Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - genoptagelse - afskedigelse - er handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - genoptagelse - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J.nr. 19-49667

En mand anmodede om genoptagelse af nævnets afgørelse truffet den 27. marts 2019 under sagsnr.

18-6342.

Manden var blevet afskediget fra sin stilling i den indklagede virksomhed den 26. august 2015.

Der var efterfølgende drøftelser mellem manden og virksomheden frem til den 23. oktober 2015.

Manden indbragte klagen for nævnet den 18. januar 2018.

Nævnet vurderede i 18-6342, at manden havde udvist retsfortabende passivitet, da han efter det oplyste ikke havde henvendt sig til virksomheden i anledning af afskedigelsen fra den 23. oktober 2015 og frem til indbringelsen af klagen for nævnet.

I forbindelse med anmodningen om genoptagelse fremlagde manden korrespondance mellem ham og virksomheden frem til den 2. oktober 2017.

Nævnet besluttede på den baggrund at genoptage sagen og at behandle klagen.

Nævnet vurderede, at manden havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode at hans handicap, og hans fravær som følge af handicappet, blev tillagt betydning ved beslutningen om at afskedige ham.

Nævnet lagde i den forbindelse vægt på, at virksomheden havde begrundet afskedigelsen med, at de så sig nødsaget til at finde en alternativ fuldtidsarbejdskraft for at få arbejdsopgaverne udfyldt på tilfredsstillende vis.

Nævnet vurderede endvidere, at virksomheden havde bevist, at manden på afskedigelsestidspunktet ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling, og at virksomheden som led i sin tilpasningsforpligtelse ikke havde pligt til at afvente yderligere afklaring af mandens helbredsmæssige situation.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Sagen angår, om der efter anmodning fra klager er grundlag for at genoptage Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 29. marts 2019 om forskelsbehandling på grund af handicap.

Sagen angår desuden påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet genoptager sagen.

Ligebehandlingsnævnet ændrer afgørelsen af 29. marts 2019, således at klagen behandles af nævnet.

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Sagsfremstilling

Klager indgav den 18. januar 2018 en klage til Ligebehandlingsnævnet over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager den 26. august 2015 var blevet afskediget fra sin stilling ved indklagede.

Klagers advokat indbragte den 18. januar 2018 på vegne af klager sagen for Ligebehandlingsnævnet med påstand om forskelsbehandling på grund af handicap.

Ligebehandlingsnævnet traf den 29. marts 2019 afgørelse i sagen.

Sagen blev behandlet under sagsnr.

18-6342.

Ved afgørelsen fastslog nævnet, at klager havde udvist retsfortabende passivitet og har dermed fortabt et eventuelt krav som følge af påstået ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap.

Af sagsfremstillingen i afgørelsen fremgår følgende

” Sagsfremstilling

Klager blev i 2006 ansat som elektroniklærling ved virksomhed A, hvorefter han den 1. juni 2010 blev ansat i en tidsbegrænset stilling ved virksomhed A som teknikker, og blev den 23. juli 2010 fastansat i stillingen.

Den 1. februar 2013 blev klagers ansættelsesforhold overført til indklagede virksomhed.

Klager blev sygemeldt fra sit arbejde den 11. maj 2014.

Af klagers e-mail til indklagede af 11. maj 2014 fremgår blandt andet

”Jeg må desværre melde mig syg pga.

stress pr. 12-05-

2014.

Jeg er ked af det besvær det medfører, men jeg kan

desværre ikke gøre andet.

Jeg kan p.t.

ikke sige hvornår

jeg vil kunne vende tilbage.

”

Den 23. september 2014 oplyste klager indklagede om, at han var i et forløb med medicin, som tog mellem 5 - 6 uger før eventuel virkning kunne spores.

Ved e-mail af 3. november 2014 skrev klager blandt andet til indklagede

”[…] jeg har netop været hos jobcentret og hos den

psykiater jeg er i behandling hos.

Det der er så svært for mig i forhold til [indklagede] er, at

jeg ikke kan komme med nogle fornuftige konkrete

udmeldinger man kan forholde sig til - nu eller på sigt.

Det som står tydeligt i dag er, at min tilbagevenden til

arbejdsmarkedet kommer til at ske i et fleksjob.

Jeg

kommer aldrig til at kunne arbejde 37 timer igen.

Vi vil

tage fat på det når min tilstand er blevet mere stabil.

Jeg ser som udgangspunkt ikke noget problem i at

[indklagede] vil være en del af dette, men at kunne sige

mere konkret om det bliver i år eller i begyndelsen af det

nye år, er umuligt at sige.

[…]”

Den 6. marts 2015 blev der afholdt et møde mellem klager, indklagede og jobcentret.

I forhold til status på opstart i et afklaringsforløb, oplyste jobcentret, at jobcentret afventede en udtalelse/vurdering fra klagers psykiater.

Ved e-mail af 28. april 2015, oplyste klager blandt andet

”Jeg er ked af at tingene går lidt skævt i øjeblikket, og ikke

helt så optimistisk som efter min/vores plan.

Tingene trækker lidt ud.

Jeg er absolut ikke på toppen i

øjeblikket, og det er bl.a. grunden.

Jeg er på en ny karruseltur med noget medicin der har rædselsfulde bivirkninger for mig.

Men som jeg håber aftager.

Jeg vil gerne understrege at jeg helt og fast holder mig til

det vi har aftalt og det vi har som plan for fremtiden.

Men det trækker lidt ud for mig fordi alt er "to skridt frem, og et tilbage" i øjeblikket - og det er noget ustabilt.

[…]”

Ved e-mail af 27. maj 2015 skrev jobcentret til indklagede, at klager var klar til at starte op på afklaringsforløbet ved indklagede inden for to til tre uger, at han fortsat havde en del psykiske udfordringer, men at han ville kunne starte op cirka to dage om ugen.

Den 22. juni 2015 afholdt klager og indklagede et møde, hvor det blev aftalt, at klager skulle starte op med to dage om ugen af tre timers varighed frem til uge 28.

Derefter skulle arbejdsprøvningen udgøre tre dage om ugen af tre timers varighed.

Den 2. juli 2015 meddelte klager indklagede, at han måtte sygemelde sig igen, og oplyste ved e-mail af 15. juli 2015, at han fremover ikke kom om torsdagen, men alene tirsdag og fredag.

Ved e-mail af 19. juli 2015 til indklagede oplyste klager blandt andet, at det var hans opfattelse, at arbejdsprøvningen ikke levede op til det aftalte, og at uklarheden var grunden til, at klager havde sygemeldt sig og reduceret antallet af ugentlige timer.

Den 27. juli 2015 svarede indklagede på klagers e-mail

”[…]

Igennem det sidste halve år har [indklagede, by A] udviklet sig meget - der er kommet en del nye kunder til, både fra luftfarten men også fra andre brancher.

De nye kunder, og opgaver, gør at medarbejderne i afdelingen, ind i mellem, skal løbe hurtigere end tidligere og samtidig skal de udvise en stor fleksibilitet.

Disse "forandringer" ift.

[…] tiden blev bl.a. nævnt af [indklagedes afdelingsleder] på mødet d. 22. juni.

Efter min opfattelse, så blev vi på vores møde i marts enige om, at du if.

med arbejdsprøvningen skulle arbejde med […] procedurer, reparationer og evt.

andre forefaldende opgaver.

Efter min opfattelse var dette det samme som blev aftalt på mødet d. 22. juni hvor også [fastholdelseskonsulent fra jobcentret] deltog.

Formålet med arbejdsprøvningen er, at afdække hvor mange timer du vil være i stand til at arbejde.

Ud fra resultatet af arbejdsprøvningen skal vi efterfølgende

finde ud af, hvordan de fremtidige forhold kan sammensættes, så de både tilgodeser dine og [indklagedes] behov.

Det er nødvendigt at få gang i arbejdsprøvningen så vi, du og [indklagede], har et realistisk billede af hvor meget du kan arbejde.

som vi talte om på mødet - så er det nok vigtigt at være

meget åben omkring resultatet af arbejdsprøvningen – og

ikke allerede på forhånd, mentalt, have sat sig et mål på eks.

2 arbejdsdage om ugen.

Det må være i alles interesse, at du kommer til at arbejde så meget som overhovedet muligt igen.

Jeg er på kontoret i [by B] i morgen, tirsdag d. 28. juli, hvor jeg meget gerne vil uddybe ovenstående yderligere

hvis du føler behov for det.

”

Klager skrev herefter ved e-mail af 28. juli 2015 til indklagede

”Tak for svaret.

Jeg er meget bedrøvet over at læse det du skriver, og især

sidste del må opfattes som provokation.

Det er jeg meget

ked af!

!

Du skriver "det er vigtigt at få gang i arbejdsprøvningen".

Har vi ikke det?

bortset fra at have aflyst to dage så har jeg kommet og passer mit arbejde hos jer fuldt ud som aftalt.

Hvad er det konkret du mener?

Du skriver videre, at det er vigtigt "ikke allerede på forhånd, mentalt, have sat sig et mål på eks.

2 arbejdsdage om ugen".

Hvorfor skriver du sådan noget?

skulle jeg have sat mig sådan et mål?

at skrive sådan til et menneske der er sygemeldt pga.

stress og depression, og kæmper med at komme tilbage igen, er decideret uforskammet!

Jeg har slet ikke nævnt noget om antallet af timer/dage - da det jo

er hele processen at finde ud af her.

Jeg var nød til at reducere antallet af timer hos jer, pga.

manglende planlægning og uklarhed/uenighed fra jeres side - og ikke ud fra egen vilje!

ved mødet i marts talte vi hvad et realistisk antal af timer kunne være, og at det nødvendigvis vil ligge inden for rammerne af et fleksjob.

Jeg er meget ked af denne arbejdsprøvnings foreløbige forløb.

Jeg var meget optimistisk ved at starte op igen, fordi jeg vidste vi havde en fast aftale.

I dag føler jeg i spænder ben for mig ved ikke at holde jer til det vi aftalte i marts, og ved ikke at være klare, men i stedet komme med uklare og ubehagelige hentydninger, som det jeg nævner i ovenstående.

Den slags påvirker mig meget, og det kan jeg ganske enkelt ikke klare.

ved mødet i marts blev det aftalt, at mine opgaver, både nu og i fremtiden, skulle være reparation og […]-programmering, dvs. ikke direkte kunderelaterede opgaver.

Et forslag i selv kom med ved mødet.

Jeg syntes ideen var god, men måtte samtidig sige at jeg kun er begynder inden for […]-programmering, men jeg vil

gerne gøre det til mit speciale hvis det er den fremtidige niche jeg skal sidde med.

Det blev så aftalen.

Det er aldeles ulogisk, at jeg efter din opfattelse skulle sidde med disse opgaver kun i arbejdsprøvningsperioden - og derefter nogle endnu ukendte opgaver når den er overstået.

[…]-programmering er et langvarende permanent projekt at tage fat på, det kræver planlægning.

Ikke noget man "bare" går i gang med et tilfældigt sted

uden nogen plan og struktur.

samtidig er det uhyre meget tid jeg skal bruge på det - så viser det sig efter arbejdsprøvningen at jeres plan er, at jeg overhoved ikke skal arbejde med det mere, er det unægteligt spild af mange ressourcer!

Det har været så underligt for mig, at starte op hos jer i den tro, at nu vi i gang med disse ting - og jeg går og afventer en nærmere planlægning.

Men intet sker – og ingen af mine kollegaer aner noget om det, eller hvad jeg overhoved skal lave eller rammerne derfor.

Jeg er af mig selv gået i gang tilfældige opgaver jeg kunne finde, men ellers intet hørt.

Hvis i fastholder, at en ansættelse på fx.

14 timer om ugen ingen interesse har for jer (som [fastholdelseskonsulent fra jobcentret] udtalte til mødet), og at jeg ikke kommer til at arbejde i den niche med […]-programmering [inkl.

] reparationsopgaver, så er grundlaget for denne arbejdsprøvning, og rammerne for min [evt.

] senere ansættelse, faldet bort og så har vi en helt ny situation.

Da hverken jeg selv eller [fastholdelseskonsulent fra jobcentret], til dato har kunnet få jer til enten at bekræfte eller afviser det, må jeg antage at det forholder sig sådan.

Det bedrøver mig meget.

Jeg er ikke i stand til rent psykisk at klare den store belastning det er for mig, at vide at jeg er i gang med en arbejdsprøvning der peger i en anden retning det jeg kan klare og som i sin tid var aftalt, både hvad angår indhold og rammer.

Derfor bliver jeg nød til at sætte min arbejdsprøvning hos jer på "pause" – indtil [fastholdelseskonsulent fra jobcentret] kommer tilbage fra ferie og vi får talt sammen og afklaret disse ting.

”

Den 14. august 2015 sendte jobcentret en e-mail til indklagede, hvoraf blandt andet fremgår

”[…]

[Klager] skriver .

.

.

.

.

En definition af arbejdsopgaver i [indklagede] vil være

[…] programmering, som jeg ikke er ekspert i men som jeg

kan blive hen af vejen hvis det er det [indklagede] ønsker,

og så generelle reparationsopgaver.

[…]”

Vedlagt e-mailen af 14. august 2015 var en vurdering fra klagers psykiater af 27. september 2013.

Heraf fremgår blandt andet

”Undertegnede har kendskab til [klager] som hans behandlende psykiater.

[Klager] er en velbegavet ung mand, som har vanskeligheder i form af opmærksomhedsforstyrrelse i kombination med Aspergers syndrom.

Han er meget glad for sit job, men finder det også meget

stressende.

Undertegnede har drøftet med ham om forskellige løsningsmodeller.

Der rådes til, at arbejdspladsen i samarbejde med [klagers] kommune indgår en drøftelse med en jobkonsulent om mulighed for en af følgende til at reducere [klagers] stress.

Der er drøftet forskellige modeller

1. nedsat arbejdstid

2. evt.

1-2 hjemmearbejdsdage

3. en jobmentorordning, således at der er en person, der er mentor for [klager] på arbejdspladsen og hjælper ham med at strukturere og prioritere og at sige fra overfor for mange opgaver

Pga.

[klagers] vanskeligheder er han stressfølsom, han bliver hurtigt overstimuleret, og han har brug for en rummelig, rolig arbejdsplads.

Han har svært ved at klare at sidde på et stort kontor med megen larm og mange forstyrrelser.

[Klager] er meget glad for sit arbejde og vil gerne fortsætte med dette, men han har brug for støtte til at få tilrettelagt mere hensigtsmæssige arbejdsforhold.

Såfremt der er spørgsmål, er I velkomne til at kontakte

undertegnede.

”

Den 26. august 2015 sendte indklagede en opsigelse til klager.

Det fremgår blandt andet heraf

”Vi ser os desværre nødsaget til at opsige din ansættelse

hos [indklagede] som tekniker med 6 måneders varsel til

fratræden ved udgangen af februar måned 2016.

Årsagen til din afskedigelse skyldes, at vi ledelsesmæssigt

har besluttet, at vi efter længere tids afventning og tålmodighed nu er nødsaget til at finde en alternativ fuldtids arbejdskraft for at få arbejdsopgaverne udfyldt på tilfredsstillende vis for både [indklagede] og for teamet på 6 kollegaer i [by A].

Du fritstilles fra modtagelsen af denne opsigelse, hvilket indebærer, at du ikke vil være forpligtet til at udføre arbejde for [indklagede] i opsigelsesperioden.

[…]”

Herefter foregik der drøftelser mellem Jobcentret og indklagede, samt mellem indklagede og klagers faglige organisation.

Den 23. oktober 2015 skrev indklagedes advokat til klagers faglige organisation

”I forlængelse af tidligere drøftelse omkring sagen, kan jeg

oplyse, at min klient fastholder opsigelsen af dit medlem.

Årsagen for opsigelsen fastholdes og det bestrides, at

opsigelsen er i strid med lov om forskelsbehandling.

Jeg skal i det hele henvise til mit tidligere brev i sagen.

Jeg hører gerne fra dig, såfremt du sender sagen videre,

herunder til hvilken advokat.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 18. januar 2018.

Indklagede har i forbindelse med sagens forberedelse fremlagt e-mail af 1. februar 2018 fra virksomhed B, hvoraf det blandt andet fremgår

”I relation til vores snak om [klager], så kan jeg bekræfte

at [klager] i 2014/2015 har ydet services for [virksomhed

B].

Han har forestået reparation af elektroniske kontrol moduler afleveret i hans værksted og returneret efter endt reparation sammen fakturering af samme.

Da [klager] er en tidligere fælles kollega havde vi en snak

på daværende tidspunkt vedrørende hans situation, hvor

han gjorde det meget klart og utvetydigt klart for mig at

han ikke så sig i stand til at håndtere de mange forandringer ifm.

salget af [virksomhed A].

Det var absolut også mit indtryk, at han ikke ønskede at

vende tilbage i jobbet grundet de mange nye udfordringer.

”

Klager har desuden fremlagt en udateret skrivelse fra virksomhed B til klager, hvoraf blandt andet fremgår

”Vi kan præcisere ud fra nedenstående at der kun er tale

om et forhold i perioden 2014/2015 og fakturaen er fremsendt som dokumentation for dette.

Fakturaen vedrører 3 printkort (Styrebokse, som det

fremgår af faktura), deraf services.

Det er den information [person C] har fremsendt til [indklagede].

Hvorledes den er anvendt og brugt i sagen kan vi naturligvis ikke blande os i og dette vil alene være et forhold ml.

[indklagede] og dig.

Sagen er for vores vedkommende afsluttet ved faktura

pr. 12. juni 2014.

”

Af begrundelsen for afgørelsen fremgår følgende

”Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår på grund af handicap.

Klager blev afskediget fra sin stilling i indklagede virksomhed den 26. august 2015.

Der blev ikke indgået en skriftlig fratrædelsesaftale.

Herefter var der drøftelser mellem klagers faglige organisation og indklagede frem til den 23. oktober 2015, hvor indklagede fastholdt opsigelsen, og bestred, at den var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 18. januar 2018.

Efter det oplyste har klager ikke i den mellemliggende periode henvendt sig til indklagede i anledning af afskedigelsen, herunder med krav efter forskelsbehandlingsloven.

Under disse omstændigheder vurderer nævnet, at klager har udvist retsfortabende passivitet, og at hans eventuelle krav på godtgørelse som følge af forskelsbehandling på grund af handicap er bortfaldet.

”

Klager anmodede den 27. september 2019 om genoptagelse af sagen.

I forbindelse med anmodningen om genoptagelse har indklagede fremlagt kopi af korrespondance mellem klagers faglige organisation og indklagede i perioden fra den 8. februar 2016 til 16. december 2016.

Ved brev af 8. februar 2016 skrev klagers faglige organisation således til indklagede

” VEDRØRENDE: INDSIGELSE MOD OPSIGELSE AF [klager] PÅ BAGGRUND AF FORSKEISBEHANDLINGSLOVEN

…

[klagers faglige organisation] har modtaget ovennævnte sag fra vores lokalafdeling [afdeling A].

[Afdeling A] har i brev af d. 2. september 2015 protesteret

mod opsigelsen af [klager].

[klagers faglige organisation] har på vegne af vores medlem søgt aktindsigt i sagen om arbejdsprøvningen hos [indklagede] og har efterfølgende modtaget en udtalelse af d 20. januar 20L6 fra [jobcenter].

Som det fremgår af [afdelings A’s] brev og ud fra det kendskab, vi har til sagsforløbet, er det [klagers faglige organisation] opfattelse, at opsigelsen af [klager] er sket i

strid med forskelsbehandlingsloven.

…”

Ved skrivelse af 10. januar 2017 til indklagede har klagers faglige organisation anført

”…

I brev af d. 16. december 2016 spørges der til om der kan forventes rejst en sag fra [klagers faglige organisations] side eller ej.

[Klagers faglige organisation] er stadig i gang med at undersøge forskellige forhold i forbindelse med sagen, derfor forbeholder [klagers faglige organisation] sig stadig retten til at videreføre sagen.

”

Klager har derudover fremlagt korrespondance mellem klagers advokat og indklagede i perioden fra den 23. august 2017 til den 2. oktober 2017.

Ved e-mail af 2. oktober 2017 til indklagede har klagers advokat således oplyst

”…

Min klient fastholder sit krav og vi er uenige jeres fremlægning af sagen.

Jeg afventer pt.

et svar på min ansøgning om fri proces, hvorefter jeg forventer at anlægge sagen mod [indklagede].

…”

Klager har desuden fremlagt psykiatrisk speciallægeerklæring af 27. maj 2020, hvor af fremgår

”[Klager] er henvist af egen læge til undersøge og behandling siden november 2009.

Han blev udredt iht.

ICD-10 diagnosekriterierne for

F84.

5: Aspergers syndrom også kaldet autisme spectrumforst yrrelse).

F90.

0 ADHD, forstyrrelse af aktivitet og opmærksomhed/hyperkinetisk forstyrrelse.

F41.

1 generaliseret angst.

Angsten er især relateret til nye situationer, bekymringer for fremtiden og uventede forandringer.

Det er typisk, at patienter med Aspergers syndrom kan have comorbiditet til angst når deres livssituation er truet eller ændres.

[Klager] har grundlæggende et stationært neurokognitivt medfødt handicap med en kombination af ADHD med overvejende opmærksomhedsproblematik og med autisme spektrum forstyrrelse med Aspergers syndrom.

Tilstanden er livsvarig.

Han er velbegavet og veluddannet og han har intense særinteresser bl.a. idenfor hans faglige område.

Især opmærksomhedsproblematikken har været til stede, som har givet ham udfordringer ift.

skoletiden og ved indlæring, og det har kun været med megen selvdisciplin og pga.

grundlæggende god begavelse at [klager] har magtet at komme igennem skoletiden og uddannelse indenfor elektronikområdet.

Grundet sit handicap er han meget følsom for stress og bliver hurtigt overstimuleret af sanselige indtryk som bidrager til stress.

Har gennemført uddannelse og arbejde på fuld tid og normale vilkår, men har haft tilbagevendende depressive perioder og har modtaget medicinsk behandling herfor.

[Klager] har hele sit liv været en enspænder, har haft vanskeligt ved sociale samspil, har været optaget af særinteresser og rutiner.

Han har altid været meget sansefølsom, især lydfølsom, og har haft bedst i meget rolige og stille omgivelser og en-til-en kontakt med strukturerede forhold i hjemmet og især på arbejdspladsen.

Hans aspergers syndrom har givet ham en udpræget grad af koncentration og vedholdenhed til at gå i dybden med tekniske detaljer.

Den almindelige larmende arbejdsplads har været stressende og belastende for [klager], samtidig har [klager] været særdeles velanset og respekteret på sin arbejdsplads blandt sine kolleger.

[Klager] blev sygemeldt fra sit arbejde maj 2014 pga.

kraftig forværring i hans stress, og heraf følgende depression og angst, pga.

ændrede og stressende arbejdsforhold og rejseaktiviteter.

Var under hele perioden i behandling hos undertegnede ved regelmæssige konsultationer.

[Klagers] tilstand forbedres så meget at [kommunen] igangsætter en arbejdsprøvning i 2015.

[Klager] var positivt indstillet på at returnere til sin arbejdsplads som han var glad for.

Men havde også brug for skærmende forhold under arbejdet, begrænsede konkrete arbejdsopgaver, og fx.

en jobmentor med forståelse og kendskab til [Klagers] vanskeligheder som kunne hjælpe med at prioritere og sige fra overfor for mange arbejdsopgaver.

”

Klager fremsatte i klagen af 18. januar 2018 en påstand om betaling af en godtgørelse på 228.000 kr. svarende til 6 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at sagen skal genoptages.

Det er ikke korrekt, at der har været udvist retsfortabende passivitet i perioden 23. oktober 2015 til den 18. januar 2018.

Klager har efter Ligebehandlingsnævnets afgørelse været i kontakt med klagers faglige organisation og har i forbindelse med anmodningen om genoptagelse fremlagt kopi af øvrig korrespondance med indklagede i den mellemliggende periode.

Der har således været dialog med indklagede i sagen i perioden.

Hertil kommer, at klager på intet tidspunkt har forholdt sig passiv i sagen.

I forbindelse med sagens forberedelse forud for afgørelsen af 29. marts 2019, har klager desuden bemærket følgende vedrørende forskelsbehandling på grund af handicap

Klager gør gældende, at afskedigelsen er i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Ved arbejdsprøvningens start anerkendte indklagede ikke aftalen om

indholdet af arbejdsprøvningen, som derfor aldrig blev ført helt ud i livet

trods flere forsøg fra kommunens side.

Klager fortsatte arbejdsprøvningen med diverse ad-hoc opgaver, indtil den blev sat i bero og der blev aftalt et evalueringsmøde med virksomheden den 17. august 2015.

Klager har i hele forløbet fulgt jobcentrets anvisninger.

Forud for det planlagte evalueringsmøde den 17. august 2015 blev

indklagede gjort bekendt med klagers diagnose i form af Aspergers

Syndrom.

Herefter aflyste indklagede mødet med jobcentret den 17. august 2015

og afskedigede klager den 26. august 2015.

Klager må på den baggrund anses at have påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af hans handicap.

Det påhviler herefter indklagede at bevise, at der ikke er sket forskelsbehandling.

Indklagedes oplysninger om, at klager har været i stand til at udføre arbejde af reparationsmæssig karakter under sin sygemelding, bestrides.

Den af indklagede fremlagte skrivelse fra virksomhed B dokumenterer

ikke indklagedes påstand herom, men relaterer sig udelukkende til, at

klager – inden sin sygemelding hos indklagede – i en weekend i maj

2014 hjalp virksomhed B med at udskifte nogle sikringer i nogle

styringer.

Klager fik ikke noget for denne reparation og klager har

hverken før eller siden denne episode haft kontakt til virksomhed B.

Det bestrides endvidere, at klager havde et særligt indrettet kontor, og

at klager har haft behov for særlige arbejdsvilkår i hele ansættelsesforløbet.

Det faktum, at indklagede beholdte klager, der var en højt kvalificeret

medarbejder igennem et sygeforløb på 15 måneder, og at indklagede

pludselig afskedigede klager kort tid efter at have modtaget

dokumenterede oplysninger om hans handicap, hvilket indklagede ikke

var vidende om forinden, og uden ønske om dialog indikerer en klar

overensstemmelse mellem, at oplysningen om klagers handicap fik

indklagede til at aflyse evalueringsmødet og derefter opsige klager.

Indklagede har derved handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Herudover har indklagede ikke overholdt aftalen med jobcentret om de

vedtagne tilpasningsforanstaltninger, herunder at opgaverne skulle være

ikke-kunde relaterede, hvilket var indklagedes eget ønske under mødet.

Indklagede havde således ikke opfyldt sine tilpasningsforanstaltninger

forinden afskedigelsen af klager.

En opfyldelse af tilpasningsforanstaltninger ville i denne sag ikke være en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede – ikke mindst henset til, at jobcentret også var inde over sagen for at støtte klager på bedste vis.

Indklagede gør gældende, at der ikke er grundlag for at genoptage sagen.

Det fastholdes, at klager har udvist retsfortabende passivitet.

Det fremgår af klagers fremsendte korrespondance, at der alene internt, siden kravet fra indklagedes side blev afvist, har været korrespondance mellem klager og dennes faglige organisation.

Indklagede fastholdt allerede tilbage i oktober 2015 opsigelsen over for klager og dennes faglige organisation.

Igen den 1. marts 2016 afviste indklagede at forlige sagen og dermed fastholdt opsigelsen over for klagers faglige organisation.

Det skete igen den 11. april 2016 over for klagers faglige organisation.

Indklagede modtog herefter intet fra klagers faglige organisation.

Indklagede rykkere flere gange for, hvorvidt sagen kunne forventes at fortsætte i retten, men modtog alene den 12. september svar fra klagers faglige organisation, hvoraf fremgår, at sagen ikke kan betragtes som afsluttet.

Dog modtog indklagede ikke nogen stævning eller lignende retsskridt, før nærværende sag indbringes for Ligebehandlingsnævnet.

Det skal yderligere bemærkes, at det fremgår af den nu medsendte korrespondance, at klagers faglige organisation allerede tilbage i januar 2017 afviste at føre sagen videre, idet klagers faglige organisation ikke mente, at der er sket brud på loven.

Det er således indklagedes holdning, at der netop fra klagers side er udvist retsfortabende passivitet derved, at der ikke siden indklagedes fastholdelse af opsigelsen er foretaget retslige skridt af nogen art overfor indklagede.

I forbindelse med sagens forberedelse forud for afgørelsen af 29. marts 2019, har indklagede desuden bemærket følgende vedrørende forskelsbehandling på grund af handicap

Indklagede gør gældende, at der ikke var tale om forskelsbehandling i

forbindelse med afskedigelsen.

Klagers fremstilling af sagens hændelsesforløb fremstår unuanceret, idet

klager alene har lagt til grund, at indklagede ikke fulgte arbejdsprøvningen og efter at være blevet gjort bekendt med klagers diagnose i form af Aspergers Syndrom, blot valgte at afskedige klager.

Det er ikke korrekt.

Det fremgår af de fremlagte korrespondancer mellem parterne fra 2014 og frem, at indklagede har taget hånd om klagers sygemelding og den situation, som klager befandt sig i.

Derudover fremgår det, at det var klager selv, som valgte at stoppe arbejdsprøvningen.

Indklagede har igennem hele ansættelsesforløbet taget hensyn til klagers sygdom og situation i det hele taget.

Klager har således ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af klagers handicap.

Indklagede bestrider ikke, at klager som sådan kan være beskyttet af lov om forskelsbehandling på grund af handicap.

Det afgørende efter loven er dog, om indklagede, forinden afskedigelsen, har foretaget rimelige foranstaltninger over for den klager.

Det er indklagedes opfattelse, at indklagede har foretaget rimelige tilpasningsforanstaltninger, idet indklagede under hele sygeforløbet har deltaget i en aktiv kommunikation med klager om dennes tilbagevenden på virksomheden, ligesom indklagede uden omsvøb i øvrigt valgte at lade klager starte op i et afklaringsforløb i virksomheden med henblik på at afklare klagers arbejdsevne.

Indklagede valgte desuden ikke blot diktere, hvad der skulle arbejdes med under arbejdsprøvningen, men gav mulighed for både procedure, reparationsarbejde og øvrige forefaldende arbejdsområder.

Indklagede har således stillet en bred vifte af muligheder op for et afklaringsforløb over for klager, så afklaringsforløbet blev så bredt funderet som muligt.

Indklagede valgte derved at imødekomme klager hele vejen under

sygdomsforløbet.

Indklagede har således under hele forløbet udvist opbakning til klagers situation og sygdom.

Indklagede har desuden under hele sygdomsforløbet forsøgt at tilrette såvel arbejdet og ikke mindst hele virksomheden, idet det bemærkes, at sygeperioden har varet i over et år.

Det er klager selv, der valgte ikke at gennemføre eller på anden måde forsøge at arbejde ud fra den plan, som var lagt.

Det forhold, at der blev aftalt et arbejdsprøvningsforløb mellem indklagede og klager er ikke ensbetydende med, at arbejdsprøvningsforløbets indhold skulle planlægges udelukkende efter klagers holdning til det.

Klager har tilsyneladende den holdning, at arbejdsprøvningen, som startede den 22. juni 2015, ikke svarede til det som blev aftalt på mødet den 6. marts 2015 mellem klager, indklagede og jobcentret.

Omvendt har indklagede den holdning, at det netop blev aftalt, at klager ligeledes skulle forestå andre arbejdsopgaver.

Det er vigtigt at forholde sig til, at indklagede for det første har forståelse for klagers sygdom, og for det andet valgte at indgå i dialog om og accepterede at et arbejdsprøvningsforløb op.

Det er alene klagers egne forhold, der er årsag til, at arbejdsprøvningen blev stoppet, idet klager åbenbart har en konkret holdning til, hvad arbejdsprøvningen skulle indeholde.

Klager har desuden under sygdomsforløbet ved indklagede valgt at arbejde ved siden af hos en anden virksomhed.

Et arbejde der netop også omhandlede reparationsopgaver hjemme i klagers eget værksted.

Det forekommer derfor uforståeligt, at klager således ikke mente, han var i stand til at gennemføre og arbejde med reparationsopgaver hos indklagede.

Indklagede har som følge af dels sygedomsforløbet og ikke mindst selve

arbejdsprøvningen foretaget særlige foranstaltninger over for klager for

netop at undersøge, om det var muligt for klager at fortsætte i virksomheden.

Derfor er afskedigelsen ikke i strid med lov om forskelsbehandlingsloven og berettiger derfor heller ikke klager til en godtgørelse.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Genoptagelse

Det fremgår af lov om Ligebehandlingsnævnet, at nævnet kan bestemme, at en sag, hvori der er truffet afgørelse, skal genoptages, hvis særlige grunde taler for det.

Der kan for eksempel ske genoptagelse, hvis der fremkommer nye oplysninger af betydning for sagen, når disse oplysninger ikke har kunnet fremlægges forud for eller under behandlingen af sagen.

Ud over bestemmelsen om genoptagelse i lov om Ligebehandlingsnævnet skal det vurderes, hvorvidt sagen kan genoptages efter de almindelige forvaltningsretlige regler om genoptagelse på ulovbestemt grundlag.

Det følger heraf, at en sag kan genoptages, hvis der kommer nye oplysninger af så væsentlig betydning, at der er en vis sandsynlighed for, at sagen ville have fået et andet resultat, hvis myndigheden havde haft oplysningerne i forbindelse med den oprindelige afgørelse.

En sag kan også genoptages, hvis der sker en væsentlig ændring med tilbagevirkende kraft af de retlige forhold, som den oprindelige afgørelse blev afgjort efter, eller hvis myndigheden i forbindelse med en tidligere afgørelse har begået væsentlige sagsbehandlingsfejl.

Klager har i forbindelse med anmodningen om genoptagelse fremlagt korrespondance mellem klagers faglige organisation og indklagede i perioden fra den 8. februar 2016 til 16. december 2016, samt korrespondance mellem indklagede og klagers advokat i perioden fra den 23. august 2017 til den 2. oktober 2017.

Nævnet vurderer, at de fremlagte oplysninger udgør oplysninger af så væsentlig betydning, at der er en vis sandsynlighed for, at sagen ville have fået et andet resultat, hvis nævnet havde haft oplysningerne i forbindelse med den oprindelige afgørelse af sagen.

Nævnet genoptager derfor sagen.

Passivitet

Det er nævnets vurdering, at der efter de af klager fremlagte nye oplysninger, jf. ovenfor, ikke er grundlag for at fastholde nævnets afgørelse af 29. marts 2019 om, at klager har udvist retsfortabende passivitet og dermed har fortabt et eventuelt krav som følge af påstået ulovlig

forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet har herved lagt vægt på, at det fremgår af de nye oplysninger i sagen, at klager overfor indklagede løbende har gjort krav gældende efter forskelsbehandlingsloven i perioden mellem afskedigelsen og til sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Klager har således ifølge den fremlagte korrespondance senest ved e-mail af 2. oktober 2017 fra klagers advokat til indklagedes advokat taget forbehold for retslige skridt og fastholdt sit krav.

Klagen blev herefter indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 18. januar 2018.

Nævnet ændrer derfor afgørelsen af 29. marts 2019, således at der ikke er udvist retsfortabende passivitet.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Det fremgår af udtalelserne fra klagers behandlende psykiater af henholdsvis 27. september 2013 og 27. maj 2020, at klager er diagnosticeret med et stationært neurokognitivt medfødt handicap med en kombination af ADHD med overvejende opmærksomhedsproblematik og med autisme spektrum forstyrrelse med Aspergers syndrom.

Tilstanden beskrives som livsvarig.

Grundet sit handicap beskrives klager som meget følsom for stress og med skånehensyn i form af bl.a. skærmende forhold under arbejdet samt begrænsede konkrete arbejdsopgaver.

Klager blev sygemeldt i maj 2014 på grund af stress.

Han genoptog arbejdet på nedsat tid i marts 2015, men måtte sygemelde sig igen på fuld tid fra den 19. juli 2015 frem til afskedigelsen den 26. august 2015.

Efter indholdet af de fremlagte speciallægeerklæringer vurderer nævnet, at det er godtgjort, at klagers diagnose havde medført langvarige begrænsninger, som hindrede ham i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Klager havde derfor på afskedigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Påvisning af faktiske omstændigheder

Klager skal påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager blev ifølge brevet af 26. august 2015 afskediget med henvisning til, at indklagede så sig nødsaget til at finde en alternativ fuldtids arbejdskraft for at få arbejdsopgaverne udfyldt på tilfredsstillende vis.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hans handicap – og hans fravær som følge heraf – blev tillagt betydning ved beslutningen om at afskedige ham.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Indklagede har overfor nævnet i forbindelse med sagens forberedelse oplyst, at indklagede var bekendt med klagers helbredsmæssige situation til trods for, at indklagede ikke kendte selve diagnosen.

I marts 2015 indgik klager en aftale med indklagede om at arbejde på nedsat tid.

Ved e-mail af 14. august 2015 modtog indklagede desuden speciallægeerklæring af 27. september 2013, hvoraf klagers diagnose og skånehensyn fremgik.

Nævnet vurderer herefter, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Klager var fuldtidssygemeldt fra maj 2014, hvorefter han i marts 2015 genoptog arbejdet på nedsat tid som led i en arbejdsprøvning.

Han fultidssygemeldte sig ved e-mail af 19. juli 2015.

Nævnet vurderer, at indklagede har bevist, at klager på afskedigelsestidspunktet ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling, og at dette ikke ville ændre sig inden for rimelig tid.

Henset til klagers samlede sygeforløb og de meget vage angivelser af klagers muligheder for at vende tilbage til arbejdet, som forelå på afskedigelsestidspunktet, havde indklagede som led i sin tilpasningsforpligtelse ikke pligt til at afvente yderligere afklaring af klagers helbredsmæssige situation, inden indklagede påbegyndte en afskedigelsesprocedure.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<19-49667>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 8, nævnets afvisning af klagen

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 10 om genoptagelse

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7a om delt bevisbyrde