Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 19-43347

En kvinde tiltrådte den 20. august 2018 en fuldtidsstilling som socialrådgiver ved en virksomhed.

Kvinden led af en kronisk ryglidelse.

Ved brev af 13. juni 2019 fik kvinden en advarsel for forhøjet fravær.

Den 30. august 2019 blev kvinden afskediget som følge af for meget fravær.

Der var for nævnet tvivl om karakteren af kvindens funktionsnedsættelse og dennes betydning for udførelsen af arbejdsopgaverne i ansættelsesforholdet som socialrådgiver.

Det var således uklart om kvindens funktionsnedsættelse udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Parterne var uenige om, hvorvidt virksomheden var gjort bekendt med kvindens mulige handicap forud for advarslen begrundet i sygefravær og i øvrigt.

Disse spørgsmål var af væsentlig betydning for sagens afgørelse og krævede bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en socialrådgiver.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager blev den 26. januar 2018 af sin bopælskommune bevilliget støtte til køb af bil med automatgear.

Der blev i afgørelsen lagt vægt på, at klager havde en betydelig nedsat funktionsevne efter et trafikuheld.

En speciallæge konkluderede den 20. marts 2018 følgende i relation til klagers mulighed for at påtage sig et studiejob som følge af hendes helbredstilstand

” Konklusion

Klienten har fortsat lette til moderate nakke-/skulder- og lænderyggener efter traumet i sin tid.

Lænderyggenerne

er utvivlsomt udtryk for forværring af gennem flere år bestående tendens til venstresidige lumbago-ischiasgener.

Disse samlede smertemén er arbejdshæmmende for daglige, hjemlige gøremål, men anses ikke at være erhvervshindrende inden for ethvert arbejdsområde.

Med de aktuelle - og gennem 2½ år varende - uændrede smertemén kan tilstanden bedømmes som varig og stationær.

Jeg mener imidlertid ikke at generne er erhvervshindrende inden for alle erhverv og klienten kan efter min vurdering - da hun ikke har pådraget sig kognitive vanskeligheder efter tilskadekomsten - sagtens

påtage sig studiejob, der ikke er forbundet med fysiske arbejdsbelastninger for nakke, skuldre og lænderyg.

”

Efter endt uddannelse tiltrådte klager den 20. august 2018 en fuldtidsstilling som socialrådgiver ved den indklagede virksomhed.

Virksomheden var organiseret med en struktur med to søjler – en socialfaglig og en socialpædagogisk.

Klager var ansat til at udføre opgaver inden for den socialfaglige søjle.

Arbejdstiden var tilrettelagt i tidsrummet mandag-fredag fra kl.

8-16.

Den 5. maj 2019 sygemeldte klager sig til direktøren for indklagede med følgende begrundelse

”Hey, bliver nød til at smide en sygemelding for næste uge.

Er max presset og kan kun lige holde hovedet ovenvande.

Min krop er i gang med nedsmeltning og jeg bliver nød til at passe på mig selv og mine lige nu og kan derfor ikke også være der for jer.

…”

Indklagede har for nævnet oplyst, at klager oplyste, at hendes sygemelding skyldtes stress som følge af hendes søns sygdom.

Den 10. maj 2019 havde klager og direktøren følgende sms-korrespondance

[Klager]: ”Er du på [Institution] i næste uge ?

Tænker jeg

ville prøve at komme tirsdag og ville gerne snakke med dig.

Jeg er ikke sikker på at kunne være tilbage på

fuldtid i næste uge men vil gerne tilbage i et antal jeg kan overskue lige nu.

”

[Direktør]: ”Det gør vi ikke hos os.

Jeg vil gerne

bede om en lægeerklæring snarest”

Klager har oplyst, at indklagede i maj 2019 mundtligt fik oplysning om hendes funktionsbegrænsninger.

Hun meddelte dette i forlængelse af, at den daglige leder forventede, at hun skulle deltage i flere praktiske opgaver.

Indklagede var også bekendt med, at klager havde en handicapbil.

Indklagede bestrider, at klager oplyste om sit handicap i maj 2019.

Med virkning fra den 1. juni 2019 fik klager en ny ansættelseskontrakt, da de to søjler i organisationen blev sammenlagt som følge af en omstrukturering.

Ved brev af 13. juni 2019 fik klager en advarsel med følgende ordlyd

” Advarsel

Der meddeles dig hermed en skriftlig advarsel.

Advarslen er begrundet i, for meget fravær fra arbejdspladsen.

Du har gennem den sidste tid været fraværende fra arbejdet grundet sygdom, senest i perioderne

Mandag d. 06/05/2019 til tirsdag d. 14/05/2019

Lørdag d. 01/06/2019 til tirsdag d. 11/06/2019

Derfor må jeg indskærpe over for dig, at

Eks.

Dit fravær skal nedbringes

…”

Klager bestrider at have haft de i advarslen nævnte 17 sygedage.

Klager har for nævnet oplyst, at hun havde syv sygedage som følge af sit handicap, fire almindelige sygedage og fem omsorgsdage.

Den 21. juni 2019 skrev klager følgende til den daglige leder hos indklagede

”Kære [Daglig leder], Jeg har bedt [Direktør] om et møde i næste uge.

Det handler om at jeg i dag blev mødt med en diskriminerende kommentar af dig ift.

kørsel hvor jeg pga.

mit handicap/funktionsnedsættelse ikke kan køre i volvo'en men "kun" i min egen.

Jeg vil derfor rigtig gerne have skrevet særlige vilkår ind i min kontrakt så jeg kan fungere i den nye rolle og funktion på lige fod med andre så jeg ikke skal have sure opstød ift.

hvor problematisk jeg er fordi jeg ikke kan køre i "firmabilen".

Syntes det var en unødvendig nedværdigende og krænkende udtalelse du kom med.

Og det ser jeg helst bliver undgået i fremtiden.

Jeg blev oprindeligt ansat til en anden rolle og funktion hvor min funktionsnedsættelse ikke har haft betydning for udførelsen af mit arbejde.

Men for at forhindre fremtidige diskriminerende udtalelser og følelsen af at være utilstrækkelig pga mit handicap ift.

de nye roller og funktioner som du forventer vi skal have implementeret bliver vi nød til at finde en løsning på det.

”

Samme dag svarede den daglige leder

”Hej [Klager].

Fint du siger det.

Jeg skal beklage, hvis jeg har opført mig diskriminerende overfor dig.

Det var ikke min mening.

Jeg

er nysgerrig på, hvilket handicap du har?

Det er ikke noget jeg er blevet informeret om af [Direktør] og ej heller

noget du har uddybet for mig.

Du har kørt meget i denne uge og ja i din egen bil, fordi du som du selv siger ikke kan køre i den anden.

Det har været nødvendigt og det sætter jeg stor pris på.

Det besværliggør driften i huset, når der skal tages særhensyn til nogle medarbejdere, når vi har så meget transport med beboere ud af huset.

Det må jeg indrømme, men vi må jo

prøve at få det til at fungere.

…”

Klager uddybede den 22. juni 2019 over for den daglige leder sin funktionsbegrænsning

”…

Det har ikke været nødvendigt at snakke om særlige vilkår/hensyn ift min tidligere stilling.

Men med de nye arbejdsopgaver og ift dine forventer ser jeg det er

nødvendigt med en dialog omkring min funktionsnedsættelse.

Min lænderyg er ødelagt og jeg har kroniske smerter derfra, jeg har følelsesforstyrrelser i mine ben hvorfor jeg ikke kan gøre alm bil da dette forværrer mine smerter.

Jeg har gode og dårlige dage hvor på de dårlige er nødsaget til stærkt smertestillende for overhovedet at komme ud af sengen om morgen typisk når jeg har overbelastet lænderyggen (hvilket er uundgåeligt for mig) Jeg har derudover nogen gange problemer med at gå lange ture, hvor mit ben pludselig låser sig og der opstår stærke smerter og en fastlåsning af min ryg, dette er dog for det meste til at undgå, da det ofte kan mærkes i forvejen og derfor ved jeg, at det ikke er dagen hvor jeg skal løbe omkring og lege tagfat osv. Løb, tunge løft, støvsugning og lignende afholder jeg mig så vidt det er muligt fra.

Lange køreture øger smerten men det er håndterbart i "mindre" doser.

Min bil er bevilget af kommunen grundet min funktionsnedsættelse og med det formål at holde mig på arbejdsmarkedet og så jeg kan køre mere end 15 min.

ad gangen.

Derudover har jeg en ødelagt nakke og skulder som også giver smerter på daglig basis.

Så ja er noget ødelagt/handicappet ift mange forskellige adl aktiviteter men har fint kunne arbejde 37

timer i min "gamle" stilling og har også en forventning om det nok også skal fungere i den nye funktion.

Der er blot

nogle hensyn som vi bliver nød til at tale igennem.

…”

Indklagede har for nævnet oplyst, at der herefter blev lavet en særaftale om, at klager som følge af sin fysiske funktionsnedsættelse alene skulle køre i sin egen bil.

Klager har oplyst, at hun ikke kan genkende denne aftale.

Indklagede har tillige for nævnet oplyst, at klager som følge af sin funktionsnedsættelse blev indkaldt til et møde.

Her udtrykte klager, at hun alene havde behov for at køre i egen bil og i øvrigt var glad for døgnvagterne i stedet for vagter mellem kl.

8-16.

Klager bestrider dette og har oplyst, at hun ikke blev indkaldt til et møde.

Den 28. juni 2019 havde klager og direktøren følgende sms-korrespondance

[Klager]: ”Når du møder ind på [institution] i aften.

Vil du så se på hvad du vil tilbyde mig i løn ?

?

Du sagde til mig at jeg ikke skulle ligge i bunden af lønninger ift de nyansattes lønninger, det var ikke rimeligt….

.

så tænker ikke at det [Daglig leder] har skrevet med 30.000 hænger sammen med det ?

?

Hvad er jeg værd ift.

de andre medarbejdere på [Institution] ?

Vi kan lige snakkes ved senere så vi kan få styr på det sidste ift den kontrakt.

Og sender dig en kopi af min lægerapport angående min funktionsnedsættelse som [Daglig leder] sagde du ville have [smiley]”

[Direktør]: ”Nej jeg vil da ik [smiley] jeg vil sove”

Den 2. juli 2019 havde klager og den daglige leder følgende sms-korrespondance

[Klager]: ”Laver du min kontrakt klar også ?

”

[Daglig Leder]: ”Ja blev du og [Direktør] enige om

løn?

”

[Klager]: ”Yes 31.500”

[Daglig Leder]: ”[Direktør] laver selv kontrakten har

han lige sagt.

”

Klager var sygemeldt den 17. og 18. august 2019.

Den 26. august 2019 sygemeldte klager sig som følge af rygproblemer.

Den 30. august 2019 fik klager oplyst af sin daglige leder, at kontrakten ikke kom på plads, hvorfor klager ikke fik en lønforhøjelse pr. 30. august 2019.

Herefter skrev klager samme dag til direktøren om sine lønforhold

”Kære [Direktør]

Er det korrekt forstået at du ikke påtænker at

overholde den mundtlige aftale vi lavede om

lønforhøjelse til 31.500 første gang til udbetaling

d.30/8 ?

Du skulle sørge for ny kontrakt ift den aftale

og som [Daglig leder] udlægger den så har du specifikt sagt at hun ikke måtte udfærdige den.

Og du har ikke haft

tid til at få styr på den del hvorfor jeg har været tålmodig med at få den da jeg stolede på dig og den aftale vi indgik ville blive overholdt.

Jeg har dags dato derfor spurgt ind til hvorfor jeg ikke har fået udbetalt den løn vi aftalte hvor [Daglig leder] meddeler mig at du skulle have sagt at vi ikke har aftalt noget?

?

?

…”

Samme dag blev klager afskediget med følgende begrundelse

”Opsigelsen er grundet i for meget fravær.

”

Som svar på afskedigelsen skrev klager følgende til direktøren

”Havde set den komme så det skal du ikke være ked af.

Men du burde være ked af den måde du behandler dit

personale på og tænke over det i fremtiden.

Jeg påtænker ikke at starte bål og brand ligesom andre forurettede

tidligere medarbejde af [Indklagede] .

.

.

.

men har en forventning om at ens chef/direktør overholder mundtlige aftaler og derfor sørger for at udbetale den løn der bliver indgået aftale om.

…”

Den 2. september 2019 skrev den daglige leder til klager, at hun ikke forventede, at klager mødte på arbejde.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 4. september 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 283.500 kr. svarende til 9 måneders løn.

Den 27. september 2019 udfyldte klagers læge følgende mulighedserklæring

”…

Pt.

er kendt med fysisk begrænsning pga.

kroniske ryglidelse.

Arbejdsgiveren har tilrettelagt opgaver som er rygbelastende.

Pt.

har henvendt sig til arbejdsgiver mhp.

ændring af arbejds vilkår, disse blev afvist.

Pt.

blev henvist af

arbejdsgiveren til at udføre rygbelastende opgaver, uden mulighed for arbejds ændring.

Pt.

er derfor sygemeldt fra på en arbejdsplads.

Pt.

er raskmeldt til alle ikke rygbelastende erhverv.

…

Sygemeldt på ubestemt tid fra al rygbelastende opgaver.

…”

Samme dag blev der afholdt et møde mellem klager og indklagede.

Klager har for nævnet fremlagt en lydoptagelse samt en transskribering heraf.

Om særaftalen om klagers brug af egen bil fremgår følgende

”…

[Direktør]: ”Jeg ved ikke om du vil have det med [Klager], en kopi af det her….

.

Der laves særaftale med medarbejder

pga sin fysiske funktionsnedsættelse kan køre i sin bil med automatgear ved udførelsen af det socialfaglige arbejde”

…

[Klager]: ”hm hvad er det for et bilag”

[Direktør]: ”Det har du aldrig set”

[Klager]: ”Nej” ”Og det står heller i min kontrakt”

…

[Daglig leder]: ”Det jo det, den ændring der er blevet tilført din kontrakt som så aldrig blev underskrevet”

[Klager]: ”som jeg aldrig fik”

[Direktør]: ”Nej den har du ikke fået… fordi vi ikke har fået noget dokumentation, det har vi så nu”

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede overtrådte forskelsbehandlingsloven, idet indklagede ikke sørgede for, at klager kunne fortsætte med at udføre sit arbejde på trods af sit handicap.

Klager gør tillige gældende, at sagen er egnet til at blive behandlet ved Ligebehandlingsnævnet.

Efter indklagede fik kendskab til klagers begrænsninger sørgede indklagede for, via omstruktureringer i vagtrullet og arbejdsopgaverne, at klager ville ende med at blive afskediget.

Klager fik efter omstruktureringen arbejdsopgaver, der krævede fysisk belastning af hendes ryg, lange køreture og arbejdstid i form af døgnvagter, der ikke overholdte hviletidsbestemmelserne, samt en seng, der var dårlig for hendes ryg.

Ledelsen var ikke lydhør over for løsningsforslag.

Flere ansvarsområder, som klager kunne varetage uden begrænsninger, blev lagt over til en anden medarbejder, således at klager til sidst alene havde rygbelastende arbejdsopgaver.

Indklagede tilbød ingen tilpasningsforanstaltninger eller skånehensyn i forhold til den nye struktur.

Indklagede valgte bevidst ikke at sætte rammer op, som klager kunne arbejde i.

I maj 2019 anmodede klager om nedsat tid, men det blev afvist af indklagede.

Klagers daglige leder udtalte sig diskriminerende over for klager, men der blev ikke afholdt samtaler eller lignende herom.

Indklagede kunne i august 2019 have anmodet om en mulighedserklæring, hvorefter de kunne have iværksat tilpasningsforanstaltninger.

Klagers funktionsnedsættelse, de smerter den medførte og manglende tilpasningsforanstaltninger bidrog til sygemeldingen i august 2019.

Mulighedserklæringen blev først indhentet, da sagen var indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Dette tydede dermed på, at indklagede ikke havde til hensigt at foretage tilpasningsforanstaltninger for klager.

Klager så første gang særaftalen om brug af egen bil ved samtalen den 27. september 2019.

Klager gør gældende, at lydoptagelsen af mødet den 27. september 2019 var lovlig.

Indklagede påstår principalt, at sagen skal afvises.

Subsidiært skal indklagede frifindes.

Indklagede er et krisecenter, der støtter kvinder med socialfaglig og socialpædagogisk bistand.

Der er så store og væsentlige tvister mellem parterne om sagens faktiske forløb, at sagen ikke kan afgøres på betryggende vis uden vidneførelse.

Klagers gengivelse af forløbet bestrides på en lang række punkter.

Indklagede bestrider, at den daglige leder opførte sig diskriminerende eller krænkende over for klager.

Indklagede fik ikke før sagen for Ligebehandlingsnævnet oplysning om, at sagen drejede sig om andet end, at klager mente, at hun skulle have haft en lønforhøjelse.

Indklagede fik først kendskab til klagers handicap i juni 2019.

Inden den 21. juni 2019 havde klager ikke oplyst, at hun skulle have alvorlige rygproblemer og deraf følgende begrænsninger.

Klagers sygefravær havde intet med manglende tilpasningsforanstaltninger at gøre, og under alle omstændigheder var det helt udokumenteret, at sygefraværet skyldtes manglende iagttagelse af afhjælpningsforanstaltninger.

Klager har derfor ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager var forpligtet til at oplyse indklagede om hendes funktionsnedsættelse under henvisning til Helbredsoplysningslovens § 6.

Klager kunne således have været bortvist den 21. juni 2019.

På dette tidspunkt havde klager allerede modtaget en advarsel begrundet i for meget fravær.

På trods af anmodning herom indsendte klager aldrig nærmere lægelig dokumentation på hendes lidelse.

Indklagede undersøgte i samarbejde med klager hvilke tilpasningsforanstaltninger, der ville være relevante at indføre.

Indklagede indførte øjeblikkeligt en ordning, hvorefter klager kunne benytte egen bil til kørselsopgaver under hensyntagen til hende.

Indklagede var berettiget til at afvise klagers forslag om en deltidsraskmelding.

Der henvises til Højesteretsdom trykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2018 s.

822.

Indklagede var ikke bekendt med, at mødet den 27. september 2019 blev optaget.

Det gøres gældende, at klager ved den skjulte lydoptagelse handlede i strid med persondataforordningen og Databeskyttelsesloven.

Det fremgår implicit af Højesterets dom af 19. august 2019, Ugeskrift for Retsvæsen s.

3878, at databeskyttelseslovgivningen finder anvendelse på medarbejderes lydoptagelse af arbejdsgiver.

Det gøres gældende, at lydoptagelsen eller en hel eller delvis transskription heraf ikke kan bruges som bevis under sagen, og at indklagede og Ligebehandlingsnævnet i øvrigt ikke kan sikre sig, at transskriberingen er korrekt.

Der er indgivet klage til Datatilsynet over lydoptagelsen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Der er for nævnet tvivl om karakteren af klagers funktionsnedsættelse og dennes betydning for udførelsen af arbejdsopgaverne i ansættelsesforholdet som socialrådgiver.

Det er således uklart, om klagers funktionsnedsættelse udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Parterne er uenige om, hvorvidt indklagede var gjort bekendt med klagerens mulige handicap forud for advarslen begrundet i sygefravær og i øvrigt.

Disse spørgsmål er af væsentlig betydning for sagens afgørelse og kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foregå ved nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet kan derfor ikke behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<19-43347>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 8, om nævnets afvisning af klagen

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde