Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

J.nr. 19-39361

En kvinde tiltrådte den 1. oktober 2007 en stilling som pædagog ved en kommune.

Den 2. januar 2018 anførte en gigtlæge, at kvinden led af rygsøjlegigt og leddegigt.

Den 6. september 2018 blev kvinden sygemeldt.

Ved brev af 31. januar 2019 blev kvinden afskediget som følge af, at kommunen vurderede, at kvindens skånebehov ikke var forenelige med et job som pædagog, idet dette var fysisk betinget.

Den seneste mulighedserklæring af 3. januar 2019 angav, at kvinden kunne starte på arbejde på nedsat tid, såfremt der blev iværksat relevante skånehensyn for at aflaste kroppens led.

Kommunen oplyste, at de havde undersøgt mulighederne for at fastholde kvinden med de relevante skånehensyn, men at dette ikke kunne lade sig gøre, da kvinden ikke var kompetent, egnet og disponibel.

Nævnet vurderede, at kommunen ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at kvinden ikke var kompetent, egnet og disponibel eller, at det ikke var muligt at beholde kvinden i en stilling som pædagog i kommunen ved en rimelig tilpasning af hendes arbejdsvilkår.

Kommunen undersøgte eller afprøvede således ikke konkret, om kvinden fortsat kunne varetage arbejdsfunktioner som pædagog med relevante tilpasningsforanstaltninger, inden hun blev afskediget.

Kommunen afprøvede heller ikke tiltag, som anbefalet af kvindens læge i mulighedserklæringen af 3. januar 2019.

Kvinden fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse svarende til omkring 12 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en pædagog.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 385.000 kr. med procesrente fra den 14. august 2019, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Den 1. oktober 2007 tiltrådte klager en stilling som pædagog ved en institution i den indklagede kommune.

Den ugentlige arbejdstid udgjorde 32 timer.

Den 23. juni 2015 var klager til læge som følge af ledsmerter og øget træthed.

Den 19. august 2016 blev følgende anført i klagers journal om hendes diagnose

”…

Kendt med seronegativ polyartit.

Diagnose 2015.

Specifik årsag ikke fundet.

Derfor er klassificeret som en negativ rheumatoid artrit.

Co-morbiditet i form af diabetes mellitus.

Har ofte smerter i venstre håndled og tommelfingres grundled.

Smerter i fodled og igangsætningsbesvær.

Smerter i lænd og nakke.

Besvær med at gå ned i knæ og ligge på knæ.

Er træt og øm i leddene efter en arbejdsdag.

…”

Den 6. december 2016 blev følgende anført i klagers journal om hendes helbredstilstand

”…

Klager over "ømhed i hele kroppen" - Ømmer sig bare kæresten vil give et klem.

Er specielt øm i overarme og lår, ingen tindinge- el tygge ømhed, ingen synsforstyrrelser.

Uændret tendens til smerter i fodled, ryg og lænd.

og igangsætningsbesvær.

Fortsat gener fra venstre tommel - specielt øm på indersiden af tommelfingeren.

Angivelig ingen nye ledhævelser,

Går ofte meget tidligt i seng fordi hun øm og træt efter arbejdsdag på fuld tid i børnehave.

…”

I en statusattest af 2. januar 2018 anførte en gigtlæge om klagers helbred

”…

Har diagnosen seropositiv polyartrit samt spondylaitropati, som hun normalt kontrolleres for i [By].

Mhp.

diagnosen har hun inflammatorisk ledlidelse i både perifere led og aksiale led i både små og store led samt i rygsøjlen.

En kombination ar rygsøjlegigt og leddegigt.

MR-skanning af rygsøjlen viser at hun også har slidgigt i denne - dvs. både degenerative og inflammatoriske

forandringer i ryggen.

…

Det kan ikke forventes, at hun bliver helt smertefri, men med skånehensyn mhp.

ryg og lænd, vil patienten kunne komme tilbage på arbejdsmarkedet bortset fra et fysisk belastende arbejde.

…”

Den 3. september 2018 konstaterede sygehuset, at klagers tilstand var kronisk og stationær.

Den 6. september 2018 blev klager sygemeldt.

Den 19. september 2018 blev der afholdt sygefraværssamtale mellem klager, indklagede og klagers bopælskommune.

På mødet meddelte klager, at hun i første omgang var sygemeldt i fire uger.

I attest til sygedagpengeopfølgning af 20. september 2018 blev følgende anført om klagers mulighed for at vende tilbage til arbejde

”…

Når patienten vender tilbage i arbejde forventes der behov for nedsat timetal.

…

…

Der forventes behov for skånehensyn således at belastning af ryg, skuldre, knæ- led generelt - undgåes.

…

…

Varigt

…

…

Det er usikkert om patienten vil kunne genoptage nuværende arbejde på fuld tid.

…

…

Bliver patienten i stand til at genoptage sit hidtidige arbejde om 4-6 uger forventes det initialt at være få timer dagligt, de to dage hun ikke skal træne eller på kursus og med gradvis øgning i timetal afhængigt af hendes tilstand.

…

…

Når patienten vender tilbage i arbejde forventes der behov for nedsat timetal.

Eventuelt tilrettelagt så timerne lægges primært om formiddagen, hvor patienten har færrest smerter.

Behov for liggende hvile ½ time 5 gange i løbet af dagen.

”

Den 28. september 2018 blev der afholdt møde mellem klager, indklagede og klagers bopælskommune om klagers arbejdsforhold.

Følgende fremgår af referatet

”Træningen er hård og det var været for hurtigt og for meget.

Søvn er dårligere igen.

For meget intensitet i træningen v [Navn].

…

Vigtigt at hvile min.

de 3 gange dagligt.

…

[Klager] tænker længere sygemelding, derefter mulig praktik tirsdage/torsdage.

…

Der tales om ekstern praktik fordi daginst verdenen byder på de udfordringer som [Klager] har som skånehensyn.

…”

Den 22. november 2018 blev der afholdt en tjenstlig samtale, hvorfra følgende fremgår af referatet

”[Klager] er indkaldt til tjenstlig samtale med henblik på at drøfte mulighederne for tilbagevenden til jobbet efter længerevarende sygdom.

[Klager] har i mange år haft leddegigt.

[Leders] opfattelse er, at der er taget de hensyn til [Klager], som man kunne, men [Klager] selv mener ikke, der er blevet taget særlige hensyn til hende.

Hun har bare arbejdet som hun altid har gjort.

Sygdommen blev dog til sidst så slem, at hun har været sygemeldt siden den 6. september 2018.

…

Direkte adspurgt, hvad [Klager] selv tænker om fremtiden siger hun, at hun jo ikke kan vide, om hun ville kunne arbejde på nedsat tid, men at hun også godt ved, at det er et stort sats at tage, fordi der er usikkerhed om de skånehensyne, hun har behov for, lader sig gøre i en daginstitution.

Hun har efterhånden erkendt, at hun ikke kan alt det, hun gerne vil.

…

Da [Klager] fortsat har det skidt, og da udsigterne til at hun kan vende tilbage til jobbet i [Institutionen] er meget usikre og langsigtede, ser [Leder] sig nødsaget til at indlede en afskedigelsessag.

Dette af hensyn til driften af institutionen og børnenes hverdag.

…”

Samme dag blev klager påtænkt afskediget.

Den 13. december 2018 forhandlede klagers faglige organisation med den indklagede kommune om afskedigelsen af klager.

Af uenighedsreferatet fremgår følgende

”…

-Det skal præciseres at [Faglig organisation] mener at [Klager] er disponibel til selvstændigt og uden assistance at varetage flere og væsentlige opgaver som pædagog bl.a.

At planlægge og arrangere aktiviteter

At deltage i aktiviteter med børn der ikke er fysisk krævende

At lave observationer og planlægge pædagogiske tiltag ud fra disse.

At lave yderligere skriftlige arbejdsopgaver

At deltage i forældremøder

At deltage i samarbejdsmøder

At deltage i personalemøder

At udføre administrative opgaver

At have vejlederfunktioner.

…

Til forhandlingen gøres opmærksom på, at [Indklagede], jf. Lov om forskelsbehandling, er forpligtiget til også at undersøge muligheden for omplacering til jobs hvor relevante skånehensyn i højere grad kan tilgodeses, og hvor de nævnte disponible arbejdsopgaver kan bringes i spil.

Og her nævnes f.eks

Job som pædagog i Skole eller SFO

Job som pædagog indenfor voksen/handicap (det psykiske område)

Job administrativ medarbejder i dagplejen.

…

Vi [Indklagede] er imidlertid af den opfattelse, at det ikke siden september 2018 har været muligt at afprøve

tilpasningsforanstaltninger, idet [Klager] ikke har været disponibel.

…

Ser vi på [Klagers] skånebehov, er det vores vurdering, at disse ikke er forenelige med et job i en børnehave.

Vi har ved vores vurdering bl.a. lagt vægt på lægeerklæring af 20. september 2018 hvoraf det fremgår, at der er behov for skånehensyn således at belastning af ryg, skuldre, knæ - led generelt -undgås.

Derudover fremgår det, at [Klager] har behov for liggende hvile 1/2 time 5 gange dagligt.

Dette lader sig ikke gøre i institutionen.

Da arbejdet som pædagog i en børnehave er fysisk betinget, mener vi ikke, det er muligt for [Klager] at udføre størstedelen af sine opgaver med de skånebehov hun har.

…

Det har ikke været afprøvet, om [Klager] ville kunne arbejde på nedsat tid.

Vores vurdering er dog -

nedsat tid eller ej - at [Klager] fortsat har behov for de angivne skånehensyn, og at det ikke vil være foreneligt med arbejdet i en daginstitution.

Denne vurdering bakkes op af [Klagers] sagsbehandlere på Jobcenteret.

De mener [Klager] vil komme til at ødelægge sig selv helt, hvis hun fortsætter i samme branche (også på deltid), fordi hun på grund af sin pligtopfyldenhed ikke formår at sige fra og bede om hjælp i tide.

…

Vi mener derfor en tilpasningsforpligtelse gående ud på nedsat tid til ca. 20 timer i den konkrete situation ikke er en rimelig foranstaltning, idet den vil være byrdefuld for institutionen.

Dette begrundes mere konkret med strukturen i institutionen, der er bygget op med 2 medarbejdere pr. børnehavegruppe.

En stilling kan ikke deles op i to, da det dels vil det være svært at rekruttere en kompetent pædagog til de resterende 17 timer ugentligt, og dels vil have negativ betydning for den pædagogiske kvalitet og relationsarbejdet med børn og forældre.

I forhold til spørgsmålet om personlig assistance ser vi heller ikke dette som en mulighed.

Dels fordi det ikke kun er en afgrænset del af arbejdet, [Klager] har behov for assistance til - det vil mere eller mindre være al arbejde.

…

… ¬[…] jobbet som pædagog består også af mange andre ting, og det administrative/stillestående arbejde kan ikke udskilles til noget særskilt, men flyder i dagligdagen sammen med de øvrige og mere fysisk krævende pædagogopgaver.

…”

Efter mødet besluttede indklagede at indhente nye lægelige oplysninger på klager.

Den 13. december 2018 skrev bopælskommunens fastholdelseskonsulent følgende til indklagede

”…

Det er ganske rigtigt, at vi drøftede muligheden for personlig assistance ordning.

Det er min faglige vurdering, at [Klager] vil skulle have hjælp til hovedparten af hendes arbejdsopgaver grundet hendes skånebehov.

Det er min faglige vurdering, at der ville være behov for mere assistance, end det maksimalt er muligt at bevilge jævnfør reglerne.

Hvorfor det er min faglige vurdering, at [Klagers]

heldbred på mødetidspunkt ikke var foreneligt med jobbet som pædagog.

Egen læge fraråder belastning af ryg, skuldre, knæ og led generelt grundet [Klagers] leddegigt.

Egen læge er ligeledes usikker på, hvorvidt [Klager] vil kunne arbejde på fuld tid uafhængigt af erhverv, hvorfor vi på mødet aftalte at iværksætte en ekstern praktik for afprøvning i et job, hvor skånebehovene kunne tilgodeses.

…”

Som følge af indklagedes ønske om at indhente nye lægelige oplysninger på klager udfyldte klagers læge den 3. januar 2019 en mulighedserklæring, hvori følgende blev anført

”…

Patienten oplyser at mulighedserklæringen ikke er udfyldt i samarbejde med patienten.

Undertegnede kan ikke ud fra mulighedserklæringens side 1 punkt 6 tage stilling til om forslag til ændringer i arbejdsfunktioner er forsvarlige i forhold til patientens helbred, da der ikke i punkt 6 fremgår forslag til ændringer i arbejdsfunktioner.

Som patienten beskriver nuværende arbejdsfunktioner er disse ikke forsvarlige i forhold til hendes helbred.

Patienten forventes at kunne arbejde på nedsat tid og med relevante skånehensyn i forhold til at aflaste kroppens led, herunder ryg, knæ, skuldre og nakke.

…

Såfremt relevante skånehensyn kan iværksættes vurderes patienten at kunne starte i arbejde på nedsat tid.

Behovet for skånehensyn skønnes varigt.

”

Den 10. januar 2019 blev klager på ny påtænkt afskediget.

Følgende fremgår om begrundelsen

”Efter indhentet mulighedserklæring påtænker [Indklagede] fortsat at afskedige dig, da det pga.

sygdom vurderes ikke at være realistisk, at du fremover kan varetage dine arbejdsopgaver som pædagog.

Som begrundelse henvises i det hele til vores bemærkninger i uenighedsreferat af 11. december 2018

(vedlagt som bilag).

Hertil kan det supplerende bemærkes

Det fremgår af lægeerklæringen af 3. janaur 2019, at mulighedserklæringen ikke er udfyldt i samarbejde

med patienten.

Hertil kan bemærkes, at du udfyldte lægeerklæringen sammen med din leder, og at I efter vores opfattelse var enige om indholdet af denne til og med pkt. 5.

For så vidt angår pkt. 6 gav du udtryk for, at du ikke mente, det var korrekt, at opstille de angivne spørgsmål, da der i erklæringen er lagt op til at man skal komme med forslag til, hvordan jobbet bedst udføres fremover.

Vores opfattelse er imidlertid, at pkt. 6 godt kan bruges til at stille lægen konkrete spørgsmål, og dette gøres også i større omfang i praksis.

Af mulighedserklæringen fremgår det videre, at arbejdsforholdene ikke skønnes forsvarlige i sin

nuværende form.

Lægen vurderer, at du med de rette skånehensyn kan vende tilbage på nedsat tid.

Lægen angiver, at du har behov for at aflaste kroppens led, herunder ryg, knæ, skuldre og nakke.

(nedenfor betegnet som ledbelastende).

Skånehensynene er varige.

…

Det er korrekt, at der ikke i din situation er forsøgt nedsat tid, men som lægen også angiver i erklæringen kan nedsat tid ikke stå alene.

Udover nedsat tid skal der tages de relevante skånehensyn.

Lægen kommer ikke med nogen bud på, hvad det kan være for skånehensyn, og vi har svært ved at se, at jobbet som pædagog er foreneligt med dine skånehensyn.

…

Også en stilling på nedsat tid vil i det væsentligste indeholde ledbelastende arbejdsopgaver.

En deltidsstilling med udelukkende ikke-ledbelastende arbejdsopgaver ville medføre en så lav ugentlig ansættelsesbrøk, at det ikke vil være i overensstemmelse med driften i daginstitutionen at opretholde en sådan.

…

[Faglig organisation] angiver i uenighedsreferatet en række opgaver, som de mener, du godt vil kunne udføre.

Vi er enige med [Faglig organisation] i, at disse opgaver er en del af det at være ansat som pædagog, men de oplistede opgaver udgør alene en lille del af pædagogjobbet

…

Hvis du fremover kun eller primært kun kan varetage administrativt arbejde, vil det i øvrigt kræve et skift

af overenskomst og således ikke længere være en stilling som pædagog, du varetager.

Efter vores opfattelse rækker en eventuel omplaceringsforpligtelse ikke så langt.

[Indklagede] har været i kontakt med en skoleleder for at høre om opgaverne som pædagog i en skole/SFO.

Lederen oplyser, at også denne type arbejde er fysisk krævende og vil for en stor dels vedkommende være ledbelastende.

Der findes på nærværende tidspunkt ikke pædagogstillinger i [Indklagede] som ikke i det

væsentligste indeholder ledbelastende arbejde.

Vi har derfor som arbejdsgiver svært ved at få øje på, hvilke tilpasningsforanstaltninger der ville kunne hjælpe dig tilbage i jobbet.

Da det fortsat er vores vurdering, at du ikke vil kunne udføre den væsentligste del af dit job, mener vi ikke du i forskelsbehandlingslovens forstand er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med stillingen som pædagog.

…”

Den 11. januar 2019 skrev klager følgende i en e-mail til sin faglige organisation om mulighedserklæringen

”Der står i mailen jeg har modtaget fra [Indklagede], at jeg HAR udfyldt mulighedserklæringen sammen med

min leder.

Det er rigtigt jeg skulle komme op på hans kontor for at udfylde den sammen med ham - men da jeg kom havde han allerede udfyldt den dagen inden!

Så nej, jeg har IKKE udfyldt den sammen med ham.

Sagde mange gange at punkt 6 var jeg ikke enig i.

.

.

jeg kan læse ud af den lille "overskrift" i punkt 6, at denne rubrik er til for at vi SAMMEN (leder og jeg) skal komme med forslag til hvordan [Institutionen] og jeg kan "finde på" måder, hvorpå jeg kan hjælpes på mit arbejde.

Jeg sagde til [Navn] (leder), at jeg ikke vidste om jeg kunne skrive den her mulighedserklæring under da jeg for det første ikke havde været med til at udfylde den og for det andet var punkt 6 ikke udfyldt korrekt efter min mening og IKKE sammen med mig.

Her bliver [Leder] MEGET ubehagelig!

Han skubber hans stol tilbage han sidder på og ser mig lige ind i øjnene og

siger: ”så må vi tage hårdere metoder i brug nu"!

!

!

!

Jeg følte mig truet til at skrive under og gjorde det.

Efterfølgende da jeg var rystet og ked af det, "klappede" han mine hænder (som hvilede på skrivebordet hvor jeg

sad overfor ham)og sagde: "det må du undskylde - det var ikke den rigtige måde at sige det på".

Han undskyldte

flere gange - fornemmede helt klart han godt var klar over han var gået over stregen.

”

Indklagede har for nævnet oplyst, at mulighedserklæringen blev udfyldt sammen med klager.

Indklagede har en anden opfattelse af situationen om underskrift på mulighedserklæringen.

Ved brev af 31. januar 2019 blev klager afskediget med følgende begrundelse

”…

[Faglig organisation] mener videre, at du burde have været omplaceret til pædagog på skoleområdet, da dette er væsentligt mindre fysisk krævende.

Vi mener ikke, din helbredstilstand er forenelig med et job som pædagog i en SFO, da også dette job i væsentlig omfang er fysisk krævende.

[…]

Som begrundelse for afskedigelsen henvises i øvrigt i det hele til argumenterne i vores partshøringsbrev af 10. januar 2019 samt uenighedsreferat af 11. december 2018 som du fik udleveret i forbindelse med partshøringen den 10. januar 2019.

…”

Den 27. marts 2019 blev der afholdt forhandling om afskedigelsen mellem klagers faglige organisation og indklagede.

Der blev ikke opnået enighed om afskedigelsen.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 14. august 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev forskelsbehandlet på grund af handicap, idet indklagede ikke undersøgte mulighederne for at fastholde hende i beskæftigelse med relevante skånehensyn.

Klager led af leddegigt og rygsøjlegigt.

Klager havde derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Dette er ikke bestridt af indklagede.

Klager blev afskediget på grund af sygefravær, der relaterede sig til hendes handicap.

På afskedigelsestidspunktet havde klager været ansat i 11 år, hvorfor hun havde lang anciennitet.

Indklagede indledte den første påtænkte afskedigelse efter kun 2½ måneds sygdom.

Indklagede har ikke dokumenteret, at en ansættelse af klager på særlige vilkår ville være en urimelig byrde.

Indklagede kunne have undersøgt om klagers kollegaer ønskede flere timer, således at klager kunne arbejde på nedsat tid.

Mulighedserklæringen af 3. januar 2019 pkt. 6 blev udfyldt uden klagers medvirken.

Indklagede ønskede ikke efterfølgende at udfylde mulighedserklæringen korrekt.

Indklagede burde have afprøvet klager i en stilling som pædagog med relevante skånehensyn for at fastslå, om det var en uforholdsmæssig stor byrde for dem at ansætte hende på særlige vilkår.

Indklagede kunne ikke uden en afprøvning konkludere, at klager ikke ville være kompetent, egnet og disponibel til at varetage sit job som pædagog.

Idet indklagede ikke afprøvede klagers arbejdsevne, kan indklagede ikke løfte bevisbyrden for, at det ville være en uforholdsmæssig stor byrde at have hende ansat.

Indklagede afventede ikke resultatet af klagers praktik.

Dette var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Der henvises til Ligebehandlingsnævnets afgørelse med jr.

nr.: 19-3937.

Indklagede undersøgte ikke muligheden for at omplacere klager.

Det var ikke klagers opfattelse, at der løbende var dialog mellem hende og indklagede.

Klager erkendte eller gav på intet tidspunkt udtryk for, at hun ikke kunne eller ville arbejde som pædagog.

Dette er en udokumenteret påstand.

De af indklagede fremsendte afgørelser er ikke relevante for sagen.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede undersøgte mulighederne for at fastholde klager i beskæftigelse med de relevante skånehensyn.

Indklagede undersøgte muligheden for personlig assistance og omplacering.

Klagers sygdom var så invaliderende, at hun ikke kunne varetage de væsentligste funktioner i jobbet som pædagog.

Klager var derfor ikke egnet, disponibel og kompetent til at varetage sit job.

Der henvises til Ankestyrelsens afgørelse A-13-02 og Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 9397 af 16. marts 2016.

Dagligdagen i en daginstitution var uforudsigelig og børnene var pr. definition uforudsigelige, hvorfor det ikke var muligt at lave faste rammer, der tilgodeså klagers skånehensyn.

Indklagede var ikke forpligtet til at foretage rimelige tilpasninger ud over hvad der allerede var gjort, idet klager ikke var kompetent, egnet og disponibel.

Hvis nævnet mener, at indklagede var forpligtet hertil er det indklagedes påstand, at rimelige tilpasninger blev undersøgt og overvejet.

Klagers nedsatte arbejdstid var ikke i sig selv afgørende for indklagede, men klager havde så omfattende skånehensyn, at det ikke var foreneligt med jobbet som pædagog.

Det kunne ikke lade sig gøre, at klager alene skulle varetage stillesiddende/ikke-fysisk krævende aktiviteter.

Indklagede havde under hele forløbet løbende dialog med klager omkring hendes situation.

Der blev ikke taget referat af uformelle samtaler og drøftelser.

Klagers leder spurgte flere gange om det var hensigtsmæssigt, at klager arbejdede i 37 timer om ugen, men klager ønskede ikke at gå ned i tid.

Den oprindeligt aftalte interne praktik blev ændret til ekstern praktik fordi klager havde erkendt, at hun ikke kunne have et arbejdsliv i en daginstitution.

På baggrund af lægeerklæringen om varige skånehensyn, jobcenterets udtalelse om, at klager var for dårlig til at blive i pædagogfaget og klagers egen erkendelse af, at hendes krop ikke kunne holde til arbejdslivet i børnehaven blev hun indkaldt til en tjenstlig samtale med henblik på at indlede en afskedigelsessag.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse i jr.nr.: 19-3937 adskiller sig fra de faktiske forhold i nærværende sag.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Fra den 6. september 2018 var klager sygemeldt som følge af hendes gener fra rygsøjlegigt og leddegigt.

På tidspunktet for afskedigelsen den 31. januar 2019 havde klagers begrænsninger ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af om sygdommen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

I sygehusjournal af 3. september 2018 blev det anført, at klagers tilstand var kronisk og stationær.

I den seneste mulighedserklæring af 3. januar 2019 angav klagers læge, at klager fremover skulle arbejde på nedsat tid med skånehensyn, der kunne aflaste kroppens led, herunder ryg, knæ, skuldre og nakke.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at der efter sygehusjournalen af 3. september 2018 og mulighedserklæringen af 3. januar 2019 forelå en prognose for klagers sygdom, der indebar, at hendes begrænsninger måtte anses for at have lang varighed.

Nævnet finder herefter, at klager på opsigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Klager blev afskediget den 31. januar 2019 under henvisning til, at hendes helbredstilstand ikke var forenelig med et job som pædagog i en daginstitution.

Klager har derved påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

¬Det påhviler herefter indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket.

Tilpasningsforpligtelsen

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Klager og indklagede afholdte løbende inden afskedigelsen dialogmøder om klagers helbredstilstand.

Nævnet vurderer på denne baggrund, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde funktionsbegrænsninger af en sådan karakter og varighed, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Klager var ansat i en stilling som pædagog i den indklagede kommune på 32 timer om ugen.

Den 6. september 2018 blev klager sygemeldt.

Den seneste mulighedserklæring af 3. januar 2019 angav, at klager kunne starte på arbejde på nedsat tid, såfremt der blev iværksat relevante skånehensyn for at aflaste kroppens led.

Indklagede har oplyst, at de undersøgte mulighederne for at fastholde klager i beskæftigelse med de relevante skånehensyn, men at dette ikke kunne lade sig gøre, idet klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage stillingen som pædagog.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at klager uanset hensigtsmæssige tilpasninger, herunder nedsat tid, ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i sin stilling som pædagog, eller at det ikke var muligt at beholde klager i en stilling som pædagog i den indklagede kommune ved en rimelig tilpasning af hendes arbejdsvilkår.

Indklagede undersøgte eller afprøvede således ikke konkret, om klager fortsat kunne varetage arbejdsfunktioner som pædagog med relevante tilpasningsforanstaltninger, inden de afskedigede hende.

Indklagede afprøvede således ikke tiltag i form af nedsat arbejdstid eller andre ledaflastende skånehensyn, som klagers læge anbefalede i mulighedserklæringen af 3. januar 2019.

Klager får derfor medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 385.000 kr. svarende til omkring 12 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 385.000 kr. til klager med procesrente fra den 14. august 2019, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<19-39361>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde