Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

J.nr. 19-58690

En cater blev tilbudt en stilling hos en restaurant efter udløbet af sin elevaftale i foråret 2019.

Cateren blev afskediget, mens hun var gravid.

Afskedigelsen skete en måned efter, hun havde tiltrådt stillingen.

Idet afskedigelsen skete mens cateren var gravid, var det den omvendte bevisbyrde, der var gældende.

Direktøren på restauranten havde kendskab til klagers ønske om børn.

Direktøren havde lagt mærke til, at cateren ikke drak vin til et arrangement i foråret 2019 og havde spurgt cateren, om hun var gravid.

Cateren havde benægtet dette.

Direktøren redegjorde ikke nærmere for valget om at afskedige klager eller årsagen til det oplyste forventede fald i omsætningen.

Ligebehandlingsnævnet vurderede på den baggrund, at restauranten ikke havde løftet bevisbyrden for, at caterens graviditet ikke indgik i beslutningen om at afskedigede hende.

Cateren fik derfor medhold i klagen og blev tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget under sin graviditet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget under graviditet.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 270.000 kr. med procesrente fra den 28. november 2019, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som elev i den indklagede restaurant med opstart den 25. juli 2016.

Elevaftalen udløb den 23. juli 2019.

Indklagede har for nævnet oplyst, at direktøren hos indklagede i sommeren 2019 drev to virksomheder;

Restaurant 1, der er en kantine, og den indklagede restaurant, der leverer mad ud af huset.

Den 21. maj 2019 blev klager bekendt med, at hun var gravid.

Klager har oplyst, at hun informerede souschefen på Restaurant 1 herom den 24. maj 2019.

Den 4. juli 2019 blev klager præsenteret for en kontrakt med henblik på ansættelse som cater efter elevaftalens udløb.

Kontrakten var tidsbegrænset fra den 25. juli 2019 og frem til den 17. april 2020.

Det var desuden 14 dages gensidigt opsigelsesvarsel.

Månedslønnen var ifølge kontrakten 27.500 kr. Direktøren hos indklagede havde underskrevet kontrakten.

Klagers arbejdssted var ifølge ansættelseskontrakten begge virksomheder.

Den indklagede restaurant og Restaurant 1 var placeret på samme adresse.

Klager har oplyst, at hendes daglige gang var på denne adresse.

Klager tilføjede efterfølgende sine håndskrevne rettelser til kontrakten.

Klager ændrede kontrakten til at være tidsubegrænset, at opsigelsesvarsel fulgte funktionærlovens bestemmelser, og at det gensidige opsigelsesvarsel på 14 dage var gældende i en 3 måneders prøveperiode.

Klager underskrev kontrakten den 4. juli 2019.

Direktøren hos indklagede tilføjede på kontrakten med håndskrift den 8. juli 2019, at tilføjelserne ikke kunne godtages.

Klager har oplyst, at hun aldrig fik en kopi af kontrakten retur.

Klager så derfor ikke, og erfarede heller ikke, at indklagede ikke accepterede klagers rettelser.

Klager havde fri i uge 28-31 og kom tilbage på arbejde den 5. august 2019.

Direktøren for den indklagede restaurant var på ferie frem til den 19. august 2019.

Klager har oplyst, at hun blev indkaldt til møde den 22. august 2019.

Her informerede direktøren hos indklagede klager om, at han var nødt til at afskedige hende.

Til mødet begrundede han afskedigelsen med, at samarbejdet ikke fungerede optimalt, samt at de ikke havde været enige om vilkårene, da kontrakten blev underskrevet.

Klager blev afskediget ved brev af 22. august 2019 til fratrædelse den 30. september 2019.

Følgende fremgår af afskedigelsesbrevet fremlagt for nævnet af klager.

Afskedigelsesbrevet er underskrevet af direktøren af indklagede

”Der meddeles dig hermed en skriftlig opsigelse fra d. 30.8.2019d.

med en måned varsel, hvorved sidste arbejdsdag er mandag d. 30.09.2019

Opsigelsen er begrundet med omstruktureringer og nedgang i omsætning på [indklagede]

Ferie accepteres afholdt i perioden.

Nøglekort og andre genstande tilhørende virksomheden afleveres til virksomheden mod behørig kvittering senest fredag d. 30.9.2019”

Indklagede har for nævnet fremlagt et andet brev af 22. august 2019 om afskedigelse af klager.

Afskedigelsesbrevet er underskrevet af direktøren af indklagede samt af klager samme dato som brevdatoen

”Der meddeles dig hermed en skriftlig opsigelse fra d.d. med 14 kalenderdages varsel, hvorved sidste arbejdsdag er fredag d. 6.9.2019

Opsigelsen er begrundet med omstruktureringer og nedgang i omsætning på [indklagede]

Ferie accepteres afholdt i perioden.

Nøglekort og andre genstande tilhørende virksomheden afleveres til virksomheden mod behørig kvittering senest fredag d. 6.9.2019”

Om eftermiddagen den 22. august 2019 havde klager en SMS-korrespondance med souschefen for Restaurant 1, hvor hun modtog følgende SMS fra Souschefen

”Hej [klager].

Jeg har ikke sagt til [direktøren hos indklagede] du er gravid.

Det må du absolut ikke tro.

Han nævnte det overfor mig efter mødet vi var til med [navn].

Fordi du ikke ville drikke vin, da det plejede du.

Dette bekræftede jeg ham ikke i.

Men jeg sagde blot at det ville du nok sige når tiden var til det hvis du var gravid.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 28. november 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Indklagede har til brug for sagen indhentet skriftlige udsagn fra medarbejdere og souschefer på Restaurant 1 samt fra en ekstern managementkonsulent.

Den eksterne konsulent hos indklagede har skrevet og underskrevet følgende udsagn af januar 2020.

”…

Jeg har i perioden før, under og efter opsigelsen været ansvarlig for blandt andet at sikre vi økonomisk fik skabt et rentabelt [indklagede].

Derfor orienterede jeg [direktøren hos indklagede] d. 19.

August 2019 telefonisk omkring den økonomiske situation og ordrenedgang de første 7 mdr.

i [indklagede], efter modtagelse af saldobalancen for perioden 01.01.2019 til 31.07.2019 af virksomhedens eksterne bogholder.

Efter gennemgang af de fremtidige ordrer og forventninger til resten af 2019, vurderede vi I fællesskab, at [direktøren hos indklagede] egenhændigt kunne varetage Mad ud af

huset-delen, som [klager], var blevet ansat til at varetage.

Derfor var min anbefaling også at [direktøren hos indklagede] skulle reducere i personalet.

Til orientering, var jeg ikke involveret i beslutningen omkring at ansætte [klager] efter hendes elevperiode.

…

Desuden vedlægger jeg omsætningen mad ud af huset fra perioden 2017 til og med juli 2019.

* Årsomsætningen 2019 er et estimat på baggrund af tidligere årsaktiviteter, samt den pågældende ordrebog.

”

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende var i strid med ligebehandlingsloven § 9.

Hun ønsker sig tilkendt en godtgørelse.

Klager var gravid på afskedigelsestidspunktet, og der er derfor omvendt bevisbyrde.

Bevisbyrden er ikke begrænset til tilfælde, hvor den ansatte beviser, at arbejdsgiveren var bekendt med graviditeten.

Der henvises til Højesterets dom i U.

2004.2701.

H og til landsrettens dom i U.

1992.171.

Ø.

Kendskab til graviditeten har derfor ikke afgørende betydning for sagen.

Det en betingelse for at løfte denne bevisbyrde, at der foreligger helt klare og objektivt konstaterbare forhold, der gør det ubetænkeligt at antage, at afskedigelsen er sagligt begrundet og dermed ikke begrundet – hverken helt eller delvist – i graviditet.

Indklagede har ikke påvist sådanne forhold.

Indklagede har således ikke løftet bevisbyrden.

Klager havde løbende spurgt direktøren hos indklagede, om hun kunne fortsætte arbejdet hos indklagede efter elevkontraktens udløb.

Det blev på intet tidspunkt nævnt, at indklagede kunne tilbyde hende en tidsbegrænset kontrakt.

Direktøren hos indklagede oplyste hver gang, at han ville beholde klager og snarest ville få udarbejdet en ny kontrakt.

I juli 2019 kom direktøren hos indklagede med en kontrakt på ansættelse.

Klager blev først bekendt med, at ansættelsen ville være tidsbegrænset, da hun modtog kontrakten.

Da udkastet ikke svarede til parternes aftale, skrev klager i kontrakten, at den ikke var tidsbegrænset.

Klager efterlod kontrakten på direktørens bord med en post-it, hvor hun skrev, at direktøren gerne måtte imødekomme hendes rettelser.

Klager hørte ikke mere fra indklagede om kontrakten.

Som følge heraf antog klager, at alt var i orden.

Parternes uenighed om indholdet af ansættelseskontrakten har ikke betydning for, om afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven.

Efter forhandling blev klager og indklagede enige om, at månedslønnen i henhold til kontrakten skulle ændres fra 22.500 kr. til 27.500 kr. Her blev det ligeledes ikke nævnt, at der var tale om en tidsbegrænset kontrakt.

Det var af åbenlyse årsager et væsentligt forhold.

Indklagede gav på intet tidspunkt udtryk for, at økonomiske forhold kunne forhindre ansættelsen af klager.

Tværtimod gav indklagede udtryk for, at man gerne ville tilbyde klager ansættelse og tilmed en væsentligt højere månedsløn.

Indklagedes oversigt over virksomhedens omsætning viser angiveligt, at omsætningen for 2019 ville blive lavere end de forudgående år.

Estimeringen blev foretaget i juni 2019.

Klager undrer sig over, at direktøren havde så lille indsigt i virksomhedens omsætning, at klager blev tilbudt en fuldtidsstilling i juli 2019 og herefter blev afskediget under en måned senere.

Klager er ligeledes uforstående over for, at indklagede uden tøven gik med til at give klager 5.000 kr. mere i løn, hvis økonomien var så dårlig, som indklagede har påstået.

Det er usandsynligt, at direktøren hos indklagede havde så lille indsigt i omsætningen hos indklagede, at han ikke allerede i juli 2019 var bekendt med virksomhedens situation.

Dette modbevises også af den vedlagte oversigt fra indklagede, som viser, at indklagede allerede i juni var bekendt med resultatet af halvårsomsætningen.

Det fremgår også af den fremlagte oversigt, at omsætningen allerede var faldet betydeligt i førte halve år af 2017 til første halve år af 2018.

Dette fald var næsten fire gange så højt som faldet fra første halve år i 2018 til første halve år i 2019.

Indklagede kan ikke undgå at have været bekendt med omsætningsnedgangen i det daglige administrative arbejde.

Indklagede har oplyst, at der var en ekstern konsulent, der hjalp indklagede med at drive en rentabel virksomhed.

Klager er uforstående overfor, at indklagede ikke konsulterede sin økonomiske rådigiver inden ansættelsen af klager.

Til trods for omsætningstallet havde indklagede flere ansatte i 2018 end på opsigelsestidspunktet i august 2019.

I 2018 var det imidlertid ikke nødvendigt med en personalereduktion.

Klager oplevede, at der var rigeligt med arbejdsopgaver.

Indklagede kunne ikke på opsigelsestidspunktet i tilstrækkelig grad formode, at udviklingen ville fortsætte resten af 2019.

Her henses der til, at de tidligere år havde vist, at omsætningen i årenes andet halvår var væsentlig højere end i første halvår.

Indklagede kunne have ladet ansættelsen løbe til april 2020 i et forsøg på at vende udviklingen.

Omsætningen var allerede faldet i juli 2019, da klager blev ansat.

Indklagede har ikke dokumenteret, at omsætningen faldt så drastisk fra juli til august, at det kunne begrunde en afskedigelse af klager.

Indklagede har beskrevet klager som en fagligt dygtig elev.

Indklagede kunne derfor have tilbudt klager ansættelse på Restaurant 1, hvor hun i forvejen havde sin daglige gang.

I stedet tilbød klager ansættelse til en anden elev kort efter opsigelsen af klager.

Klager havde et tæt samarbejde med souschefen på Restaurant 1, der forpagtes af direktøren for indklagede.

Klager fortalte mundtligt souschefen om graviditeten den 24. maj 2019.

Indklagede var derfor bekendt med klagers graviditet.

Dette er bekræftet af den fremlagte SMS af 22. august 2020.

Klager informerede ikke selv direktøren hos indklagede om graviditeten.

Direktøren hos indklagede havde et tæt og dagligt samarbejde med souschefen på Restaurant 1.

Den fremlagte SMS samt det tætte samarbejde mellem direktøren af indklagede og Souschefen på Restaurant 1, skaber en formodning for, at direktøren hos indklagede var bekendt med klagers graviditet.

¬

Det forekommer besynderligt, at klager blev afskediget så kort tid efter, at hun blev fastansat, samt så kort tid efter, at hun havde oplyst souschefen om sin graviditet.

Klager oplevede, at direktøren hos indklagede udviste stor interesse i at finde ud af, om hun var blevet gravid.

Souschefen på Restaurant 1 havde oplyst klager om, at direktøren hos indklagede ad flere omgange spurgte til, om klager var gravid, herunder til virksomhedens sommerfest den 1. juni 2019.

Souschefen opfordrede klager til at fortælle om graviditeten.

Souschefen oplyste dog, at direktøren formentlig vidste det på grund af klagers sygdom.

Klager informerede ikke de øvrige ansatte om graviditeten.

De øvrige skriftlige udtalelser som indklagede har fremlagt for nævnet, har ikke betydning for sagen.

Klager havde forinden ansættelsen i juli 2019 været ansat som elev siden 25. juli 2016.

Klager havde således mere end 3 års anciennitet på afskedigelsestidspunktet.

Den tidsmæssige sammenhæng mellem klagers ansættelse den 24. juli 2019, klagers graviditet og afskedigelsen den 22. august 2019 er yderst påfaldende.

Hændelsesforløbet indikerer, at direktøren hos indklagede undervejs blev bekendt med klagers graviditet og derefter afskedigede hende i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagede har henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelse KEN nr. 9442 af 14. maj 2014.

Hændelsesforløbet i sagerne er så forskellige, at sagerne ikke er sammenlignelige.

Indklagede gør principalt gældende, at sagen skal afvises, da en afgørelse af sagen kræver mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagede gør subsidiært gældende, at der ikke er sket overtrædelse af ligebehandlingslovens § 9 i forbindelse med, at klager blev afskediget.

Der er tvivl om de faktiske forhold i sagen.

Klager har selv fremhævet og dokumenteret ved SMS af 22. august 2019, at souschefen på Restaurant 1 ikke videregav sin viden om klagers graviditet til indklagede.

Det gjorde den anden kollega, der havde kendskab til klagers graviditet, heller ikke.

Tre kollegaer har ved skriftlige tilkendegivelser benægtet at have haft kendskab til klagers graviditet.

Direktøren hos indklagede benægter desuden, at han havde kendskab til graviditeten.

Klager har på intet tidspunkt oplyst, hvornår direktøren hos indklagede skulle have fået besked fra klager om graviditeten.

Meget tyder på, at klager med vilje ikke fortalte herom til rette beslutningstager.

Der skal ske en bevisbedømmelse af dette centrale forhold, og sagen bør derfor afvises.

Dette er i overensstemmelse med nævnets tidligere praksis i sag nr. 2016-6810-32416.

Her var der tvivl om arbejdsgiverens kendskab til medarbejderens graviditet, hvorfor sagen blev afvist til mundtlige parts- og vidneforklaringer.

I sag nr. 2015-6810-56070 blev sagen ligeledes afvist til trods for, at indklagede i den pågældende sag havde fremvist skriftlige parts- og vidneforklaringer.

Parterne er ligeledes uenige om kontraktforholdet.

Dette bør også afdækkes ved parts- og vidneforklaringer.

I Ligebehandlingsnævnets afgørelse, KEN nr. 9442 af 14. maj 2014, blev indklagede frifundet på grund af saglig opsigelse og mangel på viden om graviditet.

Indklagede havde forinden udarbejdelsen af kontrakten den 4. juli 2019 accepteret klagers lønkrav.

Indklagede accepterede lønkravet, da ansættelsen var tidsbegrænset.

Klager havde været en god elev, og indklagede ville derfor gerne ansætte klager efter elevtiden på en korttidskontrakt.

Kontrakten blev afsendt til klager i underskrevet stand.

Klager ændrede i kontrakten uden at kontakte indklagede.

Klager ændrede kontrakten fra at være tidsbegrænset til at være tidsubegrænset samt forlængede opsigelsesvarsel og prøveperioden, så de var i overensstemmelse med reglerne i funktionærloven.

Klager havde kun en meget kortvarig ansættelse hos indklagede i perioden fra den 24. juli 2019 til den 22. august 2019.

Uenigheden om vilkårene blev ikke drøftet mellem parterne i sommerferieperioden.

Efter sommerferien fik direktøren hos indklagede besked om, at omsætningen var faldet i 1. og 2. kvartal 2019 og derfor var langt fra det ønskede niveau.

Af den grund var opnormering af personale ikke muligt.

Direktøren hos indklagede besluttede herefter, at klager måtte opsiges, idet direktøren selv kunne stå for arbejdet.

Klager blev afskediget på grund af økonomiske forhold.

Klager blev valgt, da hun var den medarbejder, der bedst kunne undværes, da direktøren hos indklagede selv kunne overtage klagers opgaver for en stund.

Det var alene direktøren hos indklagede og klager, der kunne lave takeaway mad på det ønskede niveau.

Der er ingen oplysninger, der indikerer, at klager skulle være blevet afskediget på et usagligt grundlag.

Indklagede har dokumenteret, at afskedigelsen var nødvendig og sagligt begrundet i besparelser.

Det er indklagede, der vurderer, om der er behov for personalereduktion.

Direktøren hos indklagede var ikke klar over den økonomiske situation allerede i juni måned.

Dette fremgår netop ikke af den fremlagte oversigt, der viser tal for de første 7 måneder af året.

Direktøren blev først oplyst om disse tal den 19. august 2019.

Klager har henvist til U.

2004.2701.

H og U.

1992.171.

Ø.

faktum i disse domme er ulig denne sag, hvorfor de ikke har relevans for denne sag.

Hele klagers sagsfremstilling er bygget på antagelser.

Klager fortalte ikke sin arbejdsgiver, at hun var gravid.

Dette kan bekræftes ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Direktøren hos indklagede har til brug for sagen skrevet og underskrevet et udsagn af 1. januar 2020, hvorefter han ikke havde kendskab til klagers graviditet på afskedigelsestidspunktet.

Der er ligeledes fremlagt skriftlige udsagn fra to medarbejdere, der oplyser, at de var bekendt med klagers graviditet, men at de ikke oplyste direktøren hos indklagede herom.

Tre andre medarbejdere har ved skriftligt udsagn oplyst, at de ikke var bekendt med klagers graviditet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Klager opdagede, at hun var gravid den 21. maj 2019.

Hun blev afskediget den 22. august 2019.

Da afskedigelsen er sket under klagers graviditet, finder den omvendte bevisbyrde anvendelse.

Bedømmelsen af, om arbejdsgiveren har løftet denne bevisbyrde, må bero på en samlet vurdering.

Ved denne vurdering har det betydning, om arbejdsgiveren på tidspunktet for afskedigelsen havde kendskab til graviditeten.

Klager har oplyst, at hun i maj 2019 oplyste souschefen på Restaurant 1 om sin graviditet.

Klager har ligeledes oplyst, at direktøren hos indklagede viste stor interesse i at finde ud af, om klager var gravid.

Det fremgår af SMS’en af 22. august 2019 fra souschefen på Restaurant 1 til klager, at souschefen ikke på det tidspunkt havde oplyst direktøren hos indklagede om graviditeten.

Klager har oplyst, at direktøren i den indklagede virksomhed ad flere omgange spurgte souschefen på Restaurant 1 om, hvorvidt klager var gravid, herunder til virksomhedens sommerfest den 1. juni 2019.

Indklagede har afvist, at have haft kendskab til graviditeten forud for afskedigelsen.

Direktøren i den indklagede virksomhed har oplyst, at han var bekendt med klagers ønske om børn samt den tidligere spontane abort.

Direktøren havde lagt mærke til, at klager ikke drak vin til et arrangement i foråret 2019, hvorefter han havde spurgt klager, om hun var gravid.

Klager havde benægtet dette.

Direktøren i den indklagede virksomhed var på afskedigelsestidspunktet bekendt med klagers ønske om at få børn.

Klager blev afskediget under en måned efter, at hun var overgået til arbejde som cater efter elevtiden.

Parterne er enige om, at klager og direktøren aftalte, at klager skulle modtage en højere løn end det, der først var foreslået af direktøren.

Begrundelsen for afskedigelsen var de økonomiske forhold hos indklagede.

Indklagede har oplyst, at klager blev valgt til afskedigelse, fordi direktøren selv kunne overtage klagers arbejde.

Indklagede har ikke nærmere redegjort for valget af at afskedige klager frem for en anden medarbejder i den indklagede virksomhed.

Indklagede har heller ikke nærmere begrundet baggrunden for sin vurdering af det forventede fald i omsætningen i 2. kvartal 2019.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at klagers graviditet ikke indgik i beslutningen om at afskedige hende.

De skriftlige udtalelser om indklagedes manglende kendskab til graviditeten, herunder sms af 22. august 2019 fra souschefen fra Restaurant 1 og virksomhedens økonomiske forhold kan ikke føre til nogen anden vurdering.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 270.000 kr. svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 270.000 kr. til klager med procesrente fra den 28. november 2019, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

<19-58690>

2017

2018

2019*

Difference (2019-2018)

Årsomsætning

2.825.656

3.176.987

1.737.310

- 1.439.677,81

Omsætning 1. halv år

1.969.053

1.121.911

978.350

- 143.560,62

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2 nr. 3, om nævnets kompetence

-

§ 8, nævnets afvisning af klagen

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1-2, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

-

§ 16, stk. 2 og stk. 3, om godtgørelse

-

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde