DK
Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet
Statutory Text (5 Articles)
Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet – parts- og vidneforklaringer
J.nr. 19-53306
En mand var sælger hos en virksomhed.
Der var enighed mellem manden og virksomheden om, at virksomheden havde kendskab til, at mandens kæreste var gravid.
Manden har oplyst, at han inden en ledelsesevalueringssamtale oplyste sin leder om, at han ønskede at afholde orlov efter barselsloven, hvorefter han blev afskediget.
Virksomheden har oplyst, at de ikke havde kendskab til ønsket om at afholde orlov efter barselsloven, og at manden blev afskediget som følge af dårlig performance.
To medlemmer af Ligebehandlingsnævnet vurderede, at der var tvivl om virksomhedens kendskab til mandens ønsker om orlov, samt tvivl om mandens kendskab til virksomhedens vurdering af hans performance.
Medlemmerne vurderede, at det var nødvendigt for sagens afgørelse med parts- og vidneforklaringer, der ikke kunne ske for nævnet.
Et medlem vurderede, at virksomhedens manglende dokumentation af den påberåbte dårlige performance som følge af den omvendte bevisbyrde betød, at manden skulle have medhold i sin klage.
Der blev truffet afgørelse efter stemmeflertallet og nævnet afviste herefter at behandle sagen.
Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen af klager under kærestens graviditet.
Ligebehandlingsnævnets afgørelse
Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.
Sagsfremstilling
Klager tiltrådte den 1. juli 2017 en stilling som sælger ved den indklagede virksomhed.
Klager blev ansat i en afdeling, der skulle starte salg af et nyt produkt.
Stillingen bestod i at konvertere konventionelle rygere fra at ryge almindelige cigaretter til at bruge produktet.
I januar 2018 blev klagers arbejdsindsats i år 2017 evalueret.
Klager vurderede selv, at hans performance var på 1 ud af 5 med følgende bemærkning
”Jeg synes at mine conversion resultater har været udmærket selvom jeg ikke har nået det officielle mål.
”
Klager har for nævnet oplyst, at han i øvrigt i evalueringen, fik ros for sit arbejde, herunder performance, salg og tilgang til opgaverne.
Følgende fremgår af evalueringens konklusion
”[Klager] has had a great start to his career in [indklagede] and I urge him really keep the pace and stay focused on delivering great results continiuesly.
This will soon position him as a successful and experienced Coach which can open up for new opportunities in [indklagede].
To reach this stage [klager] should mature in his current role by stepping forward within the team, become the best in class converter being able to handle all situations with a customized solution and approach all challenges with head up high.
[Klager] is a very appreciated colleague and I wish him good luck in [indklagede] and hope that he will stay for a long time.
”
Indklagede har oplyst, at der den 5. marts, 26. marts og 23. april 2018 blev afholdt teammøder, hvor klager også deltog.
Der blev diskuteret mål og performance.
Der er ikke fremlagt referat fra møderne.
Den 24. maj 2018 meddelte klager mundtligt sin leder, dennes leder og kollegaer, at hans kæreste var gravid med termin i januar 2019.
Indklagede har oplyst, at der den 28. maj 2018 blev afholdt et teammøde med det ene formål at følge op på et lavt salg.
Der er ikke fremlagt referat fra mødet.
Indklagede har oplyst, at der den 4. juni 2018 blev afholdt et strategimøde, hvor mål for 2019 og mål for performance blev fastsat.
Der er ikke fremlagt referat fra mødet.
Indklagede har endvidere oplyst, at der den 13. juni 2018 blev afholdt et én-til-én møde mellem klager og dennes leder, hvor der blev fulgt op på klagers manglende performance og indfrielse af mål.
Der er ikke fremlagt referat fra mødet.
Klager har oplyst, at han ikke husker indholdet af denne samtale.
Indklagede har oplyst, at én-til-én mødet blev fulgt op af et uformelt kaffemøde den 11. juli 2018.
Klager har oplyst, at hans præstationer ikke blev drøftet den 11. juli 2018, idet der var tale om et besøg hos en kunde.
Den 6. og 15. august 2018 blev der afholdt coachmøder om performance, hvor klager deltog.
Der er ikke fremlagt referat fra mødet.
Klager har oplyst, at de forhold, der blev diskuteret om teamets performance var forhold for hvilke, han modtog ros.
Klager har oplyst, at han i efteråret 2018 blev udvalgt til at stå for oplæringen af to nye kollegaer.
Indklagede har oplyst, at alle sælgerne fælles stod for at oplære de to nye medarbejdere.
Indklagede har oplyst, at der den 3. september 2018 blev afholdt et én-til-én møde mellem klager og hans leder.
Der er ikke fremlagt referat fra mødet.
Indklagede har fremlagt lederes egen udaterede oversigt over møderne afholdt mellem lederen og klager.
Følgende fremgår om mødet den 3. september 2018
"…
3/9-2018: Meeting with only me and [klager].
I also had 1-1 meetings with the rest of the team.
We talked performance – How can we improve and how can we reach 40 sales with 65% conversion rate in the beginning of 2019.
This was impossible in [klagers] opinion.
[klager] was far from his targets but I told him that he needed
to improve his sales and conversions.
…"
Klager har for nævnet oplyst, at han ikke har kendskab til ovenstående notat, som i øvrigt er udateret.
Det er derfor ikke klart, hvornår det er lavet.
Den 4. september 2018 blev der ifølge indklagede afholdt et regionalt møde, hvor klagers teams performance blev diskuteret og kritiseret.
Klager har oplyst, at han i september 2018 modtog en bonus baseret på sin individuelle præstation samt teamets præstation.
Indklagede har oplyst, at der ikke var tale om en performancerelateret bonus, men en del af lønnen, der var knyttet til genereret salg.
I oktober 2018 startede klager på et kursus.
Klager har oplyst, at kurset var normeret til 21 timer om ugen, og at han blev pålagt at deltage, da den indklagede virksomhed ville investere i ham og andre medarbejdere.
Indklagede har oplyst, at kurset blev tilbudt til over 40 medarbejdere, og at det var sædvanlig træning for alle medarbejderne i virksomheden.
Parterne er i øvrigt ikke enige om varigheden og indholdet af kurset.
Den 26. november 2018 blev klager indkaldt til en LIT-samtale, hvor klager sammen med sin leder skulle evaluere lederen.
På mødet blev klager, i stedet for en evaluering, forelagt en fratrædelsesaftale, som han underskrev.
Den blev dog senere erklæret ugyldig.
Klager har oplyst, at han inden mødet mundtligt anmodede sin leder om en drøftelse af hans forestående orlov efter barselsloven.
Indklagede bestrider, at klager forud for mødet mundtligt skulle have oplyst om sit ønske om at afholde orlov efter barselsloven.
Ved brev af 26. november 2018 blev klager afskediget.
Følgende fremgår om begrundelsen herfor
”[Indklagede], below referred to as the "Company", hereby terminates the employment of the employee [klager], below referred to as the "Employee".
1 TERMINATION OF EMPLOYMENT
The Employee's employment with the Company and the Company's obligation to pay salary terminates on February 28th, 2019.
The Employee is not required to work during December 1 st 2018 - February 28th 2019 (in Danish "Fritstilling").
The Employee is free to take another job outside the Company and still receive this salary from the Company.
The Employee has throughout the year underperformed compared to the expectations set.
During his employment with the Company, the Employee has not achieved his monthly & quarterly target nor performed the necessary reporting.
The Employee has not shown willingness to improve his performance, despite being provided with feedback on a quarterly base.
…”
Der blev samtidig med klager afskediget to andre sælgere og én salgskonsulent.
Indklagede har oplyst, at stillingerne efterfølgende blev genbesat af personer med tungere profiler og mere salgserfaring.
I perioden efter afskedigelsen havde parterne og deres repræsentanter en dialog om sagligheden i afskedigelsen.
Der blev ikke opnået enighed herom.
Indklagede har for nævnet fremlagt en oversigt over klagers målsætninger for 2018
Klager bestrider, at han ikke opfyldte sine mål for hele 2018, idet dette skema ikke viser mål og resultater i relation til afholdelse af ferie og uddannelsesaktiviteter.
Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 31. oktober 2019.
Klager fremsatte den 12. november 2019 en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.
En tidligere kollega til klager udtalte den 22. januar 2020 på foranledning af indklagede følgende
“Udtagelse om slagsmøder i 2018.
Jeg vil herunder give mine input om salgsmøder afholdt i 2018 for [sælgere].
Jeg vil dog gerne påpege at det er længe siden og jeg måske ikke husker alle detaljer ned i mindste ord.
Jeg har været ansat i [indklagede] siden 07-08-17, jeg startede som [sælger].
Denne stilling besad jeg i 1,5 år.
Jeg har deltaget i følgende møder: 26 March, 23 April and 28 May 2018;
(2) the strategy meeting held on 4 June 2018;
(3) the weekly meetings on 6 and 15 August 2018;
and (4) the Regional meeting on 4 September 2018.
Hovedfokus til hvert møde har været salg og præstation af dette og hvordan vi kunne optimere vores salg.
Da det var en salgsorienteret stilling vi var ansat i -virkede det altid naturligt at vi altid startede vores møder med hvad vi havde nået af salg i perioden mellem møderne, hvad havde virket - dvs gode oplevelser eller nye måder at formulere sig på som også kunne komme ens kollegaer til gode.
Jeg kan vidne på at [klager] var til stede under disse møde og var med i dialogen hver gang om hvad han havde opnået af salgstal, samt hvad forventningerne var til hans fortsatte performance.
Vi var alle også klar over hvem der præsterede og hvem der bestemt ikke nåede deres mål.
[Klager] var desværre en af dem der ikke nåede hans mål og vi alle kom med input til hvad han kunne gøre bedre
…”
Indklagede har også fremlagt en udateret udtalelse fra en anden kollega til klager
”…
Jeg har deltaget på alle nedenstående datoer, i forbindelse med teammøde (Coach) 26 marts 2018, 23 April 2018, 28 Maj 2018, 4 Juni 2018, 6 August 2018, 15 August og regionsmøde 4 September 2018.
Det var/er fast rutine vi gennemgår salgs-performance ved teammøder, der er forventning til os at de opsatte salgsmål bliver indfriet.
I vores MAP er alle salgsmål anført (med mulighed for opjustering, som evt.
løbende bliver kommunikeret).
I kampagne perioder, er salgsmålene sat højt, der vi her har mulighed for at sælge til billigere pris end normalt!
Vi har ved nationale salgsmøder (alle ansatte i DK) specifik fået forklaret mål for de forskellige teams.
Vi deltog alle fra [sælger-teamet] inkl.
[klager] til disse møder.
I 2017/2018 og start 2019 blev hver enkelt [sælger] salg, gennemgået ugentligt.
Ligeledes 2 årlige MAP (MUS) samtaler vedr.
Opsatte mål er gennemført.
.
…”
Parternes bemærkninger
Klager påstår, at indklagede skal betale en godtgørelse for afskedigelse i strid med ligebehandlingsloven.
Det gøres gældende, at sagen ikke skal afvises på grund af uenighed om de faktiske omstændigheder.
Parternes repræsentanter har løbende været i dialog, og der er ikke forhold i sagen, der ikke kan fremføres skriftligt.
Det gøres gældende, at der i denne sag gælder en omvendt bevisbyrde efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 4.
Det er påfaldende, at der er så kort tidsmæssig sammenhæng mellem anmodningen om en drøftelse af forestående orlov efter barselsloven og modtagelsen af en fratrædelsesaftale og herefter afskedigelse.
Det bestrides, at klager ikke varslede fædreorlov.
Det var forventeligt, at opstart af salg af et nyt produkt gav svingende resultater.
Forud for afskedigelsen af klager blev to nyere medarbejdere afskediget.
To andre medarbejdere, der havde været ansat under tre måneder, og præsterede under målsætningen, blev ikke afskediget.
Klager modtog aldrig advarsler eller lignende for sine præstationer.
Klager kan ikke genkende indklagedes oplysning om, at han har været indkaldt til og deltaget i møder om hans præstation.
De systemer, som sælgerne skulle bruge til at evaluere egen salgsindsats med, havde de i lange perioder ikke adgang til.
Man må derfor formode, at klagers performance ikke var så kritisabel, som indklagede forsøger at fremstille den.
Teamet har løbende modtaget ros.
Afskedigelsen kom derfor som en overraskelse for klager, der med rette var overbevist om, at indklagede var tilfreds med hans indsats.
Klager medgiver, at der løbende blev foretaget vurderinger af teamets præstationer på team- og strategimøder.
Dette er almindeligt i salgsbranchen.
Der var altså tale om generel kritik af teamet og generel oplysning om mulige ansættelsesretlige konsekvenser for teamet.
Klager har ikke nægtet deltagelse i diverse møder.
Klagers præstationer blev dog aldrig diskuteret så specifikt, at han kunne betragte det som en advarsel eller sågar forvente en afskedigelse.
Der findes ikke referater fra møderne, hvorfor der ikke kan fremlægges dokumentation.
Klager var oplyst om, at salgsmålene var sat højt fra start af, og at virksomheden ikke forventede, at klager nåede målsætningen.
Klagers salgstal steg løbende fra ansættelsesforholdets begyndelse og frem til afskedigelsen.
Når en medarbejder, som klager, modtog bonus for sine præstationer og antal af salg, måtte det være et tydeligt bevis på, at man var tilfreds med det udførte arbejde.
I oktober og november 2018 blev klagers målsætning ikke reguleret på trods af hans deltagelse i et pålagt kursus.
Det må endvidere formodes, at virksomheden var tilfreds med klagers præstation, når man vælger at bruge ressourcer og penge på et kursus til klager.
Det er korrekt, at klager ikke gennemførte kurset efter afskedigelsen, men det betyder ikke, at han ikke anvendte den forudsatte tid på kurset.
Det var den ugyldige fratrædelsesaftale, der fjernede klagers fokus fra eksamen.
Man kan også stille spørgsmålstegn ved, hvorfor klager blev opsagt, når andre medarbejdere på samme præstationsniveau ikke blev opsagt.
Det virker besynderligt, at vælge klager til at oplære to nye medarbejdere, hvis virksomheden ikke var tilfreds med klagers arbejdsindsats.
Da klager blev opsagt var der to medarbejdere i prøveperiode, hvoraf den ene ingen erfaring havde.
Det undrer, at man ikke opsagde denne medarbejder, når man valgte at genbesætte stillingerne med tungere profiler med salgserfaring.
Klager var, i henhold til ansættelseskontrakten, berettiget til fuld løn i 14 uger under afholdelse af forældreorlov.
Dette blev forhindret med afskedigelsen, hvorfor der er en klar formodning for, at ønsket om afholdelse af orlov har haft betydning ved afskedigelsen af klager.
Den indklagede virksomhed benægtede i første omgang kendskabet til terminsdatoen, men har efterfølgende erkendt sit kendskab.
Det bestrides, at klager ikke overholdt varslingsreglerne for afholdelse af orlov.
Det bestrides, at indklagede ikke opnåede en økonomisk gevinst ved at afskedige klager, idet han ikke kunne afholde sin forældreorlov med løn på det tidspunkt, han ønskede.
Klager havde ikke adgang til det af indklagede omtalte system, hvor der skulle registreres barsel.
Det er ikke korrekt, når indklagede oplyser, at klagers forældreorlov kunne rummes i hans opsigelsesperiode.
Klager ønskede at afholde forældreorlov i forlængelse af hans kærestes orlov.
I disse tider, hvor fædre oftere og oftere holder forældreorlov, falder indklagedes argument om, at det ikke var forventeligt til jorden.
Klager var ansat med fleksibel arbejdstid, og klagers anden beskæftigelse har ikke haft betydning for hans arbejde hos indklagede.
Indklagede bestrider, at afskedigelsen af klager var i strid med ligebehandlingsloven.
Det gøres gældende, at sagen skal afvises, idet der er uenighed om sagens faktiske omstændigheder.
Der er derfor behov for bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer.
Afskedigelsen af klager var driftsmæssigt begrundet i manglende performance og således hverken var vilkårlig, urimelig eller i strid med ligebehandlingsloven.
Indklagede var bekendt med klagers kærestes graviditet på afskedigelsestidspunktet.
Klager varslede ikke på noget tidspunkt sin intention om fædre- og/eller forældreorlov efter barselsloven i henhold til gældende retningslinjer.
Klager registrerede således heller ikke sin orlov i det styresystem, hvor orlov skal registreres.
Afskedigelsen skete ud fra saglige kriterier og en vurdering af medarbejdernes performance, som blev foretaget på et møde i ledelsen i november 2018.
Det har formodningen imod sig, at klager ikke var klar over, at der var problemer med hans performance henset til det lange og omfattende forløb, der har været.
Klager har ikke dokumenteret, at indklagede har opnået en økonomisk fordel ved afskedigelsen af ham.
Klager blev fritstillet med fuld løn, hvilket mindst svarer til de op til 12 ugers forældreorlov med løn, som han ville have være berettiget til.
Klager har heller ikke dokumenteret eller sandsynliggjort en forbindelse mellem hans afskedigelse og det forhold, at hans kæreste var gravid og/eller hans forestående orlov.
Det forhold, at indklagede kendte til klagers kærestes graviditet, er ikke det samme som at indklagede kendte til klagers ønske om forældreorlov.
Det er i øvrigt afgørende at sondre mellem fædre- og forældreorlov.
Det er forventeligt, at en mandlig medarbejder vil holde 14 dages fædreorlov, uanset dette ikke er varslet.
Den samme formodning gælder ikke forældreorlov.
Et ønske om fædreorlov er ikke tilstrækkeligt til at begrunde et krav efter ligebehandlingsloven.
Det bemærkes, at der alene gælder et forbud mod afskedigelse, der i det væsentligste er begrundet i graviditet.
Der henvises til EU-domstolens dom af 22. februar 2018, C-103/16 og EU-domstolens dom af 11. november 2010, C-232/09.
Indklagede har bevist og dokumenteret, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i hans kærestes graviditet eller en forestående orlov efter barselsloven.
Såfremt nævnet finder, at klager skal have en godtgørelse kan hans anciennitet og sagens omstændigheder ikke begrunde en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.
Der henvises også til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i jr.
nr. 18-30992.
Klager var ansat i et lille team, hvorfor de løbende evalueringer foregik på team- og strategimøder samt på uformelle kaffemøder.
Af klagers KPI fremgår det, at han på intet tidspunkt i 2018 leverede i forhold til målsætningen for salg.
Den udbetalte bonus var ikke udtryk for en individuel vurdering af performance, idet den udbetales selvom målsætningerne for året ikke var nået.
Det bestrides, at klager ikke var bekendt med sin manglende performance, idet klager i sin ”2017 End Year Review” evaluerede sig selv med 1 ud af 5 for manglende performance.
Det bestrides, at klager ikke deltog i teammøderne om performance samt i de øvrigt anførte møder.
Det bestrides, at e-mails med fælles ros til teamet kan anses som en særskilt anerkendelse af klagers performance.
Det bestrides, at klager blev tilbudt kurset i oktober og november 2018 på grund af hans performance.
Klagers problemer med performance startede længe før klagers deltagelse i ovennævnte kursus.
Efterfølgende har indklagede konstateret, at klager aldrig gennemførte kurset og således ikke tog den afsluttende eksamen.
Klager fik både mundtlige og skriftlige påtaler for manglende performance.
Det er korrekt, at klager bistod med at oplære to nye medarbejdere.
Dette var et fælles ansvar for alle og ikke en særskilt anerkendelse af klagers performance.
Evalueringen af klager som oplærer var ikke god.
Uanset hvilken bevisbyrde der måtte finde anvendelse i sagen, gøres det gældende, at indklagede har løftet sin del af bevisbyrden set i lyset af de mange påtaler om manglende performance.
Det har vist sig, at klager havde anden lønnet beskæftigelse, som ofte blev foretaget i almen arbejdstid.
Dette kan have haft betydning for klagers manglende performance.
Indklagede havde ikke godkendt denne beskæftigelse.
Arbejdstiden var ikke så fleksibel, at klager kunne varetage andet lønnet, uautoriseret arbejde i dagtimerne uden accept.
Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion
Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).
Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.
Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.
Ved brev af 26. november 2018 blev klager afskediget.
På tidspunktet for afskedigelsen var klagers kæreste gravid.
Den omvendte bevisbyrde finder derfor anvendelse.
Bedømmelsen af, om arbejdsgiveren har løftet denne bevisbyrde, må bero på en samlet vurdering.
Ved denne vurdering har det betydning, om arbejdsgiveren på tidspunktet for afskedigelsen havde kendskab til klagers kærestes graviditet og klagers ønske om at afholde fædre- og forældreorlov efter barselsloven.
Parterne er enige om, at den indklagede virksomhed havde kendskab til klagers kærestes graviditet.
Klager har oplyst, at han forud for evalueringsmødet den 26. november 2018, hvor han blev afskediget, mundtligt oplyste sin leder om sit ønske om at afholde orlov efter barselsloven.
Indklagede har bestridt, at klager forud for afskedigelsen oplyste om sit ønske om at afholde fædre- og forældreorlov efter barselsloven.
Indklagede har oplyst, at klager blev afskediget som følge af længerevarende dårlig performance, og at de løbende gjorde klager opmærksom på, at hans performance var utilstrækkelig.
Indklagede har fremlagt et skema, som viser, at klager i 2018 ikke nåede sine mål.
Klager bestrider, at indklagede forud for afskedigelsen gjorde ham bekendt med, at de var utilfredse med hans performance.
Klager har desuden oplyst, at skemaet ikke er retvisende, da det ikke tager højde for ferieafholdelse og uddannelsesaktiviteter.
To medlemmer udtaler
Der er herefter for nævnet tvivl om blandt andet, hvorvidt indklagede på tidspunktet for klagers afskedigelse var bekendt med hans ønske om at afholde orlov efter barselsloven.
Det er endvidere for nævnet tvivl om, hvorvidt klager forud for afskedigelsen var bekendt med indklagedes vurdering af hans performance.
Vi vurderer på den baggrund, at det er nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.
En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.
Et medlem udtaler
Medlemmet vurderer, at indklagedes manglende dokumentation af de påberåbte forhold medfører, på grund af den omvendte bevisbyrde, at klager får medhold i, at indklagede ikke har løftet denne bevisbyrde.
Jeg finder derfor, at klager skal have medhold i klagen.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
Ligebehandlingsnævnet kan derfor ikke behandle klagen.
Retsregler
Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser
Lov om Ligebehandlingsnævnet
Ligebehandlingsloven
<19-53306>
-
§ 1, stk. 1, og stk. 2, om nævnets kompetence
-
§ 8, nævnets afvisning af klagen
-
§ 9, stk. 1, om klagebehandling
-
§ 12, stk. 1, om klagebehandling
-
§ 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde
-
§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov
-
§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde