Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

J.nr. 19-21643

En gravid servicemedarbejder blev afskediget ved brev af 20. januar 2019.

Afskedigelsen var begrundet i misligholdelse, herunder at kvinden ofte kom for sent og ikke meldte fravær, når hun var syg.

Kvinden oplyste for nævnet, at virksomheden var bekendt med hendes graviditet på tidspunktet for afskedigelsen.

Virksomheden bestred, at de forud for afskedigelsen havde kendskab til, at kvinden var gravid.

Virksomheden fremlagde for nævnet en sms-korrespondance mellem kvinden og virksomheden forud for afskedigelsen.

Det fremgik blandt andet af korrespondancen, at kvinden den 4. januar 2019 ikke var mødt på arbejde.

Kvinden skrev til virksomheden, at hendes svigersøn havde konstateret, at stedet var rengjort.

Nævnet vurderede, at virksomheden havde løftet bevisbyrden for, at kvindens graviditet ikke indgik ved beslutningen om at afskedige hende.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelse under graviditet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som service medarbejder hos den indklagede virksomhed på deltid med virkning fra den 3. december 2017.

Indklagede har fremlagt et brev af 6. januar 2019.

Brevet er på tyrkisk.

Indklagede har oplyst, at brevet er en skriftlig advarsel til klager.

Klager har bestridt at have modtaget brevet.

Klager blev afskediget.

Afskedigelsesbrevet er dateret den 20. januar 2019.

Der er uenighed mellem parterne om, hvornår klager modtog afskedigelsen.

Det fremgår af afskedigelsen

” Afskedigelse på grund af misligholdelse.

Du har som ansat mod betaling påtaget dig at udføre et bestemt stykke arbejde.

Det betyder, at din arbejdsgiver har retten til at lede og fordele arbejdet og herunder at bestemme, hvilke retningslinjer, der gælder for arbejdet.

Da du gentagne gange har misligholdt retningslinjer, på trods af at du gentagende gange er blevet advaret, har du desværre ikke rettet dig efter retningslinjer.

Du er derfor afskediget.

Du har ikke overholdt følgende pligter:¬¬Du kommer ofte for sent.

Du melder ikke fravær på grund af sygdom…”

Den 1. marts 2019 rettede klagers partsrepræsentant henvendelse til indklagede.

Klagers partsrepræsentant oplyste, at klager bestred, at hun var kommet for sent eller havde undladt at melde sig syg.

Partsrepræsentanten bad i forlængelse heraf indklagede om at fremlægge dokumentation for påstandene.

Indklagede svarede den 4. marts 2019

¬”… Jeg har talrige dokumentationer, hvorfor det kan tage meget tid og dokumentere disse da det kræver lidt tolkearbejde samt beskrivelse, idet sms’er er på tyrkisk.

Jeg har nu taget nogen klip af dokumentationer som har liggende, med henblik på at dokumenterer at vi ikke bestider ligebehandlingslovens regler.

se vedhæftet som jeg har tolket til dansk.

[Klager] har været håbløs med møder tider og pludselig ferie eller andet uden og give besked.

Vi har givet hende en meget lang lunte for at følge aftalerne.

Vi har prøvet og bukke og accepterer hendes gentagne hendes forklaringer på hvorfor hun ikke er mødt men det går ikke længere.

Vi ønsker stabile ansatte der holder deres aftaler…

Vi har ligeledes flere dokumentationer på at hun ikke møder op uden og ringe til os eller skrive til os.

Dette har stået på cirka 8 måneder, med den opførsel af at hun er ligeglad med mødepligter og uden og give os besked på når hun rejser eller lægebesøg…”

Klagers partsrepræsentant skrev blandt andet den 2. april 2019

”… Da [Klager] er i Bulgarien, har hun aftalt ferien med [Indklagede].

Jeg kan så forstå, at din søn [Navn på søn] er i tvivl om, hvad I har aftalt, men det ændrer jo ikke på, at fraværet er aftalt med dig.

Hun afviser da også, at skulle have fået en advarsel efterfølgende…

Under alle omstændigheder tænker jeg, at der er en fejl i opsigelsen omkring datering.

Som jeg forstår det, modtager [Klager] opsigelsen den 25-02-2019, men den er dateret den 20-01-2019…”

Senere den 2. april 2019 skrev klagers partsrepræsentant

”Jeg opdager, at jeg har set forkert i forhold til opsigelsesdatoen.

¬[Klager] modtager den 01-02-2019…”

Indklagede svarede den samme dag, at klager modtog afskedigelsen den 20. januar 2020.

Klagers partsrepræsentant svarede ved mail af 8. april 2020.

I mailen stillede partsrepræsentanten krav om betaling af en godtgørelse på 87.120 kr. svarende til 9 måneders løn.

Den 9. april 2020 svarede indklagede blandt andet

¬”… Vores advarsler stammer helt fra 1. nov. 2018 som tidligere vedhæftet, hvilket vi ikke har været bekendt med hendes graviditet som de oplyser, ej hellere på det sidste da hun aldrig har dokumenteret noget for os eller oplyst…

Indklagede skrev blandt andet den 15. april 2020

”Med henblik på hendes ferie havde jeg aftalt med hende 1 uge ferie og ikke 3-4 uger.

Vi har Mundtligt givet hende advarsler gentagende gange og håbede på at hun rettede sig efter dette.

¬Vi har ligeledes givet hende en skriftlig advarsel den 06/01 – 19 pga.

hendes fravær den 07/01, årsagen til at vi bliver hård i vores retningslinjer og laver en skriftlig advarsel denne gang er fordi, uden at aftale med mig sender sin svigersøn på arbejde i stedet for hende selv, hvilket er strengt forbudt og direkte kontraktbrud…

Endvidere kan jeg oplyse at [Klager] modtager opsigelsen 20/01.

.

.

1 dag før hendes sidste arbejdsdag, den 3. februar skriver hun at hun gerne vil give os et tilbud på at arbejde få dage.

Hun har fortsat ikke forstået hun er opsagt…”

Indklagede oplyste desuden, at man afviste enhver form for krav.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 29. april 2019.

Klager fremsatte den 5. september 2019 en påstand om betaling af en godtgørelse på 87.120 kr.

Klager har fremlagt en kopi af sin vandrejournal, hvoraf fremgår, at klager den 12. december 2018 var gravid i uge 13 + 6.

Klager har desuden fremlagt en kopi af en sms-korrespondance.

Det fremgår blandt andet heraf, at klager sendte et billede af et aftalekort fra hospitalet til indklagede den 30. november 2018 kl.

15.18.

Indklagede svarede samme dag kl.

15.32

¬”Ok”

Indklagede har fremlagt en sms-korrespondance mellem klager og indklagede.

Sms-korrespondancen er på tyrkisk.

Indklagede har i forbindelse med sagen for nævnet oversat korrespondancen til dansk.

Klager og dennes partsrepræsentant har ikke bestridt indklagedes oversættelse af korrespondancen.

Det fremgår blandt andet af den danske oversættelse

Den 10. oktober 2018 ¬

Indklagede

”Hvornår vender du tilbage?

”

Klager

”Ved det ikke”

Indklagede

”Hvor er du?

”

Klager

”Lufthavnen”

Den 1. november 2018

Indklagede

”Det er nu to uger siden vi har ikke hørt noget fra dig?

”

Klager

¬”Hej jeg er ved at kigge på fly.

Jeg tager afsted i dag eller i morgen.

”

Den 5. november 2018

Indklagede:¬

”Kommer du på job?

”

Klager

”Om 2 timer er jeg hjemme i morgen starter jeg med at arbejde.

”

Den 30. november 2018

Indklagede

”Vi har hentet en rengøringsvikar i dag, fordi du ikke mødte og uden give os besked.

Du må ikke lade arbejdspladsen være uden bemanding.

Centerleder har heller ikke fået oplyst noget.

Jeg har sagt det til dig gentagne gange, jeg gider ikke og sige det mere”

Den 23. december 2018

Indklagede

”Du er ikke mødt som aftalt?

”

Klager

¬”Hej jeg er på vej.

”

Den 4. januar 2019

Indklagede

¬”Kommer du heller ikke på job i dag?

”

Klager

¬”Nej men dørene er åbne og området er rengjort.

”

Indklagede

¬”Er der rent mener du?

”

Klager

”Ja”

Indklagede

Har du selv set om der er rengjort?

¬

Klager

”Nej, men svigersøn har været der”

Den 6. januar 2019

Indklagede

¬Uden at meddele arbejdsgiver, sender du en fyr, for at åbne dørene og uden at meddele os, at du ikke kommer på arbejde.

Derudover var der overhovedet ikke gjort rent… Enten tager du det seriøst og passer dit arbejde og din arbejdstider eller skal du slet ikke komme mere.

Det er sidste advarsel.

”

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

¬Der er enighed om, at klager havde oplyst indklagede om, at hun var gravid.

Indklagede har kørt klager til læge, jordemoder og på hospitalet.

Indklagede har også tit ageret tolk for klager, så indklagede har været helt klar over klagers graviditet.

Det ses af den fremlagte sms-korrespondance af 30. november 2018, at indklagede kørte klager på hospitalet.

Da klagers partsrepræsentant rettede henvendelse til indklagede den 1. marts 2019, nævnte indklagede intet om, at graviditeten var ny information.

Såfremt indklagedes påstand om mangelfuld arbejdsindsats er korrekt, er det påfaldende, at indklagede ikke gav en advarsel for forholdende, men opsagde klager, når hun var gravid.

Klager afviser at have set den fremlagte advarsel.

Indklagede har ikke fået en kvittering for modtagelsen.

Nævnet bør derfor se bort fra advarslen.

Klagers partsrepræsentant har været i dialog med indklagede siden den 1. marts 2019, og indklagede har på intet tidspunkt fundet det relevant at fremlægge advarslen, selvom klagers partsrepræsentant siden første henvendelse til indklagede har bedt om dokumentation.

Indklagede gør gældende, at sagen bør afvises for nævnet.

Subsidiært at indklagede bør frifindes.

Klager var ansat som rengøringsassistent i hvilken forbindelse, der har været meddelt gentagne påtaler.

Påtalerne har været begrundet i, at klager ikke er mødt på arbejde, at hun har fået sin svigersøn til at udføre sit arbejde, samt har udført arbejdet dårligt.

Afskedigelsen er således begrundet i klagers mangelfulde arbejdsindsats.

Det bestrides, at klager havde oplyst indklagede om sin graviditet.

Indklagede var på afskedigelsestidspunktet ikke bekendt med, at klager var gravid.

Allerede af denne grund kan afskedigelsen ikke være begrundet i klagers graviditet.

Indklagede blev først efter afskedigelsen og klagers fagforenings indtrædelse i sagen bekendt med graviditeten.

Det fremgår ikke af den fremlagte sms-korrespondance af 30. november 2018, at indklagede kendte til graviditeten.

Det bemærkes, at det ikke fremgår af korrespondancen, at der var tale om et hospitalsbesøg i forbindelse med graviditet.

Indklagede har tidligere redegjort for at have hjulpet klager blandt andet i forbindelse med hospitalsbesøg og tolkning.

Klager har på intet tidspunkt gjorde indklagede opmærksom på, at der var tale om et hospitalsbesøg i forbindelse med graviditet.

Indklagede har ikke haft grund til at tro, at klagers ustabile og dårlige arbejdsindsats kunne være graviditetsbetinget, da den dårlige arbejdsindsats har præget hele ansættelsesforholdet.

Den mangelfulde arbejdsindsats er løbende blevet påtalt mundtligt og skriftligt af indklagede.

Der er ligeledes givet mundtlige og skriftlige advarsler gentagende gange.

Klager modtog den 6. januar 2019 en skriftlig advarsel på tyrkisk for at undgå misforståelser.

Det fastholdes, at klager har modtaget advarslen.

Klagen bør afvises, da der er uenighed mellem parterne om, hvorvidt indklagede var bekendt med klagers graviditet, og om hvorvidt klager har modtaget advarslen eller ej.

Såfremt nævnet ikke afviser sagen, gøres det gældende, at indklagede skal frifindes som følge af, at indklagede ikke var bekendt med graviditeten, og derfor ikke kan have lagt vægt herpå ved afskedigelsen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Der er mellem parterne uenighed om, hvornår klager modtog afskedigelsesbrevet af 20. januar 2019.

Der er dog ikke tvivl om, at klager var gravid på tidspunktet for afskedigelsen.

¬¬Det er herefter indklagede, der skal løfte bevisbyrden for, at graviditeten ikke indgik ved beslutningen om at afskedige klager.

Bedømmelsen af, om indklagede har løftet sin bevisbyrde, beror på en samlet vurdering, herunder af om indklagede på tidspunktet for afskedigelsen må antages at have haft kendskab til graviditeten.

Klager har oplyst, at indklagede har kørt hende til læge, jordemoder og hospitalet, samt ageret tolk for hende.

Derfor var indklagede efter klagers opfattelse bekendt med graviditeten.

¬Indklagede har bestridt, at man forud for afskedigelsen af klager havde kendskab til graviditeten.

Af afskedigelsesbrevet ses, at klager blev afskediget med henvisning til misligholdelse af indklagedes retningslinjer, herunder at hun ofte kom for sent, og at hun ikke orienterede indklagede om sit fravær fra arbejdet.

Af den oversatte sms-korrespondance mellem klager og indklagede ses blandt andet, at indklagede den 30. november 2018 skrev til klager, at man havde hentet en rengøringsvikar, fordi klager ikke var mødt på arbejde, og at hun ikke havde givet indklagede besked herom.

Indklagede skrev desuden, at klager ikke måtte forlade arbejdspladsen, så den var uden bemanding, og at man gentagne gange havde fortalt klager dette.

Det fremgår videre af korrespondancen, at klager den 4. januar 2019 ikke mødte på arbejde.

Klager skrev, at hendes svigersøn havde konstateret, at stedet var rengjort.

Indklagede har oplyst, at klager uden forudgående aftale herom sendte sin svigersøn på arbejde i stedet for selv at møde.

Rigtigheden heraf har støtte i den fremlagte sms-korrespondance.

Efter en samlet vurdering af oplysningerne i sagen er det nævnets vurdering, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at klagers graviditet hverken helt eller delvist indgik ved beslutningen om at afskedige klager.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

<19-21643>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

-

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde