Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J.nr. 19-17116

En kvinde blev i 2008 ansat i et fleksjob som bogholder i den indklagede virksomhed.

Kvinden var som den eneste ansat i by1.

Virksomheden havde to direktører, der var bosat og arbejdede i henholdsvis by1 og by2.

Som følge af den ene direktørs overtagelse af virksomheden i foråret 2017 blev kvindens arbejdssted varslet ændret til by2.

Kvinden ønskede ikke at ændre arbejdssted, hvorefter hun kunne betragte sig som afskediget.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at kvinden ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet lagde vægt på, at kvindens handicap ikke havde indgået i virksomhedens driftsmæssige beslutning om at varsle hendes arbejdssted ændret samt det forhold, at virksomheden inden kvindens afvisning af ændringen lagde op til en nærmere dialog om hendes arbejdsforhold.

Kvinden fik herefter ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med varslingen af væsentligt ændrede arbejdsvilkår med efterfølgende afskedigelse af en bogholder .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klagers arbejdsvilkår blev varslet væsentligt ændret.

Sagsfremstilling

I en statusattest fra et hospital af 27. juni 2006 fremgår følgende om klagers helbredsmæssige tilstand

”Pgl.

er en 24-årige kvinde, som gennem en årrække har lidt af tarmlidelse (blødende tarmbetændelse).

I den forbindelse er der foretaget operativt indgreb, hvor pgl.

har fået fjernet en del af tyktarmen.

Efterfølgende har pgl.

fået foretaget flere tarmudblokninger.

Pgl.

er fortsat meget generet af følger fra lidelsen.

Hun har hyppige toiletbesøg, beskriver at få smerter i enden, når hun sidder for længe og er i særdeleshed meget træt.

Der har været etableret arbejdsprøvning, som vist at pgl.

har kunnet klare kontorfunktioner med en arbejdstid på 15 timer.

Det har ikke været muligt at øge tiden, da pgl.

får smerter i enden og bliver meget træt.

…”

Den 30. november 2006 blev klager af sin bopælskommune godkendt til fleksjob med følgende begrundelse

”Med baggrund i de lægelige oplysninger vurderes det, at du har en stationær kronisk lidelse, som varigt nedsætter din arbejdsevne.

Arbejdsprøvning har vist, at du kan klare at arbejde ca. 20-25 t/u.

med skånehensyn.

…”

Fra den 1. april til 30. april 2008 var klager i praktik i den indklagede virksomhed.

Virksomheden, klager og bopælskommunen blev herefter enige om, at en arbejdstid på 16,25 timer om ugen var hensigtsmæssigt for klager.

Klager tiltrådte således den 1. maj 2008 et fleksjob som skadesmedarbejder i den indklagede virksomhed med 16,25 timer om ugen, dagligt 3,25 timer.

Arbejdsstedet var i by1.

Den 1. oktober 2008 blev klagers stilling ændret til bogholder.

Den indklagede virksomhed er en forsikringsmæglervirksomhed, der bistår erhvervskunder inden for skades- og sundhedsforsikringer.

Virksomheden havde to direktører og indehavere.

Direktør 1 var ansvarlig for den forretningsmæssige drift, mens direktør 2 var ansvarlig for økonomien.

Klager havde arbejdsplads i by1, hvor hun varetog bogholderiet sammen med direktør 2.

Klager havde ligeledes mulighed for at arbejde hjemmefra.

Af lægeudtalelse af 18. august 2009 ses

”[Klager] har gennemgået en større tarmoperation, der betyder, at hun har problemer med at kunne styre toiletbesøg, således at forstå, at når afføringstrangen melder dig, skal den hurtigt efterkommes.

Det betyder, at hun ikke har mulighed for at benytte offentlige transportmidler til og fra arbejde.

”

I 2011 flyttede virksomheden sit hovedsæde til by2, mens klager fortsatte sit arbejde i by1.

I 2014 ønskede virksomheden, at klager arbejdede i by2 en dag om ugen.

Klager har oplyst, at dette krav blev kompenseret med en fridag dagen efter, idet køreturen mellem by1 og by2 var hård for klager.

Der er cirka 150 kilometer mellem byerne.

Aftalen blev indgået telefonisk.

Indklagede har oplyst, at man ikke havde kendskab til klagers behov for restitution.

I en opfølgning på klagers fleksjob af 16. januar 2015 fremgår det, at klagers skånehensyn var nedsat tid samt at undgå fysisk belastende arbejde.

I foråret 2017 overtog direktør 1 hele ejerskabet af virksomheden.

Ved brev af 29. marts 2017 blev klagers arbejdsvilkår varslet ændret

”Kære [klager]

Med henvisning til din ansættelseskontrakt varsles i overensstemmelse med dit individuelle opsigelsesvarsel følgende væsentlige vilkårsændringer.

Arbejdssted ændres til [indklagedes kontor i by2]

Øvrige vilkår i ansættelseskontrakten består uændrede.

Såfremt du ikke kan acceptere ovenstående ændringer af dine ansættelsesvilkår, må jeg beklageligvis meddele dig, at du kan betragte ansættelsesforholdet som opsagt pr. dags dato 6 måneders varsel, hvilket vil sige til fratræden med udgangen af oktober 2017.

Du anmodes venligst om på vedlagte genpart at bekræfte modtagelsen af dette varslingsbrev samt inden for (7) dage fra dags dato skriftligt at meddele undertegnede, hvorvidt ovennævnte ændring i ansættelsesvilkårene kan accepteres.

Dette brev udgør et tillæg til din ansættelseskontrakt.

Det vil sige, at det udgør en integreret del af dit ansættelsesforhold hos [indklagede].

”

Ved e-mail af 4. april 2017 fremsatte klager følgende løsningsforslag til indklagede vedrørende hendes arbejdsvilkår

”Hej [direktør 1]

Som følge af vores møde i torsdags har jeg gjort mig en masse overvejelser.

For at imødekomme dit ønske om en tættere relation til [by2]-kontoret, har jeg

følgende forslag

1 hjemmearbejdsdag

2 dage i [by2]

2 hviledage

Det som jeg i dag får i km penge bliver tillagt min løn, som kompensation for den ekstra udgift jeg vil blive pålagt.

Dette er en løsning, der ikke pålægger [indklagede] øgede omkostninger, tværtimod spares udgifter i forbindelse med nedlæggelse af kontorlejemål i [by1].

…”

Ved e-mail af 19. april 2017 skrev direktøren for indklagede følgende til klager

”Hej [klager]

Jeg har tænkt meget over dit forslag.

Jeg synes umiddelbart ikke at udvidelse med 1 arbejdsdag i [by2] løser problemet med tæt tilknytning til kontoret.

Jeg forstår godt at kørslen til [by2] vil koste dig nogle udgifter, men du får omvendt også et skattefradrag.

Jeg mener at du i dag har en meget attraktiv lønpakke, som faktisk overstiger andres i firmaet.

Jeg ved selvfølgelig også at vi får et tilskud til din løn.

Hvis du kommer næste onsdag kan vi sætte os sammen og drøfte, om vi kan finde en løsning?

…”

Ved e-mail af 20. april 2017 orienterede direktør 1 klager om, at han havde taget kontakt til et eksternt bogholderfirma i forhold til deres overtagelse af visse opgaver.

Direktøren anmodede klager om at deltage i mødet.

Ved e-mail af 26. april 2017 blev mødet om klagers arbejdsvilkår aflyst.

Den 1. maj 2017 skrev direktør 1 følgende e-mail til klager

”…

Jeg har indkaldt dig til et møde onsdag efter vores fællesmøde, hvor [kollega] også vil deltage.

Jeg vil gerne at du forbereder en status på dine arbejdsopgaver […].

Vi skal selvfølgelig også snakke arbejdssted/tid, som glippede sidste onsdag.

Jeg vil også gerne have din kommentar til det system du så i onsdags - fordele/ulemper.

…”

Ved brev af 2. maj 2017 skrev klager følgende til direktøren for indklagede

”I varslingsskrivelse af 29. marts 2017 pålægges jeg flytning af mit hovedarbejdssted til virksomhedens kontor på adressen [by2].

Jeg har hidtil arbejdet som bogholder fra kontor i [by1] og af og til hjemme fra min bopæl i [by1].

Grundet varige helbredsmæssige gener er jeg tilkendt fleksjob.

Generne indebærer begrænsninger i mine muligheder for beskæftigelse, herunder transport.

Efter modtagelsen af varslingsskrivelsen har vi forsøgt at forhandle os frem til en løsning.

Dit svar i mail af 19. april 2017 gør imidlertid, at jeg må konkludere, at det ikke er muligt at finde en løsning på arbejdsstedsproblematikken, som er forenelig med mit helbred.

Jeg må derfor hermed meddele, at den varslede væsentlige vilkårsændring, som kan sidestilles med en opsigelse fra [indklagede], desværre medfører, at jeg fratræder som følge heraf, når min opsigelsesperiode udløber den 31. oktober 2017 i henhold til varslingsskrivelsen.

”

Ved e-mail af 2. maj 2017 svarede direktøren klager på ovennævnte brev

”…

Jeg har selvfølgelig forståelse for din beslutning.

Du har været en god og loyal medarbejder.

Hvis du har brug for det udarbejder jeg gerne en god udtalelse.

Det ændrer dog ikke på vores møde i morgen – jeg er nødt til at have skabt mig et overblik.

Jeg glæder mig til at se dig i morgen.

…”

Indklagede har oplyst, at klager, direktør 1 og en kollega mødtes den 3. maj 2017, hvor klager gjorde det klart, at hun ikke ønskede at arbejde i den indklagede virksomhed længere.

Den 22. maj 2017 sendte indklagede en udtalelse til klager.

Den 30. maj 2017 blev klager sygemeldt.

Den 31. maj 2017 blev klager sygemeldt på ubestemt tid.

Indklagede har oplyst, at man efter klagers tidsubegrænsede sygemelding af 31. maj 2017 kontaktede en ekstern bogholdervirksomhed om hjælp til alle klagers opgaver.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 29. maj 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 399.168 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at den indklagede virksomhed skal betale en godtgørelse til hende som følge af virksomhedens brud på forskelsbehandlingsloven.

I modsætning til indklagedes primære påstand er sagen egnet til at blive behandlet ved Ligebehandlingsnævnet.

Som følge af kronisk blødende tarmbetændelse fik klager fjernet sin tyktarm.

Herefter har klager været generet af hyppige toiletbesøg, smerter og træthed.

Klager lider således af en varig funktionsnedsættelse, der har medført kompensationsbehov i form af nedsat arbejdstid.

Klager er derfor handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Den indklagede virksomhed var utvivlsomt bekendt hermed.

Ved at pålægge klager en væsentlig vilkårsændring, som indklagede vidste eller burde vide ville overskride klagers samlede arbejdstid i transport alene, er der påvist faktiske omstændigheder for, at der foreligger indirekte forskelsbehandling, da varslingsskrivelsen stillede klager væsentligt ringere end andre.

Indklagede kom ikke med forslag til at opfylde sin tilpasningsforpligtelse.

Klager måtte grundet sit handicap afvise ændringen af hendes arbejdsvilkår.

Direktør 1 havde fuldt kendskab til klagers handicap og ordningen med en restitutionsdag efter en arbejdsdag i by2.

Virksomheden opfyldte indtil varslingsskrivelsen om ændret arbejdssted sin tilpasningsforpligtelse.

På trods af indklagedes tilpasningsforpligtelse var det klager, der kom med forslag til tilpasning.

Indklagede havde rigeligt med tid fra varslingsskrivelsen og frem til den 2. maj 2017 til at komme med forslag til tilpasninger.

Indklagede burde have beskrevet virksomhedens planer for antallet af arbejdsdage i varslingsskrivelsen eller lignende.

Indklagede havde ikke et reelt ønske om at få bogholderfunktionen tættere på kontoret i by2, da man efter klagers afskedigelse antog et eksternt bogholderfirma til at varetage funktionen.

Det eksterne bogholderfirma udfører fortsat opgaver for indklagede.

Der er ikke ansat en ny intern bogholder i klagers stilling.

Det var derfor ikke nærheden til økonomien, der var årsag til varslingsskrivelsen.

Indklagede måtte formode, at klager ikke kunne imødekomme et krav om at skulle møde hver dag på hovedkontoret i by2.

Virksomheden har ikke kunnet belyse, hvorfor det var strengt nødvendigt, at klager skulle køre til by2 hver dag.

En tættere tilknytning til kontoret i by2 kunne også ske ved tekniske hjælpemidler i form af skype-møder m.v.

Det var aldrig økonomien, der var i centrum for klager, men hensynet til hendes handicap.

Det gøres derfor gældende, at der ikke var tale om en uforholdsmæssig byrdefuld foranstaltning at lade klager arbejde hjemmefra én dag om ugen som foreslået og to dage om ugen i by2.

Klager arbejdede 4 dage om ugen.

Det er således faktuelt forkert, når indklagede anfører, at klager arbejdede 3 dage om ugen.

Hensigten i varslingsskrivelsen var, at klager skulle arbejde 5 dage om ugen, som anført i ansættelseskontrakten, eller som minimum fortsætte med 4 arbejdsdage om ugen i by2.

Ved i varslingsskrivelsen alene at anføre, at arbejdsstedet blev ændret til by2, uden yderligere stillingtagen til restitutionsdage m.v., er det klagers opfattelse, at hun blev stillet ringere end andre medarbejdere i samme situation.

Da indklagede ikke svarede på klagers forslag om arbejdsvilkår, måtte klager gå ud fra, at udgangspunktet var 4 dage om ugen i by2.

Indklagede vidste også, at klager som følge af sit handicap havde behov for at sove til middag hver dag.

Alle arbejdsdage i by2 ville også af denne grund være uforligneligt med klagers handicap.

Allerede da klager i 2014 skulle køre en dag til by2, var dette en væsentlig stillingsændring, som indklagede var klar over, da klager fik en restitutionsdag efter arbejdsdagen i by2.

Aftalen blev indgået telefonisk.

Det var sjældent, at klager var i by2 mere end én gang om ugen.

Der var også uger, hvor klager slet ikke var i by2.

Indklagede var således eller burde være bekendt med klagers behov for restitution.

Direktør 1 havde også før hans overtagelse af hele virksomheden ansvaret for den daglige drift og dermed en tæt tilknytning til økonomien.

Indklagede påstår principalt sagen afvist.

Subsidiært frifindelse og mere subsidiært betaling af et mindre beløb end krævet af klager.

Sagen skal afvises, da indklagedes bevisførelse forudsætter parts- og vidneforklaringer.

Det er således nødvendigt, at der afgives forklaringer om samtalen af 3. maj 2017 og aftalen med det eksterne bogholderfirma.

I foråret 2017 overtog direktør 1 hele ejerskabet af virksomheden.

Direktør 1 havde derfor behov for et tættere kendskab til økonomien i virksomheden, hvorfor der var behov for, at klager oftere var i by2.

Det er arbejdsgiverens ret at vurdere, om den ønskede tættere tilknytning kunne ske ved skype-møder m.v.

Klager havde i forvejen en fast arbejdsdag i by2 om ugen.

I perioder havde klager to arbejdsdage om ugen i by2.

I klageskriftet bliver det forudsat, at klager skulle arbejde 5 dage om ugen i by2.

Dette fremgår hverken af varslingsskrivelsen eller den efterfølgende mailkorrespondance.

Tværtimod fremgår det af varslingsskrivelsen, at øvrige ansættelsesvilkår består uændrede.

Klager skulle derfor fortsat arbejde 3 dage om ugen.

Af dialogen om varslingsskrivelsen fremgår det ikke, at klager måtte tænke på sin funktionsnedsættelse.

Det var det økonomiske aspekt i klagers transport til by2, der var i fokus.

Varslingen om ændret arbejdssted havde intet at gøre med klagers lidelse, hvorfor der ikke er sket en overtrædelse af forskelsbehandlingsloven.

Dette bekræftes af Højesterets dom af 22. november 2017 (sag 300/2016).

Baggrunden for det ændrede arbejdssted var således alene at få økonomien tættere på direktør 1, efter han havde overtaget det fulde ejerskab af virksomheden.

Det bestrides, at klager har påvist faktiske omstændigheder.

Klager har anført, at transporten ville stille hende væsentligt ringere end andre, men et hensyn til transport fremgår ikke som et skånehensyn i de lægelige dokumenter.

Indklagede var på varslingstidspunktet alene bekendt med dokumenterne om opfølgning på fleksjob og bevilling af løntilskud til fleksjob.

Indklagede var således alene bekendt med skånehensynene om nedsat tid og fysisk belastende arbejde.

Transporten til by2 indebar hverken øget arbejdstid eller fysisk belastende arbejdsopgaver, hvorfor indklagede fortsat har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Uagtet dette var klager og indklagede i dialog om tilrettelæggelsen af arbejdstiden.

Dialogen blev dog afskåret af klager ved e-mail af 2. maj 2017.

Der var således planlagt et dialogmøde den 3. maj 2017.

Indklagede bestemte på intet tidspunkt, at klager skulle arbejde 5 dage om ugen.

Klagers ønske om en fridag efter en arbejdsdag kunne således være imødekommet ved, at hun arbejdede i by2 mandag, onsdag og fredag.

Klager var derfor ikke disponibel i forhold til at varetage stillingen.

Det eksterne bogholderfirma blev kontaktet som supplement til klagers bogholderfunktion grundet hendes egen oplysning om øget travlhed.

Klager var selv med i processen.

En stor del af klagers arbejdsopgaver varetages fortsat internt i virksomheden og ikke af det eksterne bogholderfirma.

Indklagede var ikke bekendt med, at klager ikke kunne gøre brug af offentlig transport.

Indklagede var heller ikke vidende om, at klager havde behov for en restitutionsdag efter en arbejdsdag i by2.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Det ses af statusattest fra hospitalet af 27. juni 2006, at klager som følge af blødende tarmbetændelse fik fjernet en del af sin tyktarm.

Det fremgår videre, at klager fortsat er generet af følgerne af lidelsen, herunder af hyppige toiletbesøg, smerter i enden når hun sidder for længe og træthed.

Klager blev ansat i fleksjob hos indklagede den 1. maj 2008.

Arbejdstiden var 16,25 timer om ugen.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sine lidelser havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Ved klagers ansættelse den 1. maj 2008 blev den indklagede virksomhed ledet af direktør 1 og direktør 2 med hovedsæde i by1.

I 2011 flyttede virksomheden sit hovedsæde til by2.

Klagers arbejdssted var fortsat i by1, hvor også direktør 2 arbejdede.

I foråret 2017 overtog direktør 1 hele virksomheden, og direktør 2 udtrådte.

Klager var herefter den eneste medarbejder i by1.

Klager blev ved brev af 29. marts 2017 varslet om en væsentlig ændring af sine arbejdsvilkår, idet hun skulle flytte arbejdssted fra by1 til by2.

Indklagede har oplyst, at direktør 1 efter han blev eneejer af virksomheden ønskede en tættere tilknytning til virksomhedens økonomifunktion, hvorfor det var nødvendigt at flytte klagers arbejdssted til by2.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet lægger særlig vægt på, at klagers handicap ikke ses at være indgået i virksomhedens driftsmæssige beslutning om at varsle hendes arbejdssted ændret, og at indklagede inden klagers afvisning af den væsentlige ændring lagde op til en nærmere dialog om klagers arbejdsforhold.

Klager får herefter ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<19-17116>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde