Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap afskedigelse

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap afskedigelse – er handicap – kompetence – ej medhold

J.nr. 19-32209

En kvinde var ansat som skolelærer i fleksjob ved en efterskole.

Som følge af et markant fald i indtægter og årselever blev kvinden afskediget.

Efterskolen lagde ved afskedigelsen vægt på fagfordelingen og skemalægningen.

Kvinden afgik ved døden under sagens behandling ved Ligebehandlingsnævnet.

Dødsboet efter kvinden ønskede at videreføre sagen.

Nævnet vurderede sig kompetent til at behandle klagen på trods af kvindens død.

Nævnet vurderede herefter, at et kriterium om skemalægning under hensyntagen til kvindens skånehensyn var et tilsyneladende neutralt kriterium, som imidlertid stillede kvinden ringere som følge af hendes handicap.

Efterskolen havde dog bevist, at anvendelsen af kriteriet var begrundet i et sagligt formål om hensynet til den bedst mulige varetagelse af opgaveløsningen efter gennemførelsen af nødvendige besparelser.

Anvendelsen af kriteriet var endvidere et hensigtsmæssigt og nødvendigt middel for at opnå formålet.

Kvinden fik herefter ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en lærer i fleksjob .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin fleksjobstilling som lærer ved den indklagede efterskole.

Sagsfremstilling

Klager var læreruddannet med linjefag i fysik og billedkunst.

Klager underviste endvidere i mange år i dansk, matematik og forskellige valgfag.

Ved brev af 25. september 1998 bekræftede klagers bopælskommune, at hun var blevet ansat som lærer i fleksjob på den indklagede skole.

Arbejdstiden var 1/3 af fuld tid.

Den indklagede skole er en efterskole, der har eksisteret siden 1987.

Skolen er godkendt med et samlet, særligt undervisningstilbud, hvilket betyder, at skolen er en specialefterskole.

Alle skolens elever har særlige læringsforudsætninger og en del har egentlige handicaps.

De særlige tilskud forbundet hermed har stor betydning for skolens økonomi.

I 2017 udgjorde de særlige tilskud 32,5 % af skolens indtægter, mens de i 2018 udgjorde 36 %.

Ved lægeerklæring af 9. november 2001 blev det anført, at klager havde gennemgået tre nyretransplantationer

”…

Nyrefunktionen er stabil men væsentligt reduceret, givende en kronisk træthedstilstand.

Det kan derfor lægeligt anbefales, at patienten får et nedsat timetal, ca. svarende til 1/3 af fuldt skema.

…”

Ved brev af 11. marts 2002 fra klagers bopælskommune blev fleksjobbevillingen ændret, da klagers arbejdstid fremover var 12 timer om ugen.

Ved lægeerklæring af 24. marts 2014 blev følgende anført om klagers helbredstilstand

”…

[Klager] har genoptaget arbejdet med 6 timer, og vi har aftalt, at hun nu bliver fuld raskmeldt, og vi i stedet laver en afprøvningsperiode for at finde ud af, om der er behov for varigt at lave en yderligere reduktion i arbejdstiden.

[Klager] har ikke forventning om at kunne klare 12 timers arbejde fremover, da det også er meget vigtigt, at hun har

overskud til motion og deltagelse i hjertegymnastik.

Forventningen er, at [klager] fremover skal have matematik og et valgfag samt deltage i personalemøderne de onsdage, de afholdes.

Dette vil give en samlet gennemsnitlig arbejdstid på ca. 8 timer ugentligt incl.

forberedelse, og i forhold til de 12 timer hun har nu, er det en reduktion på 4 timer ugentligt.

…”

I en statusattest af 13. maj 2014 blev følgende anført om klagers helbred

”Kvinde kendt i afdelingen med polycystisk nyresygdom og terminalt nyresyg i marts 1985, behandlet med dialyse.

Transplanteret i 1985 og 1992 og for 3. gang i år 2000.

Behandlingen har været kompliceret, men nyrefunktionen har i de sidste adskillige år været ret stabil med et creatinin på omkring 200.

Hun har haft kompliceret hjertesygdom, PCI-behandlet tidligere og aktuelt her i foråret 2014 har hun på grund af nye brystsmerter igen været til hjerteundersøgelser […]

På grund af den kardiologiske problematik er hun betydeligt funktionsindskrænket med anstrengelsesdyspnø og trætbarhed.

…”

Ved brev af 23. juni 2014 bevilligede bopælskommunen en ændring i klagers arbejdstid fra 12 timer om ugen til 9 timer om ugen.

Endvidere måtte klager maksimalt arbejde 3 timer om dagen.

Klager har oplyst, at hun til medarbejderudviklingssamtalen den 6. februar 2019 gav udtryk for, at hun gerne ville have sin egen klasse i matematik.

Ved brev af 12. februar 2019 blev klager afskediget.

Begrundelsen var

”[Indklagede] kommer i regnskabsåret 2019 til at opleve et markant fald i indtægter.

Endvidere er der forventet nedgang i antallet af årselever.

Der vil som følge heraf

være brug for omstruktureringer og nedskæringer i arbejdet på skolen.

Det er derfor med stor beklagelse, vi desværre må opsige dig med 6 måneders varsel fra 01.03.2019 og din sidste arbejdsdag bliver dermed 31.08.2019.

Ved beslutningen angående opsigelsen her, har vi lagt vægt på fagfordeling og skemalægning.

”

Klager har oplyst, at skolen den 11. marts 2019 gav udtryk for, at skolen snart nåede i mål med elevtallet.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 1. juli 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på et beløb svarende til 12 måneders løn.

I lægeerklæring af 17. september 2019 var følgende anført om klagers helbred på afskedigelsestidspunktet

”…

Det bekræftes hermed, at patienten har kroniske sygdomme og nedsat funktionsniveau, som har medført, at patienten har fået tilkendt flexjob for mange år siden.

Patienten er kendt med medfødt polycystisk nyresygdom.

Nyretransplanteret 3 gange i henholdsvis 1985, 1992 og 2000.

Har flere følgetilstande af sin nyresygdom og følges på Nyremedicinsk afdeling.

Endvidere kendt med kronisk iskæmisk hjertesygdom og angina pectoris.

Har siden 2009 fået adskillige stents grundet forkalkning i kranspulsårerne, sidste stentbehandling i 2013.

Patienten oplever stadig angina smerter ved anstrengelse eller kulde, behandles medicinsk.

”

Klager afgik ved døden den 26. november 2019.

Boet efter klager er herefter indtrådt i sagen.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev opsagt i strid med forskelsbehandlingsloven.

Som følge af klagers sygdomme havde hun et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager skulle arbejde på nedsat tid og maksimalt tre timer i træk.

Timerne skulle placeres om formiddagen.

Klager varetog sin stilling med varierende timetal i ca. 20 år.

Klagers arbejde bestod ikke i, at håndtere eleverne fysisk med kraft, men pædagogisk.

Klager var fuldt ud i stand til dette.

Klager oplevede aldrig problemer med elever, som hun ikke kunne håndtere.

Den indklagede skole fik 100 % kompensation for udgiften til klagers løn, idet kommunen betalte 2/3 og det resterende refunderedes af Fleks- og Barselsfonden.

Den indklagede skole havde dermed ingen lønudgifter til klager.

Det er direkte forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven, når indklagede lægger vægt på, at der er udgifter til ansøgning om fleksjobrefusion og sygedagpengerefusion, idet disse udgifter udspringer af handicappet.

Indklagede må bære denne byrde, og indklagede var kompenseret herfor, da de modtog klagers fulde løn i refusion.

Klager blev udvalgt ud fra kriterier om skemalægning og fagfordeling.

Klager var ikke fleksibel som følge af sit handicap, hvorfor afskedigelsen udgør direkte forskelsbehandling.

En henvisning til klagers manglende fleksibilitet som begrundelse for afskedigelsen er dokumentation for indirekte forskelsbehandling, da den manglende fleksibilitet skyldtes klagers handicap.

Som følge af klagers funktionsbegrænsninger blev der indgået aftale med den indklagede skole om, at klagers arbejdsopgaver ”var uden for normen” dvs. klager havde primært opgaver med andre kollegaer, så sygefravær ikke gik ud over elevernes undervisning.

Klager havde under denne aftale dog fortsat selvstændig undervisning.

I skoleåret 2018/19 havde klager en arbejdstid på 9 timer om ugen, men arbejdede i mange uger flere timer.

Klager underviste i matematik, afholdte kurser, udarbejdede undervisningsmateriale og planlagde aktiviteter.

På afskedigelsestidspunktet arbejdede klager det timetal, som hun var ansat til med helt almindelige læreropgaver.

Klager havde derfor en restarbejdsevne i modsætning til, hvad indklagede påstår.

Klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun blev afskediget som følge af sit handicap.

Afskedigelsen af klager og de øvrige lærere på særlige vilkår indikerede, at indklagede ønskede at rydde ud i de mindre fleksible lærere.

Endvidere planlagde skolen at ansætte lærere til at undervise i matematik.

Klager var egnet, disponibel og kompetent til at varetage sin stilling.

Klager havde været ansat i 20 år og var velfungerende i stillingen.

Den indklagede skole forsøgte ikke at omplacere klager og undersøgte ikke, om klager kunne byde ind på de eksisterende opgaver.

Indklagede gav ikke udtryk for, at de var utilfredse med klagers arbejde.

Det er ikke urimelig byrdefuldt, at skolen skulle foretage tilpasninger af arbejdet, så dette passede med klagers skånehensyn.

Klager ønskede at opretholde ansættelsesforholdet for at løse opgaver på lige fod med skolens øvrige lærere på de særlige vilkår, der gjaldt for ansættelsen.

I dansk- og matematikundervisningen havde skolen et 2-lærer system, som klager indgik i, og hvor klager i perioder var den 3. lærer.

Det var derfor naturligt, at klagers virke som lærer havde udgangspunkt i, at der var flere lærere i undervisningen af gangen.

Skolen planlagde sådan, da den var en specialefterskole.

Uanset dette underviste klager faktuelt alene, og var fuldt kompetent hertil.

Klager var 2. lærer i valgfag, og inden afskedigelsen tilbød klager at tage sit eget matematikhold.

Klager var, efter aftale med de øvrige matematikundervisere, tovholder i teamet, hvilket skolen var vidende om.

Klager havde i forbindelse med sit arbejde kontakt til alle eleverne.

Indklagede har ikke nærmere oplyst, hvad ”normal elevkontakt” er.

Klager havde selvfølgelig i kraft af sin mindre arbejdstid mindre kontakt med eleverne.

Det er ikke korrekt, at klager ikke havde kendskab til elevernes navne, baggrunde og problemstillinger.

Hun havde dog alene kendskab til de elever hun arbejdede med i sin begrænsede arbejdstid.

Klagers sygefraværsdage var ikke usædvanlige for en ansat i fleksjob.

Indklagede påstår frifindelse.

Klager var handicappet på afskedigelsestidspunktet.

En del af skolens elever er udadreagerende, hvilket stiller særlige krav til personalets helbredsmæssige, personlige og pædagogiske robusthed.

Skolen har altid været sit sociale ansvar bevidst, hvorfor man altid har haft ansatte på særlige vilkår.

I 2017 og 2018 udgjorde andelen af ansatte på særlige vilkår 12,64 %.

Primo 2019 blev det konstateret, at man manglende 20 årselever for at nå det forventede antal af årselever baseret på 2018.

Dette svarede til en manglende indtægt på 5. mio. kr.

Elevsammensætningen med få elever over 18 år samt et forventet lavere tilskud til specialundervisning udgjorde en faldende indtægt på yderligere 646.000 kr.

Skolen måtte derfor lave en plan for at skaffe flere elever samt en plan for at reducere personaleomkostningerne.

Man besluttede at afskedige medarbejdere samt ikke at genbesætte en række ledige stillinger.

Klagers helbredsoplysninger viste, at hun ikke havde nogen restarbejdsevne til det arbejde, der skulle udføres på skolen.

Indklagede påtog sig en stor risiko ved at lade klager arbejde i efterskoleverdenen f.eks. ved elevkonfrontationer.

Klager synes at ville opretholde en situation, hvor ansættelsesforholdet skulle opretholdes udelukkende på klagers præmisser.

Klager var som lærer og medarbejder ikke fleksibel, klager ønskede ikke nye ansvarsområder som følge af den dertil relaterede potentielle stress, klager underviste som udgangspunkt aldrig alene, klager havde ikke normal elevkontakt, og klager havde ikke elevkonfrontationer i normalt omfang.

I forbindelse med omstruktureringerne og besparelserne valgte indklagede, at der ikke kunne være tre lærere i en undervisningssituation, gårdvagtfunktionen blev sparet væk, udbuddet af valghold blev reduceret, 1:1 undervisningen blev nedlagt, teamfunktioner blev sparet væk eller redefineret, lektiecaféen blev sparet væk og aktivitetslærerbegrebet med eksterne lærere blev bortskaffet.

Samtlige skolens lærere gik op i realtid fra 1190 til 1300 timer, hvilket reducerede deres forberedelsestid.

Disse besparelser påvirkede direkte klager, der var 3. lærer i matematik, havde gårdvagt, underviste på et nu nedlagt valgfag og havde 1:1 undervisning.

Klager var ikke med ledelsens godkendelse tovholder i matematik, og klager planlage ikke alene kurser eller temadage.

Klagers påstand om, at besparelserne udmøntede sig i afskedigelse af fire medarbejdere på særlige vilkår, er uden hold i virkeligheden.

Det er korrekt, at fire på særlige vilkår blev afskediget, men skolen undlod tillige at genbesætte en række stillinger.

Indklagede sparede samlet ca. 2,7 årsværk væk inklusiv en § 56-ansat, men eksklusiv fleksjobansatte.

Omstruktureringerne og besparelserne berørte samlet 12 personer.

Med tillæg af indirekte personalereduktioner i form af øget årsnorm og færre elevtilbud sparede skolen ca. 4,5 årsværk.

I 2017 havde klager 27 fraværsdage, i 2018 19 fraværsdage og i 2019 var klager fraværende fra uge 11 til fratrædelsen 31. august 2019.

I disse perioder havde skolen udgifter til vikardækning.

Det er ikke korrekt, at ansættelsen af klager ikke medførte udgifter for indklagede.

Der var almindelige personaleudgifter, som omfatter andet end løn f.eks. administration.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder for, at hun blev forskelsbehandlet på grund af handicap.

Indklagede foretog en analyse af samtlige ansattes kvalifikationer og sammenholdt disse med skolens fremtidige behov.

Det var netop klagers arbejdsfunktioner, der blev sparet væk.

Der var derfor intet jobindhold tilbage til klager.

Indklagede var ikke forpligtet til at oprette en stilling for klager eller afskedige en anden medarbejder i stedet for klager.

Uanset at indklagede modtager refusion skal en fleksjobansat kunne udføre et stykke arbejde, der modsvarer skolens behov.

Afskedigelsen af klager udgjorde en direkte og indirekte besparelse.

Skolen var berettiget til at indregne alle besparelser, store som små.

Herefter var der ikke længere en jobfunktion, hvortil klager var kompetent, egnet og disponibel.

Klager kunne ikke stå for undervisningen alene.

Det er ikke relevant, at klager selv mente sig i stand til at undervise alene.

Det bestrides, at klager indgik i et 2-lærer system.

Klager var altid 3. lærer.

Der henvises til Faglig Voldgiftssags tilkendegivelse af 8. september 2014 (FV2014.

0009), Ligebehandlingsnævnets afgørelser i 2014-6810-24095 og 2017-6810-51387, og dommene U.

2014.3592H og U.

2016.2463H.

På den ene side anfægter klager, at indklagede havde udgifter i forbindelse med ansættelsen af hende.

På den anden side anfører klager, at de udgifter indklagede havde, var forventelige ved ansættelsen af en fleksjobber.

En anfægtelse af begge udsagn giver ikke mening.

Klager omtaler omplacering, men det er ikke relevant for nærværende, da indklagede så ikke ville opnå en besparelse.

Klagers manglende fleksibilitet er en objektiv konstatering, og er ikke en del af opsigelsesbegrundelsen.

Når indklagede anvender begrebet ”ikke normal elevkontakt” dækker det over, at klager ikke kendte elevernes navne, ikke kendte deres individuelle baggrunde for opholdet eller deres specifikke problemstillinger.

Klager har også oplyst til ledelsen, at hun ikke kendte hendes kollegaer.

Det er ikke en del af klagers skånehensyn, at hun ikke har normal elevkontakt.

Det er ikke direkte diskrimination, at indklagede henviser til, at der foreligger udgifter ved at have klager ansat.

I februar 2019 var der ansat 33 lærere, heraf 4 i fleksjob.

I september 2019 var der ansat 30 lærere, heraf 2 i fleksjob.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af sagens oplysninger, at dødsboet efter klager blev udleveret til privat skifte efter dødsboskiftelovens § 26, stk. 1, og at alle arvingerne har givet samtykke til, at dødsboet fortsætter sagen ved Ligebehandlingsnævnet.

Nævnet vurderer sig herefter kompetent til at behandle klagen efter reglerne i forskelsbehandlingsloven.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager var ansat i en fleksjobstilling som lærer med en ugentlig arbejdstid på 9 timer, der maksimalt kunne udgøre 3 timer om dagen placeret om formiddagen.

Det fremgår af lægeerklæring af 17. september 2019, at klager på afskedigelsestidspunktet led af en kronisk nyresygdom og en kronisk hjertesygdom.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager blev ved brev af 12. februar 2019 afskediget med henvisning til et markant fald i indtægter og et forventet fald i antallet af årselever.

Ved afskedigelsen af klager blev der i afskedigelsesbrevet lagt vægt på fagfordelingen og skemalægningen.

Nævnet lægger efter oplysningerne i sagen til grund, at indklagede som følge af et fald i indtægterne og et forventet fald i antallet af årselever var nødsaget til at gennemføre en personalereduktion.

Nævnet lægger videre til grund, at indklagede ved udvælgelsen af, hvilken medarbejder der bedst kunne undværes, foretog en samlet vurdering af medarbejdes kompetencer set i forhold til indklagedes aktiviteter.

Indklagede har oplyst, at indklagede ved udvælgelsen lagde vægt på fagfordelingen og skemalægningen.

Indklagede har for nævnet oplyst, at klager ikke var fleksibel i sin opgavevaretagelse.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet vurderer, at et kriterium om skemalægning under hensyntagen til klagers skånehensyn om, at hendes arbejdstimer skulle placeres om formiddagen er et tilsyneladende neutralt kriterium, som imidlertid stillede klager ringere som følge af hendes helbredsforhold og de medfølgende skånehensyn.

Indklagede har imidlertid bevist, at anvendelsen af dette kriterium – som et kriterium blandt flere – var begrundet i et sagligt formål, nemlig hensynet til den bedst mulige varetagelse af opgaveløsningen efter gennemførelsen af nødvendige besparelser.

Anvendelsen af dette kriterium var et hensigtsmæssigt og nødvendigt middel for at opnå dette formål.

Klager blev derfor ikke udsat for indirekte forskelsbehandling.

Klager får herefter ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<19-32209>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde