Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - ej medhold

J.nr. 19-27213

En mand blev i juli 2018 ansat som rengøringsassistent i en fleksjobstilling hos en kommune .

Rengøringsassistenten blev afskediget i september 2018 med begrundelsen, at prøvetiden ikke var forløbet tilfredsstillende.

Rengøringsassistenten havde som følge af sine borderline og ADHD diagnoser et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Af kommunens interne mails fremgik, at rengøringsassistentens helbred nødvendiggjorde, at der blev fundet en anden plads til ham.

Rengøringsassistenten havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at han havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet vurderede, at kommunen havde løftet bevisbyrden for, at rengøringsassistenten, uanset tilpasninger, ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen.

Nævnet lagde blandt andet vægt på, at rengøringsassistenten var blevet tildelt enkle og overskuelige rengøringsopgaver, at han i det daglige havde haft mulighed for at få hjælp fra en kollega på stedet, og at han flere gange kontaktede sin overordnede både i og uden for arbejdstiden.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en rengøringsassistent blev afskediget.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget.

Sagsfremstilling

Klager er diagnosticeret med borderline og ADHD.

Af lægeattest af 28. september 2015 fremgår blandt andet

”Efter folkeskolen uddannet som svejser eller skibsbygger.

Har siden haft forskellige jobs.

Har været vellidt og velfungerende i jobs i og for sig, men efterhånden som kravene er blevet øget, har pt.

i perioder haft svært ved at koncentrere sig og har haft svært ved at styre sit temperament.

Dette har medført forskellige skiftende jobs.

Således har pt.

mistet overblikket, når jobbene har været for [komplicerede].

Pt.

har haft tilknytning til psykiatrisk afd.

og praktiserende psykiater [navn], hvor pt.

har fået diagnoserne border line samt ADHD.

Blevet sat i medicinskbehandling med concerta og været i denne behandling igennem de seneste år, som har været godt for pt., har stabiliseret tilstanden meget.

Derudover har pt.

været i behandling med medicin i form af lamotrigin, p.gr.a.

humørsvingninger.

Fysisk har pt.

altid været rask, fysisk stærk.

…

Pt.

er mest tilfreds med udendørsarbejde.

Arbejde, som giver mulighed for forståelse fra arbejdsgiver og arbejde, hvor han kan tage pause, når han har behov for dette.

Har ind imellem behov for at gå afsidiges og være sig selv og får ro og styr sit hoved.

…

Pt.

virker realistisk i forhold til sin samlede situation, sine begrænsninger og funktionsevne.

…

Pt.s arbejde bør være et praktisk arbejde og det vil antageligt være en udfordring for pt.

med teoretisk arbejde.

”

Klager blev fra den 1. juli 2018 ansat som rengøringsassistent i et fleksjob ved den indklagede kommune.

Af ansættelseskontrakten fremgår blandt andet

”Du er ansat med en gennemsnitlig arbejdstid på 8,00 timer pr. uge, og arbejdstiden tilrettelægges i samråd med din leder, jf. bevillingens skånehensyn.

…

De første 3 måneder af ansættelsen anses som prøvetid.

”

Af fleksjobaftalen mellem jobcenteret og afdeling A fremgår blandt andet, at jobcenteret vurderede, at klagers arbejdsevne i det konkrete fleksjob som rengøringsassistent i kommunen var otte timer om ugen med en arbejdsintensitet på 75 %.

Det fremgår endvidere, at klager skulle have mulighed for at holde pause eller trække sig i forbindelse med stressende situationer, og at han skulle have strukturerede, faste og forudsigelige rammer.

Indklagede har oplyst, at klager gjorde rent på afdeling A, og at hans arbejdstider var mandag kl.

5 – 7 og tirsdag til fredag kl.

5 – 6.30.

Indklagede har videre oplyst, at rengøringsholdet på afdeling A udover klager bestod af en rengøringsassistent på fuld tid.

Klagers opgaver udgjorde i starten aftørring af vandrette flader, tømning af affaldsspande og guldvask.

Af mail af 3. september 2018 fra klagers leder til klagers sagsbehandler i jobcenteret fremgår blandt andet

”Vi har taget [klager] ind i fleksjob, men må desværre meddele, at vi ikke kan tumle ham og jeg har indkaldt ham til samtale i morgen kl.

8.00, hvor jeg agter at stoppe ansættelsesforholdet.

[Klager] har brug for betydelig hjælp, som jeg/vi ikke kan give ham.

Er der noget, jeg skal meddele ham, i forhold til hans sag?

”

Af mail af 4. september 2018 fra klagers leder til en anden medarbejder i jobcenteret fremgår

”Hej [navn]

I [sagsbehandlers] fravær får du lige denne information!

Se nederst!

Jeg afgangsfører ham i [system].

Med venlig hilsen

[Klagers leder]”

Af mail af senere samme dag fra medarbejderen i jobcenteret til klagers leder fremgår blandt andet

”[Klager] skal opsiges med det varsel der er i overenskomsten og han skal henvende sig til [sagsbehandler] på første ledighedsdag.

Han må selvfølgelig gerne kontakte [sagsbehandler] før, hun er tilbage igen på fredag.

”

Af mail fra senere samme dag fra klagers leder til medarbejderen i jobcenteret fremgår

”Det forstår jeg fint, og så samler I op på de problemer han har?

Med venlig hilsen

[Klagers leder]”

Indklagede indkaldte den 4. september 2018 klager til et møde, hvor han blev afskediget .

Samme dag modtog klager ligeledes et brev om påtænkt afskedigelse, hvoraf blandt andet fremgår

”Begrundelsen for den påtænkte opsigelse er, at prøvetiden ikke er forløbet tilfredsstillende.

Inden der træffes endelig beslutning om opsigelsen, har du ret til at komme med en udtalelse til sagen.

”

Klager har oplyst, at han ikke nåede at fremsende sine bemærkninger til den påtænkte afskedigelse inden fristens udløb.

Den 7. september 2018 modtog klager brev om afskedigelse, hvoraf blandt andet fremgår

”Begrundelsen for opsigelsen er, at prøvetiden ikke er forløbet tilfredsstillende.

I det du ikke har haft noget at indvende mod den påtænkte opsigelse, opsiges du hermed med 14 dages varsel.

”

Klager fratrådte herefter sin stilling den 21. september 2018.

Klager var sygemeldt fra den påtænkte afskedigelse indtil fratrædelsen.

Af mail af 8. oktober 2018 fra klagers leder til klagers sagsbehandler på jobcenteret fremgår blandt andet

”Det handler om, at hans helbred, virke og familieliv ikke forenes, når han skal møde kl.

5.00 om morgenen.

Vores opgaver kan også godt være ustrukturerede i situationen og det går galt!

Hans helbred nødvendiggør, at der findes anden plads til ham.

En plads, som min organisation ikke har!

”

Af klagers faglige organisations henvendelse af 30. november 2018 til indklagede fremgår blandt andet

”Det fremgår af opsigelsen, at ” prøvetiden ikke er forløbet tilfredsstillende”.

[Klager] har oplyst, at han ikke forud for opsigelsen modtog nogen former for påtaler eller advarsler i relation til udførelsen af hans arbejde og at han ikke er bekendt med, hvorfor prøvetiden ikke forløb tilfredsstillende.

På den baggrund skal jeg anmode om at modtage en uddybende redegørelse for opsigelsen herunder oplyst hvorfor prøvetiden ikke forløb tilfredsstillende.

”

Af mail af 19. december 2018 fra en løn-og personalekonsulent hos indklagede til klagers faglige organisation fremgår blandt andet

”Som svar på Deres brev af 30. november 2018 kan [indklagede] oplyse, at [klager] har været ansat i fleksjob siden den 1. juli 2018 med opgaver i rengøringsgruppen på [afdeling A].

[Klager] har haft væsentlige udfordringer i ansættelsesforholdet, der relateres til hans helbredssituation.

[Klager] skal bruge mange [ressourcer] på at få hverdagen til at fungere med start på arbejdet kl.

5.00, men det er hvad vi kan tilbyde i rengøringsgruppen.

[Klagers leder] kan ikke længere tage ansvaret for [klagers] helbred, under de forhold arbejdsstedet kan tilbyde.

Ved samtalen den 4. september 2018 udtrykker [klager], at han er indforstået med situationen og anerkender og forstår, at ansættelsesforholdet bringes til ophør, i og med, at det ikke fungerer tilfredsstillende.

”

Af mail af 20. december 2018 fra klagers faglige organisation til indklagede fremgår blandt andet

”[Klager] stiller sig uforstående de beskrevne forhold som førte til opsigelsen, idet han oplyser at han udførte jobbet uden problemer.

[Klager] oplyser endvidere, at han ikke har haft problemer med at møde på jobbet kl.

5.00.

På den baggrund skal jeg anmode Jer om at konkretisere de beskrevne forhold, herunder hvilke væsentlige udfordringer der var med [klager] samt hvad der nærmere ligger i, at [klagers leder] ikke længere kunne tage ansvar for [klagers] helbred.

”

Klagers faglige organisation sendte den 4. april 2019 et brev til indklagede, hvoraf blandt andet fremgår, at det var deres vurdering, at afskedigelsen af klager skete i strid med forskelsbehandlingsloven, og at klager derfor havde krav på en godtgørelse.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 29. maj 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 130.000 kr. svarende til 6 måneders løn.

Klager har til sagen fremlagt indstilling til fleksjob af 12. november 2015, hvoraf blandt andet fremgår

”[Klager] er en 33-årig mand, som er beskrevet med Borderline diagnose og ADHD.

[Klager] fortæller, at han har fået noget ro og noget plads, efter at han er blevet velmedicineret.

…

[Klager] er udlært svejser og har senest arbejdet som serviceassistent på [hospital].

[Klager] ønsker sig i dag et fleksjob, fremgår det af sagsakterne.

[Klager] har som en del af behandlingen af sin sag i Socialafdelingen deltaget i en virksomhedspraktik på Genbrugsstationen i [kommune] fra den 26. maj 2014 til den 31. juli 2015.

Resultatet viste en væsentlig nedsat arbejdsevne.

[Klager] fortæller, at han for første gang oplevede at passe ind mentalt og fysisk.

” Man tror jo til sidst ikke på, at det kan lade sig gøre ”.

Han er fortsat i praktikken.

[Klager] har været bevilget mentorordning siden 18. oktober 2013.

Han har tidligere været bevilget mentorordning fra februar til maj 2013 i forbindelse med opstart af behandling på et misbrugscenter.

…

På baggrund af de af [klager] given oplysninger, samt de i øvrigt i rehabiliteringsplanens forberedende del foreliggende oplysninger og resultater, vurderes det, at der er dokumentation for, at [klagers] ressourcer og udfordringer er fuldt afklarede i forhold til uddannelse og beskæftigelse.

Endvidere vurderes det, at alle relevante indsatser efter Lov om en Aktiv beskæftigelsesindsats samt andre relevante love har været prøvet for at bringe [klager] i ordinær beskæftigelse.

Rehabiliteringsteamet vurderer således, at [klagers] arbejdsevne er varigt og væsentligt begrænset og hans arbejdsevne vurderes ikke at kunne anvendes til at opnå beskæftigelse på normale vilkår, hvorfor det vurderes, at han opfylder betingelserne for et fleksjob.

…

Angiv eventuelle særlige hensyn, der bør tages til borgeren (fx at vedkommende så vidt muligt skal kunne arbejde for sig selv, at vedkommende har en betydeligt nedsat produktivitet, at vedkommende ikke tåler stillesiddende arbejde el.lign.).

Strukturerede faste og forudsigelige rammer samt ikke for mange [bolde] i luften.

”

Klager har til sagen fremlagt indklagedes timeregnskab for ham under ansættelsen, hvoraf blandt andet fremgår

Klager har endvidere fremlagt en oversigt over sit fravær i perioden den 2. juli – 21. september 2018.

Heraf fremgår, at klager havde 14 dages fravær fra modtagelsen af den påtænkte afskedigelse den 4. september til hans fratrædelse den 21. september 2018.

Klager har fremlagt lønsedler for juli, august og september 2018.

Indklagede har fremlagt en rengøringsplan for en fuldtidsansat i tidsrummet kl.

05.00 – 11.30, hvoraf blandt andet fremgår, at opgaverne udgør gulvvask, aftørring af inventar, rengøring af toiletter og tjek af forskellige områder.

Indklagede har ligeledes fremlagt en rengøringsplan for klager, hvoraf fremgår, at klagers opgaver var at vaske gulv, tømme affaldsposer og at tjekke papir- og sæbedispensere.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen var begrundet i klagers handicap og i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager var at anse som handicappet i henhold til forskelsbehandlingsloven, idet han som følge af sine sygdomme, borderline og ADHD, har en funktionsnedsættelse og derfor er bevilget fleksjob.

Indklagede har angivet, at man anerkender at være bekendt med klagers skånehensyn, men at man ikke var bekendt med baggrunden herfor.

Af indstillingen til fleksjob fremgår det imidlertid, at indklagede kommune medvirkede ved udfærdigelsen, hvorfor indklagede var bekendt hermed.

Hvorvidt indklagede kommune deler relevant information mellem teams eller personer er irrelevant.

Klager er desuden ikke bekendt med, hvilke

informationer indklagede gør brug af i forbindelse med en ansættelsesproces.

Det afgørende er imidlertid, hvilken viden indklagede havde, herunder kendskabet til klagers skånehensyn.

Indklagede pålagde klager arbejdsopgaver og arbejdsrutiner som var ustrukturerede og uforudsigelige, og som ikke tillod klager at holde de nødvendige pauser i forbindelse med de stressede situationer, der opstod for klager, når klager skulle holde mange bolde i luften på en gang.

Indklagede iagttog således ikke klagers skånehensyn eller tilrettelagde klagers stilling, arbejde eller arbejdsopgaver under hensyn til klagers skånehensyn, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Indklagede har angivet, at der blev afholdt ugentlige møder med klager om arbejdstilrettelæggelsen.

Der blev afholdt morgenmøder med deltagelse af klager, hans kollega og hans nærmeste overordnede, men der var ikke tale om egentlige møder.

Klagers nærmeste overordnede kom blot forbi afdeling A og spurgte til, om alt var som det skulle være.

Det var således klager og hans kollega der selvstændigt fordelte arbejdsopgaverne mellem sig.

Klagers overordnende konstaterede blot, at arbejdsopgaverne var fordelt.

Indklagede har desuden angivet, at klager i sin anden arbejdsuge virkede opfarende og irriteret og havde mange spørgsmål angående arbejdsopgaverne.

Klager kan ikke genkende dette, og havde ikke flere spørgsmål end hvad der kunne forventes, når en ny medarbejder skulle introduceres for nye arbejdsopgaver og rutiner.

Klagers arbejdsopgaver blev ikke ændret i hans tredje arbejdsuge, som angivet af indklagede.

Klager skulle forsat udføre alle hidtidige arbejdsopgaver på lige fod med sin kollega.

Såfremt klager alene skulle have udført opgaver med gulvvask og affaldsspande, ville klager ikke kunne have udfyldt sin arbejdstid.

Klager indgik ikke aftale om at arbejde flere timer i de tre uger, hvor hans kollega var på ferie, som angivet af indklagede.

Af indklagedes egen registrering af klagers arbejdstid fremgår det, at klager faktuelt arbejdede færre timer i de to første uger af kollegaens ferie sammenholdt med de første tre uger af hans ansættelse.

Klager kan ikke genkende at skulle have være stresset i de uger, hans kollega var på ferie, som angivet af indklagede.

Klager rettede flere gange telefonisk henvendelse til sin leder, som angivet af indklagede, men dette var foranlediget af, at lederen sjældent tog sin telefon.

Opkaldene handlede om manglende tilbagemelding i forhold til tidligere drøftelser omkring nattillæg, ligesom klager ønskede at orientere om skader og øvrige forhold, som klager vurderede, at hans leder løbende skulle være bekendt med.

Arbejdsopgaverne var almindelige og simple rengøringsopgaver, som ikke krævede særlige forudsætninger at udføre, og klager var tilmed uddannet inden for området som serviceassistent.

Det er ikke rigtigt, som angivet af indklagede, at klager i sin 7.

8. og 9. arbejdsuge havde gulvvask som eneste arbejdsopgave.

Klager udførte, som inden kollegaens ferie, alle arbejdsopgaver i fællesskab med sin kollega.

Klager havde endvidere ikke brug for særlig hjælp og støtte fra sin kollega, som angivet af indklagede.

På mødet den 4. september 2018 var klager på ingen måttet lettet over at blive afskediget, som angivet af indklagede.

Klager var derimod overrasket over at blive afskediget.

Klager havde forventet, at

mødet skulle omhandle en fastansættelse i stillingen, idet han netop ikke havde modtaget nogen form for kritik i forhold til udførelsen af arbejdsopgaverne.

Afskedigelsen skete med direkte henvisning til klagers skånehensyn og helbred.

Klager var på afskedigelsestidspunktet egnet, disponibel og kompetent til at udføre sine arbejdsopgaver.

Klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at afskedigelsen af klager udgjorde direkte eller indirekte forskelsbehandling, hvorfor det herefter påhviler indklagede at godtgøre, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, og at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Indklagede har ikke løftet denne bevisbyrde, idet det ikke er dokumenteret, at indklagede reelt imødekom klagers skånehensyn, ligesom det ikke er dokumenteret, at indklagede forud for

afskedigelsen forsøgte at imødekomme de udfordringer, som indklagede hævder at klager havde i forhold til udførelsen af sit arbejde.

Dette understøttes at, at indklagede ikke forud for afskedigelsen gjorde klager opmærksom på de hævdede problemer med hans udførelse af arbejdsopgaverne.

Det er ikke dokumenteret, som angivet af indklagede, at klager skulle have haft brug for mere hjælp, end hvad der fremgik af hans skånehensyn og således, at skånehensynene pålagde indklagede en uforholdsmæssig stor byrde, der gik ud over, hvad indklagede skulle tåle.

Indklagede gør gældende, at klager ikke blev afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven.

Indklagede anerkender, at klager kan anses for handicappet i henhold til forskelsbehandlingsloven.

Klagers leder havde imidlertid ikke kendskab til klagers diagnoser, da disse ikke fremgår af fleksjobaftalen, som alene beskriver skånehensyn.

Indstillingen til fleksjob bør ikke indgå i behandlingen af sagen, idet denne indstilling ikke indgår som bilag i ansættelsesprocessen.

Helbredsoplysningerne som fremgår af indstillingen er personfølsomme oplysninger, som ikke deles internt i den indklagede kommune.

Afdeling A, hvor klager var ansat, var således ikke oplyst om baggrunden for de skånehensyn, som er angivet i fleksjobaftalen, idet klager ikke oplyste om de psykiske udfordringer, som havde ledt frem til indstillingen til fleksjob.

Indklagede kommune havde naturligvis kendskab til indstillingen, som angivet af klager, da kommunen er myndighed for indstilling og bevilling af fleksjob.

Det er imidlertid nødvendigt at skelne mellem kommunen som myndighed og som arbejdsgiver.

Indklagede kommunes sagsbehandlere er uberettigede til uden samtykke at videregive de personfølsomme oplysninger i en sådan indstilling til arbejdsgivere.

Ved mailkorrespondance med klagers sagsbehandler på jobcentreret forholdt klagers leder alene sig til fleksjobaftalen, som angiver

funktionsnedsættelse, og til de udtalelser som klager kom med samt personlige observationer.

Klager blev mere og mere stresset og frustreret, til trods for indklagedes forsøg på at tilpasse og forenkle arbejdsfunktionen.

Klager gav selv udtryk for, at han ikke kunne forene familieliv og arbejde, og at dette gik ud over hans familie.

Da lederen i mailen henviste til klagers helbred og udtrykte bekymring herfor, skal dette læses som manglende søvn, hvilket er det, klager selv gav udtryk for.

Klager er ikke blevet pålagt arbejdsopgaver i strid med fleksjobaftalen.

Indklagede har derimod forsøgt at tilpasse arbejdsopgaverne således, at de var enkle og overskuelige.

Der blev holdt ugentlige møder med klager, hvor arbejdet blev tilrettelagt i samarbejde med ham, og der blev tilpasset yderligere.

Indklagede tilbød desuden klager ændring af arbejdstiden til om eftermiddagen, hvilket klager afslog.

En rengøringsassistent skal følge den rengøringsplan, som er lagt for det område, der skal gøres rent i.

På afdeling A omfatter den daglige rengøring, at vandrette flader skal aftørres, affaldsspandene skal tømmes og gulvet skal vaskes.

Rengøringen er tilrettelagt således, at der er visse opgaver, der skal udføres hver dag, og andre som kun tjekkes og udføres efter behov.

Derudover skal toiletterne/baderum rengøres.

Ud over den daglige rengøring er der periodisk rengøring, som omfatter aftørring af vægge, paneler, og lamper – samt afkalkning af toiletter/baderum.

Klagers første to uger blev planlagt mellem klager og hans overordnede.

Klager virkede opfarende og irriteret, og havde i dagligdagen mange spørgsmål angående arbejdsopgaverne på trods af, at han er uddannet serviceassistent.

I klagers tredje uge blev det aftalt, at han alene skulle varetage opgaven med gulvvask og affaldsspande.

Det var nødvendigt at foretage omstrukturering af arbejdsopgaverne for at kunne imødekomme klagers behov for mere enkle opgaver.

Gulvvask foregår med maskine, og klagers overordnede vurderede sammen med klager, at fokus på én arbejdsopgave ville kunne sænke stressniveauet.

Affaldsspande er en sammenhængende arbejdsopgave med gulvvask.

Klager gav udtryk for, at han befandt sig godt med gulvvask.

Klager havde en kollega i nærheden, som kunne hjælpe ham og instruere.

Klager havde mulighed for at kontakte lederen med henblik på løsning af opståede problemer.

Klager blev flere gange opfordret til at holde de nødvendige pauser.

Klagers kollega afholdt tre ugers ferie med start fra klagers fjerde arbejdsuge hos indklagede.

Klager udtrykte ønske om at få flere timer i kollegaens fravær, idet dette ville give øget indtjening.

Indklagede imødekom klagers ønske, og det blev aftalt, at klager skulle arbejde 15 timer om ugen med intensitet på 75 %.

Forøgelsen af antallet af timer betød, at klager skulle påtage flere forskellige arbejdsopgaver.

Efter at klager påtog sig mere arbejde under sin kollegas ferie, virkede han meget stresset og ringede ofte til sin leder.

Opringningerne blev foretaget både i arbejdstiden og uden for arbejdstiden.

Da klagers kollega vendte tilbage fra ferie, og klager vendte tilbage til at varetage gulvvask som eneste arbejdsopgave, blev han igen opfordret til at holde de pauser, han havde brug for, idet klager selv gav udtryk for, at arbejdstiden stressede ham.

Klager oplyste, at han kun vanskeligt

kunne håndtere arbejdstiden sammen med et familieliv med to små børn.

Klager gav videre udtryk for, at han havde vendt rundt på nat og dag, og derved havde vanskeligt ved at få det hele til at hænge sammen.

I klagers 7., 8. og 9. arbejdsuge havde klager gulvvask som sin eneste arbejdsopgave, men han havde alligevel meget brug for hjælp og støtte fra sin kollega.

Arbejdstiden for rengøringsassistenterne er fastlagt af hensyn til den almindelige planlægning og kontortid, men indklagede tilbød alligevel klager at ændre klagers arbejdstid til senere om eftermiddagen, hvilket klager afslog.

Arbejdsopgaverne var altså enkle og overskuelige og

blev kontinuerligt tilrettelagt og tilpasset klagers skånebehov.

Desuden var klager uddannet i at løse arbejdsopgaverne.

Indklagede afviser således, at der ikke blev taget hensyn til klagers skånebehov, eller at arbejdsopgaverne ikke blev tilrettelagt under skyldig hensyntagen til klagers skånehensyn.

Uanset hvor faste rutinerne er i afdeling A, så vil der opstå situationer, hvor der skal afviges fra planen.

Dette er ikke et udtryk for, at indklagede ikke imødekom klagers skånehensyn om strukturerede, faste og forudsigelige rammer.

Indklagede var som arbejdsgiver i prøvetiden berettiget til at afskedige

klager, idet indklagede vurderede, at prøvetiden ikke forløb tilfredsstillende.

Prøvetiden er en mulighed for, at parterne gensidigt kan afgøre, om samarbejdet skal fortsætte ud over prøvetiden.

Det er således arbejdsgivers ret at vurdere, om medarbejderen passer

til arbejdsfunktion m.m. Indklagede var arbejdsgiver for klager og vurderede, at dette ikke var tilfældet, hvorefter klager blev afskediget inden for prøveperioden.

Afskedigelsen skete ikke hverken direkte eller indirekte på grund af klagers handicap, og var begrundet i, at prøvetiden ikke forløb tilfredsstillende.

Indklagede indkaldte klager til et møde den 4. september 2018, da han virkede meget stresset til trods for muligheden for at holde pauser og trække sig tilbage, samt havde fået opfordring hertil fra sin overordnede.

Klager blev på mødet spurgt, om han ville foretrække at blive afskediget, idet dette ville give ham mulighed for få tilpasset sin døgnrytme uden belastningen med at skulle møde på arbejde kl.

05 om morgenen, som var en af de faktorer, som han selv havde givet udtryk for påvirkede ham.

Klager virkede lettet over forslaget, og indklagede sendte derefter brevet om påtænkt afskedigelse.

Det var indklagedes opfattelse, at klager var lettet over, at der ville blive truffet en beslutning.

Man angav derfor en meget kort høringsvarsel, idet det var indklagedes opfattelse, at en hurtig afvikling af ansættelsesforholdet var i klagers interesse.

Denne opfattelse blev bekræftet af det faktum, at klager ikke havde bemærkninger til den påtænkte afskedigelse.

Klager var på afskedigelsestidspunktet ikke egnet, disponibel og kompetent til at udføre arbejdsfunktionerne, som indklagede havde mulighed for at tilbyde, selvom indklagede foretog ekstra tilpasninger i samråd med klager.

Klager var stresset og frustreret, og gav selv udtryk for, at hans familie blev belastet af hans humør.

Desuden gav klager udtryk for, at mødetiden var et problem i forhold til hans behov for at sove, fordi han havde vendt rundt på nat og dag.

Afskedigelsen skete således på grund af klagers manglende egnethed til at udføre den arbejdsfunktion, som han var ansat i.

Til trods for kontinuerlig tilpasning kunne klager ikke bidrage med arbejdsindsatsen på otte timer.

Ansættelsen af klager udgjorde en uforholdsmæssig stor byrde, idet klager reelt ikke bidrog med en arbejdsindsats.

Klager udførte arbejdet som planlagt, men hans frustrationer og behov for telefonisk kontakt med sin nærmeste overordnede og sin leder samt direkte kontakt med sin kollega, optog mere tid end hans arbejdsindsats.

Det lykkedes således ikke indklagede at få reel nytteværdi ud af den arbejdskraft, som klager bidrog med.

Af de fremlagte rengøringsplaner fremgår, at der klart er taget hensyn til fleksjobaftalen ved at tilrettelægge dage med få og enkle opgaver.

Indklagede havde som arbejdsgiver ikke nogen fordel af at afskedige klager.

Tværtimod havde indklagede håbet på, at de i samarbejde med klager kunne finde en konsensus, som var tilpasset begge parter.

Rengøringsopgaven i den indklagede kommune er ikke en socioøkonomisk virksomhed, men en arbejdsopgave der skal løses.

Derfor er kommunen som arbejdsgiver interesseret i at finde den rigtige kollega til stillingen.

Klager passede meget fint til den profil, der skulle udfylde den omhandlede rengøringsfunktion, og blev ansat med viden om det skånehensyn der skulle iagttages.

Hvis klager skal tilkendes en godtgørelse, skal den begrænses til den løn, som klager skulle have modtaget i den resterende del af prøvetiden, svarende til én uges løn.

Alternativt skal klager tilkendes en godtgørelse svarende til det beløb, klager skulle have modtaget i en normal opsigelsesperiode på tre måneder.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager er diagnosticeret med borderline og ADHD.

Ifølge lægeattest af 28. september 2015 har klager i perioder haft svært ved at koncentrere sig, og han har haft svært ved at styre sit temperament.

Det har medført, at klager flere gange har skiftet job.

Det følger videre af lægeattesten, at klager mister overblikket, når et job er for kompliceret.

Han har behov for at kunne gå afsidiges og få ro og styr på sit hoved.

Det fremgår desuden, at klagers arbejde bør være et praktisk arbejde, og at det antageligt vil være en udfordring for klager med teoretisk arbejde.

På baggrund heraf vurderer nævnet, at klagers borderline og ADHD diagnoser forhindrede ham i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klager derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, hvilket heller ikke er bestridt af indklagede.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Afskedigelsen af klager var begrundet i, at prøvetiden ikke var forløbet tilfredsstillende.

Af mails af 3. september og 8. oktober 2018 fra klagers leder til klagers sagsbehandler i jobcenteret fremgår, at indklagede ikke kunne ”tumle” klager, og at han havde brug for betydelig hjælp, som klagers leder og afdeling A ikke kunne give ham.

Det fremgår videre, at klagers helbred nødvendiggjorde, at der blev fundet en anden plads til ham.

Der er herved påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Tilpasningsforpligtelsen

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Klager var ansat i fleksjob med en gennemsnitlig arbejdstid på otte timer om ugen.

Klagers skånehensyn fremgår af fleksjobaftalen.

Udover nedsat tid, skulle klager have mulighed for at holde pause eller trække sig i forbindelse med stressende situationer.

Klager skulle herudover have strukturerede, faste og forudsigelige rammer.

Det er ubestridt, at indklagede var bekendt med klagers skånehensyn.

Nævnet vurderer på denne baggrund og efter sagens øvrige oplysninger, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde funktionsbegrænsninger af en sådan karakter og varighed, at han havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Klager arbejdede under sin ansættelse i fleksjob på nedsat tid med som udgangspunkt otte timer om ugen.

Klager blev tildelt enkle og overskuelige rengøringsopgaver.

Tildelingen af arbejdsopgaver blev løbende drøftet.

Klager havde i det daglige mulighed for at få hjælp fra en kollega på stedet.

Klager afslog indklagedes forslag om at ændre klagers arbejdstid fra tidlig morgen til om eftermiddagen for at imødekomme klagers behov omkring søvn og døgnrytme.

Efter det oplyste kontaktede klager flere gange sin overordnede både i og uden for arbejdstiden.

Efter de foreliggende oplysninger er det nævnets vurdering, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at klager, uanset tilpasninger, ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i den pågældende stilling som rengøringsassistent.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

Henrik Johnsen

<19-27213>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde