Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 19-53921

En kvinde blev den 24. maj 2016 ansat som personlig assistent for ledelsen i en andelskasse.

Den 27. november 2017 blev andelskassens direktør orienteret om, at kvinden var gravid.

Den 10. maj 2018 gik kvinden på orlov efter barselsloven.

Herefter blev andelskassens CEO og CFO bortvist, og andelskassen blev overtaget af den indklagede virksomhed med det ene formål at sikre en hensigtsmæssig og kontrolleret afvikling af andelskassen.

Ved brev af 27. september 2018 blev kvinden afskediget, da hendes stilling blev nedlagt, og det ikke var muligt at omplacere hende til en anden stilling.

Parterne var uenige om, hvilke arbejdsopgaver kvinden varetog under sin ansættelse, herunder om de afveg fra de opgaver, der stod i ansættelseskontrakten.

Parternes uenighed om sagens faktum kunne kun afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke ske ved nævnet.

Nævnet kunne derfor ikke behandle sagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling, mens hun afholdt orlov efter barselsloven .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager blev i 2005 uddannet fra et handelsgymnasium.

Efterfølgende gennemførte klager en akademiuddannelse med fokus på human ressources og ledelse.

I foråret 2016 blev klager kontaktet af medejeren og bestyrelsesformanden i en andelskasse, der havde behov for en medarbejder i en administrativ stilling.

Klager blev herefter den 24. maj 2016 ansat som personlig assistent for ledelsen i andelskassen.

Ifølge ansættelseskontrakten skulle klager også varetage flere andre opgaver som bl.a. IT- og HR-medarbejder.

Den 1. april 2017 modtog klager en ny ansættelseskontrakt, hvor hendes arbejdsopgaver blev beskrevet som følgende

” 2.

ANSÆTTELSES- OG ANSVARSOMRÅDE

2.1 [Klager] varetager med titel af Personal Assistant, under iagttagelse af lovgivningens regler og under ansvar overfor Direktøren, opgaver for Selskabets Direktør og Selskabet i bred forstand.

…

2.3 [Klagers] øvrige arbejds- og ansvarsområde fremgår af

stillingsbeskrivelsen, der fastlægges af Selskabets Direktør og løbende ajourføres efter fælles overenskomst [Klager] og Direktøren imellem.

2.4 Stillingsbeskrivelsen har fokus på følgende arbejdsopgaver (i) møde og kalenderstyring for Direktør (ii) forberedelse af materiale (eksempelvis præsentationer til ledermøder) (iii) koordinere og håndtere relation til eksterne leverandører (iv) visse administrative kontrol opgaver for Selskabet (v) personaleadministration (vi) rejsebestillinger samt godkendelse af kurser (vii) andre ad hoc opgaver m.v., vedlægges som bilag 1, og er en

del af denne kontrakt.

”

I september 2017 konstaterede klager, at hun var gravid med termin den 10. juni 2018.

Den 27. november 2017 orienterede klager andelskassens direktør om graviditeten.

Den 6. februar 2018 indrykkede andelskassen et jobopslag, hvor der blev søgt en administrativ supporter til et barselsvikariat med mulighed for fastansættelse.

Den 1. marts 2018 blev der ansat en administrativ supporter.

Den 1. april 2018 blev endnu en administrativ supporter ansat.

De blev begge ansat i tidsubestemte stillinger med betegnelsen finansiel assistent.

Klager gik på orlov efter barselsloven den 10. maj 2018.

Det blev aftalt, at klager skulle genoptage sit arbejde den 1. maj 2019.

Klager fødte den 8. juni 2018.

Den 15. august 2018 blev andelskassens CEO og CFO bortvist.

Den 13. september 2018 blev andelskassen overtaget af den indklagede virksomhed.

Formålet med overtagelsen var at sikre en hensigtsmæssig og kontrolleret afvikling af andelskassen.

I sommeren 2019 indleverede andelskassen sin tilladelse til at drive virksomhed som pengeinstitut.

Ved brev af 27. september 2018 blev klager afskediget med følgende begrundelse

” OPSIGELSE

Vi ser os nødsaget til at opsige din stilling hos [andelskasse] under kontrol.

Opsigelsen skyldes, at din stilling som PA nedlægges, og at det ikke har været muligt at omplacere dig til en anden stilling.

”

Ved brev af 5. oktober 2018 gjorde klagers faglige organisation indsigelse mod afskedigelsen af klager med henvisning til forbuddet mod forskelsbehandling på grund af graviditet eller orlov efter barselsloven.

Ved brev af 24. oktober 2018 afviste indklagede, at afskedigelsen var begrundet i klagers orlov.

Det fremgår af brevet bl.a., at der ud over klager blev afskediget fem medarbejdere i september 2018, ligesom samarbejdet med en række konsulenter blev afbrudt.

Klagers faglige organisation og indklagede fortsatte herefter korrespondancen om afskedigelsen af klager.

Der blev ikke opnået enighed.

Den 14. marts 2019 havde klager og den tidligere direktør i andelskassen følgende e-mail korrespondance om klagers arbejdsopgaver

”Kære [tidligere direktør],

I forbindelse med at du har været min chef og CEO i [andelskassen], vil du da bekræfte/kommenterer at min titel var PA og at mine ansvarsområder da jeg gik på barsel var i maj 2018 var som nedenstående?

o Kundeopgaver

o Administrationsopgaver

o Piccolineopgaver, opvaskemaskine og alment vedligehold af kontoret

o Systemadministrator

Og at mine øvrige HR opgaver blev overtaget af CFO [navn] og at det ikke var hensigten, at jeg skulle have dette ansvar efter endt barsel.

- [Navn] og [navn] blev ansat fordi jeg gik på barsel - ellers var de ikke blevet ansat på daværende tidspunkt.

Og at jeg oplærte [navn] og [navn] i mine opgaver således at de to tilsammen skulle kunne varetage mine opgaver.

…”

”Kære [klager]

Det er helt korrekt, så det bekræftes hermed – endvidere vil jeg tilføje at du var/er en rigtig dygtig medarbejder som jeg satte stor pris på og glædede mig til du kom retur til banken igen.

Med venlig hilsen

[Tidligere direktør]”

Indklagede bestrider, at ovenstående e-mailkorrespondance udgør tilstrækkeligt bevis for klagers arbejdsopgaver, idet der er tale om en ensidigt indhentet erklæring fra den tidligere direktør.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 5. november 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 293.366,25 kr. svarende til 9 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hendes afholdelse af orlov efter barselsloven havde indflydelse på afskedigelsen af hende.

Godtgørelsen bør udmåles til et beløb svarende til 9 måneders løn, da klager på et tidligt tidspunkt under sin orlov måtte melde sig ledig, hvilket påvirkede mulighederne for at søge anden beskæftigelse.

Omdrejningspunktet i sagen er, hvorvidt indklagede imødekom sin omplaceringsforpligtelse ved afskedigelsen af klager, herunder om klagers arbejdsopgaver de facto blev overtaget af de medarbejdere, der blev ansat i forbindelse med klagers orlov.

Sagen er egnet til prøvelse ved Ligebehandlingsnævnet.

Det er korrekt, at der mellem parterne er divergerende opfattelser af, hvilke arbejdsopgaver klager varetog, og at der er uenighed om, hvorvidt klager oplærte de to nye supportere i klagers opgaver.

Disse forhold er hverken afgørende eller tilstrækkeligt relevante at få afklaret i relation til nævnets vurdering af sagen.

Det påhviler indklagede at bevise, at indklagede på afskedigelsestidspunktet havde udfoldet reelle omplaceringstiltag, og at det således var objektivt nødvendigt at bringe klagers ansættelse til ophør.

Indklagede har ikke løftet denne bevisbyrde, og det må derfor lægges til grund, at klagers orlov havde betydning for afskedigelsen.

Indklagede gjorde tiltag for at sikre, at klagers arbejdsopgaver blev løst under hendes orlov.

Der blev derfor ansat to medarbejdere, der overtog en stor del af klagers arbejdsopgaver.

Disse var fortsat ansat, da klager blev afskediget.

Klager blev ikke involveret i indklagedes eventuelle omplaceringsovervejelser, hvilket må komme indklagede til skade.

Hvis klager var blevet inddraget, ville indklagede have set, at klagers arbejdsopgaver fortsat bestod.

Det tidsmæssige aspekt fra indklagedes overtagelse af andelskassen til klagers afskedigelse indikerer, at omplacering slet ikke blev overvejet.

Indklagede var ikke interesseret i at undersøge, hvordan man kunne undgå at afskedige klager.

Klager havde bred erhvervsmæssig erfaring med håndtering af opgaver inden for kundeservice, koordinering og administration.

Ansættelsen af to barselsvikariater for klager viste, at der under alle omstændigheder, også når klager havde afsluttet sin orlov, var behov for de yderligere arbejdsressourcer.

I perioden op til klagers orlov var hun plaget af graviditetsbetinget sygdom, hvilket medførte en arbejdsmæssig merbelastning af administrationen både i forhold til de faste opgaver, men også nye opgaver, som klager ellers ville have taget sig af.

Det var derfor, at der blev ansat to nye medarbejdere til at fortsætte klagers funktion, mens hun var på orlov.

Begge medarbejdere tiltrådte før klagers orlov begyndte, så hun kunne oplære dem.

Begge blev fastansat grundet en øget mængde opgaver, samt fordi klager ikke skulle overbelastes, når hun kom tilbage fra barsel.

De to supportere fik en lavere løn end klager.

Lønforskellen var begrundet i erfaringsforskellen.

Under alle omstændigheder kan det ikke komme klager til skade, at de to supportere fik mindre i løn end hende og ikke udførte samtlige de mange arbejdsopgaver, som hun udførte.

Klager havde gennem sin ansættelse en ”blæksprutte”-funktion, da hun varetog en bred og varierende vifte af opgaver.

Klager var fleksibel og udviste omstillingsparathed, og derfor havde hun opgaver af både praktisk og administrativ karakter.

Klager overgik i foråret 2018 ikke til en piccolinestilling, men disse opgaver var en væsentlig integreret del af klagers arbejdsopgaver.

Klager er enig med indklagede i, at en CEO og CFO’s fratrædelse kan begrunde, at der ikke er en stilling som Personal Assistent.

Klagers stilling var dog ikke af en sådan særlig betroet karakter, at den ikke kunne sammenlignes med de øvrige medarbejdere i administrationen.

Fra april 2018 til oktober 2018 blev der ansat seks medarbejdere: En Financial Assistant, en Compliance Controller, tre Banking Specialists, en Senior AML Officer og en Head of Compliance.

Ved at afskedige klager den 27. september 2018 sparede indklagede lønomkostninger i forhold til forlænget opsigelsesvarsel og anciennitet.

Indklagede påstår, at sagen skal afvises.

Subsidiært påstår indklagede frifindelse.

Indklagede er ikke enig med klager i, at sagen er egnet til behandling ved Ligebehandlingsnævnet, idet der er behov for parts- og vidneforklaringer.

Der er uenighed om karakteren af klagers arbejdsopgaver, om stillingsopslaget var et barselsvikariat eller almindelig piccolinestilling, om de ansatte supportere reelt udførte klagers arbejde og om hvorvidt klager oplærte de to supportere i sine opgaver, idet dette bestrides af indklagede.

Indklagede har henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i sagen 18-59636.

Til støtte for frifindelse gør indklagede gældende, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at klagers orlov ikke havde betydning for hendes afskedigelse.

Klager blev afskediget, da der ikke var behov for en Personal Assistant, og fordi andelskassen var taget under kontrol og skulle afvikles.

Det var ikke muligt at omplacere klager, da der ikke var ledige stillinger, og indklagede samtidig var nødt til at afskedige en række medarbejdere.

Andelskassens CEO og CFO blev bortvist den 15. august 2018, hvorefter behovet for en Personal Assistant bortfaldt.

Indklagede bestrider, at klager havde en blækspruttefunktion med piccolineopgaver.

Det er i direkte modstrid med det skriftlige grundlag i sagen, og der var i forvejen ansat piccoliner.

Klagers arbejdsopgaver var som beskrevet i ansættelseskontrakten.

Undersøgelsen om omplacering var fuldt forsvarlig, og beslutningen om afskedigelse var fuldt oplyst.

Der var ikke omplaceringsmuligheder, da hele administrationen hos andelskassen efter overtagelsen blev varetaget af indklagede.

Indklagede bestrider, at klager havde krav på at blive inddraget i beslutningen om hendes afskedigelse.

Det var arbejdsgivers ledelsesret.

I forbindelse med indklagedes overtagelse af andelskassen blev der afskediget en række medarbejdere.

Formålet med overtagelsen var, at der skulle ske en kontrolleret afvikling af andelskassen.

Det er korrekt, at der blev ansat to medarbejdere i marts og april 2018, men de blev ansat som piccoliner/supportere, og ikke i et barselsvikariat for klager.

Det er uvist, hvorfor der i stillingsopslaget blev angivet, at der var tale om et barselsvikariat, når der ikke var tale herom.

Dette må afklares ved parts- og vidneforklaringer.

De to medarbejdere blev ansat som supportere og ikke som barselsvikarer.

Deres stillinger var ikke tidsbegrænsede.

De to supportere skulle referere til klager som Personal Assistant og til direktøren.

Medarbejderne udførte andre arbejdsopgaver end klager, de fik lavere løn end klager og de refererede til klager.

Fra april 2018 og frem blev der ikke ansat medarbejdere hos indklagede til administrative og kunderelaterede opgaver.

Indklagede bestrider klagers oplysning om, at de to supportere kun blev fastansat, fordi der pludselig opstod en stor mængde administrative opgaver.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt afskedigelsen finder sted under afholdelse af orlov efter barselsloven, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Den 10. maj 2018 påbegyndte klager sin orlov efter barselsloven og var på afskedigelsestidspunktet den 27. september 2018 fortsat fraværende som følge af sin orlov.

Da klager således blev afskediget under sin orlov efter barselsloven, finder reglerne om omvendt bevisbyrde anvendelse.

Ledelsen af andelskassen i form af dens CEO og CFO blev bortvist i august 2018.

Efter det oplyste lægger nævnet til grund, at indklagede overtog andelskassen den 13. september 2018 med det ene formål at sikre en hensigtsmæssig og kontrolleret afvikling.

Afskedigelsen af klager fandt ifølge brevet med afskedigelsen af 27. september 2018 sted som følge af, at klagers stilling som Personal Assistant blev nedlagt, og der ikke var nogen omplaceringsmuligheder.

Parterne er uenige om, hvilke arbejdsopgaver klager varetog under sin ansættelse, herunder om de afveg fra de opgaver, der stod i ansættelseskontrakten og om i givet fald i hvilket omfang disse arbejdsopgaver fortsat består.

Parternes uenighed om sagens faktum kan kun afklares ved mundtlige parts-og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foregå ved nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet kan derfor ikke behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

<19-53921>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

-

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde