typisk mellem kr. 120,- og op til kr. 150,- pr. time.

Uden pension.

Og selvbetalte pauser.

Men det ved du jo sikkert godt.

Og jeg vil meget gerne behandle mine ansatte så ens som muligt.

Selvfølgelig er der forskel på ens kvalifikationer, baggrund osv. Men jeg vil gerne have, at ingen føler sig uretfærdigt behandlet, og at alle bliver hørt og imødekommet.

Alle har jo deres gode sider.

Egentlig er jeg fortaler for, at ingen taler løn med hinanden på [indklagede], da det jo af ovenstående årsager ikke er muligt at give helt ens vilkår for alle.

Men alligevel ønsker jeg at have en god fornemmelse i hjertet af, at jeg ikke laver synderlig forskel på mine ansatte, som jeg alle er glad for

For at forklare lidt om hvordan det forholder sig hos os, kan jeg undtagelsesvis fortælle dig, at de sidste 4 som jeg har ansat de sidste 3 år har fået en startløn mellem kr. 135,- pr. time og op til kr. 150,- pr. time…

Så at jeg skulle starte med at give dig kr. 170,- + pension eller kr. 200,- i timen er ikke rigtig en mulighed…….

Men jeg har flere gange haft fat i en pensions”mand” og han har også været på [Indklagede] for et par år siden for at fortælle os alle om mulighederne med pension.

Dengang var der ikke rigtig opbakning blandt de ansatte.

Pga.

din og min snak og vores situation har jeg haft møde med ham igen i dag… Og jeg er ret åben for at starte en pensionsordning op på [indklagede] for de ansatte, som har min.

28 timer pr. uge…”

Det fremgår af mail af 29. december 2017 fra indklagede

”… Vi kan godt aftale, at timelønnen er kr. 170,- allerede efter 6 måneder – altså pr. 1. august 2018.

Når bare jeg ved, at du ikke taler løn med de andre…….

.

”

¬Det fremgår af klagers ansættelseskontrakt

”… Der er i første omgang lavet følgende pensionsaftale

Fra 1. februar 2018 til og med april 2018 (som er prøvetid) er der ingen pension.

Fra 1. maj 2018 starter pensionsordningen, hvor [INDKLAGEDE] betaler 3 %.

Fra 1. marts 2019 (altså efter 1 år) sættes [INDKLAGEDES]'s… andel op til 4 %

Fra 1. marts 2020 sættes [Indklagedes] andel op til 5%.

.

.

”

Den 5. oktober 2018 blev der afholdt et personalemøde.

Der er enighed mellem parterne om, at klagers pensionsordning blev drøftet på personalemødet.

Indklagede har oplyst, at der blandt de øvrige ansatte var utilfredshed med, at klager, som den eneste af de ansatte, havde en pensionsordning, og at der blev fremsat et ultimatum fra de øvrige medarbejdere om, at enten skulle alle have pension og ellers skulle ingen have pension.

Indklagede har desuden oplyst, at klager blev mundtligt varslet om en ændring i sin pensionsordning på personalemødet.

Klager har bestridt, at der blev fremsat et ultimatum af de øvrige medarbejdere, og at hun blev varslet om en ændring.

Indklagede har fremlagt erklæringer fra syv medarbejdere, som beskriver personalemødet afholdt den 5. oktober 2018.

Klager var på tidspunktet for afholdelse af personalemødet den 5. oktober 2018 gravid.

Der er enighed mellem parterne om, at indklagede havde kendskab til klagers graviditet på tidspunktet for afholdelse af personalemødet den 5. oktober 2018.

Klager gik på barsel midt i februar 2019.

Den 28. februar 2019 fødte klager sin søn.

Klager modtog under sin barsel, den 28. august 2019, en mail fra indklagede om, at klagers pensionsordning ville bortfalde med tre måneders varsel.

I mailen anføres

”Hej igen [Klager].

Da jeg er ret presset af [Medarbejder 1] og [Medarbejder 2] som begge MEGET gerne vil blive på [Indklagede] efter deres ansættelse i barselsvikariat efter dig og

[Medarbejder 3], skriver jeg lige for at få helt styr på om du kommer retur eller ej 😊

Du ved, at jeg er utrolig glad for at have dig i vores team, og at jeg meget gerne vil have dig tilbage, når din barsel slutter i januar/februar 2020.

MEN samtidig ved du også, at jeg fremadrettet må

ændre i vores aftale, for at jeg ikke mister alle de andre…… ☹

Og da man jo skal varsle ændringer min.

3 måneder i forvejen, skriver jeg til dig i god tid allerede nu….

Når/hvis du kommer tilbage til [Indklagede] efter din barsel, kan jeg ikke fortsætte med at bidrage til din pensionsindbetaling.

Det beklager jeg.

Men jeg er nødt til at gøre det ens for alle, da der jo er meget åbenhed blandt jer mht.

arbejdsvilkår, løn osv. Og det er jo også helt fint, at der ikke gøres så markant forskel – det er jeg indforstået med.

Jeg vil dog gerne kompensere lidt for det og vil derfor tilbyde dig kr. 175,- i timen i stedet for de nuværende kr. 170,-.

Normalt er kr. 170,- min øvre grænse for en ”almindelig” lærer, men jeg vil naturligvis gerne vise min imødekommenhed, nu hvor jeg må ændre vores aftale/kontrakt.

Jeg ved at kr. 5,- mere i timen ikke er alverden, så forhøjelsen er måske mere symbolsk og et lille plaster på såret, men jeg kan desværre ikke tilbyde dig mere….

Jeg håber, at du trods ovenstående stadig har lyst til at komme tilbage til [Indklagede] når din barsel slutter 😊😊 😊¬Du er savnet – både som kollega og ansat – jeg værdsætter virkelig din personlighed og din professionalisme…”

Som følge af stillingsændringen betragtede klager sig som afskediget med fratræden pr. 30. november 2019.

Klager har fremlagt en korrespondance mellem klager og indklagede i anledning af mailen af den 28. august 2019.

Indklagede skrev blandt andet

”… På personalemødet allerede i oktober 2018 blev det fremlagt tydeligt fra de andre ansatte, at de ikke kunne acceptere forskellen i aflønningen med pension til dig og ikke til de andre.

Og det har intet at gøre med, om du var gravid eller ej.

Havde du ikke været gravid, havde jeg blot meddelt dig det allerede umiddelbart efter mødet, at pensionen måtte ophøre for at få ro på situationen og lave lige vilkår for jer alle.

Men for at være flink lod jeg det fortsætte du gik af på barsel.

Så meddelelsen har intet haft at gøre med dig værende på barsel…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 3. december 2019.

Klager fremsatte i klagen en beløbsmæssig påstand svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klager havde udtrykkeligt betinget sin ansættelse af pensionsordningen.

Vilkårene for pensionsordningen blev indskrevet i klagers ansættelsesaftale.

Forud for klagers ansættelse havde klager en korrespondance med indklagede, hvoraf det fremgår, at indklagede påtænkte at genoptage tidligere forliste pensionsdrøftelser med sine øvrige medarbejdere.

Det er ubestridt, at indklagede har forhandlet pension med klager og ansat hende velvidende om, at pension ikke var en del af de øvrige medarbejders lønvilkår på tidspunktet for ansættelsen af klager, og at indklagede allerede ved drøftelserne med klager var bekymret for, at medarbejderne ikke blev behandlet ens.

Alligevel valgte indklagede at tilbyde klager de ønskede lønvilkår - herunder pension - da der, som beskrevet af indklagede "Selvfølgelig er [.

.

.

] forskel på ens kvalifikationer, baggrund osv."

Indklagede valgte at varsle bortfald af pensionen, mens klager var på barsel.

Der er tale om en væsentlig ændring.

Indklagede oplyste samtidig, at de to ansatte barselsvikarer ønskede at overtage klagers stilling.

Indklagede såede i samme mail tvivl om, hvorvidt klager ville komme retur fra barsel, selvom klager på intet tidspunkt har lagt skjul på, at hun ville vende tilbage efter barsel.

Dette har klager også givet udtryk for, når hun har været på besøg i klinikken med sin søn.

Klager blev overrasket og berørt af beskeden om, at hvis hun ikke accepterede fjernelsen af pensionsordningen, kunne hun erstattes.

Efter at have tænkt over indholdet i mailen nåede klager frem til, at hun ikke kunne acceptere de ændrede vilkår.

Klager kunne desuden ikke se sig selv vende tilbage til en arbejdsplads, hvor der ikke blev lagt skjul på, at hun sagtens kunne undværes, og ikke mindst, at aftalen kunne og ville blive ændret under klagers barsel.

Klager har været rigtig glad for at arbejde ved indklagede.

Inden klager gik på barsel, var det hendes indtryk, at hendes arbejdsindsats blev værdsat.

Det har været en meget ubehagelig oplevelse for klager at blive afskediget under sin barsel.

Det er korrekt, at spørgsmålet om klagers pension blev nævnt ved personalemødet den 5. oktober 2018.

På dette tidspunkt havde klager allerede meddelt, at hun var gravid.

Det bestrides dog, at der blev fremsat et ultimatum fra de øvrige medarbejdere omkring klagers individuelle pensionsvilkår, ligesom en ændring af disse ikke blev

varslet over for klager i forbindelse med personalemødet.

Selv hvis medarbejderne havde fremsat et ultimatum, løfter det ikke indklagedes bevisbyrde for, at afskedigelsen ikke er sket som følge af klagers graviditet og barsel.

Der er ingen tekniske beviser for, at et sådant ultimatum er blevet fremsat og de fremlagte erklæringer er i øvrigt skrevet af ansatte hos indklagede og kan følgelig ikke tillægges nogen bevisværdi.

Klager havde på tidspunktet for den væsentlige stillingsændring været ansat i 1 år og 6 måneder, hvor aftalen om pension har været gældende, og hvor indklagede ikke valgte at ændre klagers lønvilkår, uanset at de øvrige medarbejdere ikke var berettiget til pension.

Det er ubestridt, at indklagede flere uger inden personalemødet den 5. oktober 2018 var vidende om klagers graviditet og forestående barsel.

Den tidsmæssige sammenhæng mellem klagers graviditet og de indledende drøftelser mellem personalet omkring klagers individuelle lønvilkår bør tillægges betydning i vurderingen af, om ændringen af klagers lønvilkår er begrundet i hendes graviditet og barsel.

Indklagede havde på intet tidspunkt inden meddelelsen om klagers graviditet antydet, at der skulle foretages væsentlige ændringer.

Det har allerede af den grund formodningen for sig, at varslingen af de væsentlige ændringer skyldes klagers graviditet og barsel.

En væsentlig ændring af lønvilkår skal være skriftlig.

Hvis indklagede allerede på personalemødet den 5. oktober 2018 havde varslet, at klagers lønvilkår skulle ændres, så havde det ikke været relevant at varsle ændringen endnu engang under barslen.

Tværtimod har indklagede siden klager gik på barsel den 13. februar 2019 og indtil varslingen den 28. august 2019 haft klager i baghånden, alt imens de to vikarer kunne afprøves og først herefter fundet anledning til - imens klager var på barsel - at varsle de væsentlige ændringer.

Det er uden betydning for sagen, hvad de øvrige medarbejderes holdning måtte være til klagers individuelle lønvilkår.

Klager har ikke modtaget løn (eller pension) under barsel.

Det har således ikke har haft økonomisk betydning for indklagede, at varslingen først blev foretaget, da klager var gået på barsel.

Tværtimod har indklagedes beslutning om først at varsle ændringen under klagers barsel givet indklagede mulighed for at finde andre medarbejdere til at overtage klagers stilling, alt imens varslingen under barsel har forringet klagers tidsmæssige muligheder for at finde nyt arbejde efter endt barsel.

At indklagede først varsler ændringen med virkning fra det tidspunkt, hvor klager vender tilbage fra barsel – og hvor indklagede igen har udgifter i forbindelse med klagers ansættelse - styrker formodningen om, at indklagede på grund af klagers svækkede jobsøgningsmuligheder under barsel har udnyttet muligheden for at forringe hendes individuelle lønvilkår.

Klager er den eneste medarbejder ansat hos indklagede, der har fået forringet sine lønvilkår i denne periode.

Det er endnu ikke lykkedes klager, som er 34 år gammel, at opnå anden ansættelse.

Indklagedes retsbrud har således allerede haft betydelige negative følger for klagers karriereforløb, ligesom det må forventes, at klager ikke opnår ny ansættelse i den nærmeste fremtid.

Dette bør afspejle sig i den udmålte godtgørelse, som passende kan fastsættes til 12 måneders løn.

Indklagede påstår frifindelse.

Indklagede opsagde ikke klager.

Der var derimod tale om en væsentlig ændring af ansættelsesforholdet, som formelt blev varslet over for klager og som rent juridisk betragtes som en opsigelse med tilbud om genansættelse på ændrede vilkår, herunder med en forøget timeløn samt ingen pension.

Indklagede forsøgte som nævnt at kompensere ændringen ved en forøget timesats.

Klager var den eneste medarbejder, der fik pension.

Dette særlige vilkår var aftalt i forbindelse med klagers ansættelse.

De øvrige medarbejdere blev i 2018 bekendt med, at klager fik pension.

Da de øvrige medarbejdere anså det for unfair, at alle ikke havde samme rettigheder til pension, valgte medarbejderne er bringe dette op på et personalemøde, der blev afholdt den 5. oktober 2018.

På dette møde deltog klager også.

Medarbejderne meddelte på dette møde, at enten skulle alle have pension ellers skulle ingen have pension.

Med baggrund i dette ”ultimatum” fra de øvrige medarbejdere var indklagede nødsaget til at oplyse på mødet den 5. oktober 2018, at ingen fremadrettet ville få pension og at dette for klager ville betyde, at hun ophørte med at få pension, når hun kom retur fra barsel.

Dette forløb understøttes af syv skriftlige vidneerklæringer fra de øvrige medarbejder.

Klager var således bekendt med denne ændring, inden hun gik på barsel.

Ændringen af klagers vilkår om pension havde således hverken helt eller delvist noget at gøre med klagers barsel.

Årsagen var alene de øvrige medarbejderes ”ultimatum” på mødet den 5. oktober 2018.

Den fremlagte mailkorrespondance indeholder blot den formelle varsling af ændringen, som allerede var meddelt og vedtaget på mødet den 5. oktober 2018.

Klager blev mundtligt varslet på selve personalemødet om ændringen.

Det forhold, at dette først meddeles skriftlig senere ændrer ikke ved, at der er tidsmæssig sammenhæng mellem personalemødet og ændringen af klagers ansættelsesforhold, herunder oplysningen herom.

Det fremgår også af vidneerklæringerne, at klager efter personalemødet havde udtalt, at hun ikke ønskede at komme tilbage, når hun ikke fik pension samt, at klager ikke kunne være i tvivl om, at hun ikke fik pension, når hun kom retur fra barsel, hvilket netop bekræfter, at varslingen skete i tilknytning til personalemødet og klager var bekendt med årsagen hertil, herunder at det ikke var graviditeten/den kommende barsel.

Personalet havde ikke tidligere gjort indsigelser over, at klager fik pension eller stillet ultimatum herom, hvorfor ændringen først blev nødvendig efter personalemødet.

Der havde således ikke været grundlag for at foretage ændringen forud for personalemødet.

Det formodningen imod sig, at indklagede ikke skulle have haft en interesse i at få klager retur efter barsel.

Dette underbygges af, at indklagede har haft seks eksisterende medarbejdere på barsel og som alle er vendt retur på arbejde.

Det bestrides, at indklagede ikke skulle have ønske om, at klager skulle vende retur efter endt barsel.

Det fremgår klart af den fremlagte e-mailkorrespondance, at indklagede netop ønskede dette.

Det forhold, at indklagede oplyste, at de to barselsvikarer ønskede at fortsætte i deres job hos indklagede, var blot for at afklare, om klager ønskede at komme tilbage, da barselsvikarerne alternativt skulle finde et andet job.

Det bestrides i den forbindelse, at klager skulle have haft den forudsætning, at hun skulle vende retur efter endt barsel.

Klager havde netop efter personalemødet udtalt, at hun ikke ønskede at komme tilbage, når hun ikke fik pension, hvilket bekræfter, at hun allerede på derværende tidspunkt ønskede at skifte job og derfor havde rig mulighed herfor.

Klager har derfor haft rig mulighed for at søge job siden den 5. oktober 2018.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet mod forventning skulle tilkende klager en godtgørelse skal denne fastsættes til et mindre beløb og maksimalt seks måneders løn, herunder bl.a. henset til klagers anciennitet.

De anførte - og i øvrigt udokumenterede - forhold bl.a. om klagers tidligere job og interessetimer ses ikke at have betydning for fastsættelsen af en eventuel godtgørelse.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdstager, der har udnyttet retten til fravær i anledning af barsel, har ret til at vende tilbage til det samme eller et tilsvarende arbejde med arbejdsvilkår, der ikke er mindre gunstige for dem.

En ændring af et arbejdsvilkår kan være så væsentlig, at det må sidestilles med en afskedigelse.

Ændringen i form af ophør af klagers pensionsordning udgør efter nævnets vurdering en så væsentlig ændring af hendes arbejdsvilkår, at det må sidestilles med en afskedigelse.

Klager, der ikke ønskede at acceptere den varslede stillingsændring, betragtede sig således som afskediget til fratræden pr. 30. november 2019.

En arbejdsgiver må ikke afskedige en lønmodtager på grund af graviditet eller barsel.

Klager var på tidspunktet for afholdelse af personalemødet den 5. oktober 2018 gravid, og klager afholdt den 28. august 2019, hvor hun modtog mailen, orlov efter barselsloven.

Uanset om klager blev varslet mundtligt om ændringen i forbindelse med personalemødet den 5. oktober 2018 eller om varslingen først skete ved mail af den 28. august 2019, påhviler det således indklagede at godtgøre, at afskedigelsen ikke var begrundet i klagers graviditet eller orlov efter barselsloven.

Der er enighed mellem parterne om, at indklagede allerede på tidspunktet for personalemødet var bekendt med klagers graviditet og forestående barsel.

Indklagede har oplyst, at de øvrige medarbejdere forud for personalemødet den 5. oktober 2018 var blevet bekendt med, at klager, som den eneste, modtog pension.

Medarbejderne meddelte på personalemødet indklagede, at enten skulle alle medarbejderne have pension ellers skulle ingen have pension.

På baggrund af ultimatummet fra de øvrige medarbejdere, oplyste indklagede på personalemødet, at ingen fremadrettet ville få pension, og at dette for klager ville betyde, at hun ophørte med at modtage pension, når hun kom retur fra barsel.

Klager bestrider, at der på personalemødet den 5. oktober 2018 blev fremsat et ultimatum af de øvrige medarbejdere.

Klager bestrider desuden, at indklagede under personalemødet varslede hende om ændringen.

Klager oplyser, at varslingen først skete ved mailen af 28. august 2019.

Der er således tvivl om, hvad der hændte på personalemødet den 5. oktober 2018, herunder om de øvrige medarbejdere fremsatte et ultimatum, som beskrevet af indklagede.

Spørgsmålet er af væsentlig betydning for spørgsmålet, om indklagede har løftet sin nævnte bevisbyrde.

Tvivlen ses kun at kunne afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke ske for Ligebehandlingsnævnet.

Ligebehandlingsnævnet kan derfor ikke behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

<19-59724>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

-

§ 8, nævnets afvisning af klagen

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 8 a, om ret til at vende tilbage til samme eller tilsvarende arbejde

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

-

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde