Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - ej medhold

J.nr. 19-29493

Den 1. november 2005 tiltrådte en pædagog i fleksjob hos en kommune i et dagtilbud.

Fleksjobbet var begrundet i, at pædagogen havde epilepsi, der blev påvirket af stressede situationer.

Det fremgik af pædagogens stillingsbeskrivelse, at hun, som følge af epilepsien, havde en række skånehensyn, herunder at hun ikke kunne have det overordnede ansvar for forældrekontakten, og at arbejdsopgaverne skulle være forudsigelige.

Fra den 1. oktober 2018 skulle pædagogen deltage i varetagelsen af opgaverne omkring et støttekrævende barn.

Pædagogen gjorde gældende, at opgaverne ikke passede med hendes skånehensyn.

Hun blev afskediget den 30. november 2018.

Det fremgik af afskedigelsesbrevet, at begrundelsen for afskedigelsen var, at hun ikke så sig i stand til at varetage den tilbudte opgave med det støttekrævende barn, og der ikke var andre opgaver i dagtilbuddet, der matchede hendes skånehensyn.

Nævnet vurderede at pædagogen havde et handicap.

Opgaven med det støttekrævende barn indeholdt en vis uforudsigelighed, som var en af pædagogens skånehensyn.

Nævnet vurderede på den baggrund, at pædagogen havde påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Kommunen havde løbende under klagers ansættelse imødekommet hendes skånehensyn.

På grund af reduktion af børnetallet og personalenormering samt bortfald af støttetimer, var det nødvendigt for kommunen at ændre i opgavefordelingen i dagtilbuddet.

Nævnet vurderede, at der var tale om saglige hensyn.

På den baggrund var pædagogen ikke længere kompetent, egnet og disponibel i stillingen.

Pædagogen fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en pædagog ansat i fleksjob blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin fleksjobstilling som pædagog.

Sagsfremstilling

Klager, der er pædagog, blev ved ansættelseskontrakt af 18. november 2005 ansat i den indklagede kommune med tiltræden den 1. november 2005 som overenskomstansat i et fleksjob i henhold til § 69 i lov om aktiv beskæftigelsesindsats.

Klagers tjenestested var ifølge ansættelseskontrakten den integrerede institution Børnehuset.

Fleksjobbet blev bevilget på baggrund af epilepsi, som påvirkes af stressede situationer.

Af helbredsattest af 22. september 2005 fremgår følgende om klagers sygehistorie

”Patienten har været sygemeldt siden den 04-05-04, pga.

epilepsi og stress.

Kommunen påtænker fleksjob til patienten.

Patienten debuterer i 1996 med sit første epileptiske anfald.

Sættes herefter i behandling med

tabl.

Lamictal, og der har ikke siden været krampeanfald.

Patienten bemærker dog dagligt, sovende fornemmelse i ansigtet og i armene.

Disse symptomer er tolket som værende led i epilepsien.

Disse symptomer er klart relateret til støj og stress.

Patienten er nu på nedsat tid, aktuelt 4 ½ time dagligt i formiddagstimerne.

Der har været forsøgt øgning i timerne, hvilket virker opblussende i stress symptomerne.

Patienten må dagligt hvile sig efter arbejdet.

I forbindelse med ferier og længere fridage, har patienten ingen symptomer.

Symptomerne mindskes også betydeligt når patienten føler hun har overblik over situationen, dvs. der må ikke være en masse nye ting hun skal tage hensyn til, eller være igang med flere ting på en gang.

Patienten har været fulgt ved neurolog og har senest været til kontrol ved neurolog [navn] i [by] for et år siden.

Der er lavet EEG undersøgelse for et år siden som viser øget amplituder enkelte gange med Sharp-Wave præg i venstre temporalregion.

Det aftales med patienten at hun skal kontakte neurologen mhp.

fornyet kontrol i nærmeste fremtid”

Af klagers stillingsbeskrivelse fremgår, at hun var ansat som pædagog i fleksjob med 22,5 timer om ugen.

Timetallet var på afskedigelsestidspunktet nedsat til 18 timer om ugen.

Af stillingsbeskrivelsen, der var blevet justeret den 2. marts 2015, fremgår, at klager som følge af epilepsi ikke kunne varetage følgende opgaver på lige fod med de øvrige pædagoger

Af stillingsbeskrivelsen fremgår, at klager på trods af epilepsi kunne varetage følgende opgaver

Af stillingsbeskrivelsen fremgår blandt andet følgende ramme for klagers arbejde

Det fremgår af referatet af et afdelingsmøde den 13. september 2018, at Børnehuset havde for mange børnehavepladser.

Det fremgår, at Børnehuset fik 25 timer centralt for et støttekrævende barn, samt at det støttekrævende barn, skulle flyttes ind på klagers stue pr. 1 oktober 2020.

Der var ligeledes planlagt flere personalerokeringer.

Indklagede har for nævnet oplyst, at der den 14. september 2018 blev afholdt et møde med klager om opgavefordeling.

Klager har bestridt, at hun deltog i mødet.

Det fremgår af referat af koordineringsmøde den 26. september 2018, at klager skulle flyttes ind på stuen med det støttekrævende barn fremfor at flytte det støttekrævende barn.

Den 1. oktober 2018 var klager til samtale vedrørende de planlagte ændrede arbejdsopgaver.

Af referatet fra mødet fremgår følgende

”…

Ændringer i personalegruppen i forbindelse med færre børn/færre opgaver, gør det nødvendigt at fordele opgaverne og pædagogtimerne i børnehaven på en anderledes måde.

I børnehaven er der nu 7 uddannede pædagoger, som fordeles med 2 gruppepædagoger på hver stue + [klager] som den 3. pædagoger på den stue, som har en ekstraopgave med et barn med støtteressourcer.

[Dagtilbudsleder] giver udtryk for, at beslutningen om at [klager] flyttes til [navn på stue] stuen er en god løsning, da [klager] jf. flexjob-beskrivelsen, ikke kan have ansvaret som stuepædagog, men kan løse opgaver med børn med særlige behov.

I forbindelse med, at [klager] fra 1. oktober skal være tilknyttet [stue], har [klager] givet udtryk for at det vil blive vanskeligt for hende.

[Klager] har i samtaler med [navn] (pædagogisk leder) og på et stuemøde givet udtryk for, at hun ikke kan indgå i opgaverne med og omkring det konkrete barn.

…”

Det fremgår af referatet, at klager gav udtryk for, at uforudsigeligheden stressede hende, og at hun var bekymret for at skulle agere sikkert i opgaveløsning både i relation til forældre og kollegaer.

Det fremgår også af referatet, at opgaveløsningen med barnet krævede opmærksomhed hele tiden.

Det fremgår ligeledes at

”… [fleksjobkonsulent] tilkendegiver, at Børnehaven har haft fokus på, at skabe de bedst mulige betingelser for [klager] og har tage en del hensyn.

[Dagtilbudsleder] præciserer at arbejdspladsen har været - og er meget fleksibel i forhold til de hensyn [klager] har behov for, fx fast mødetid, ingen gruppepædagogansvar, 4 dages arbejdsuge med fast fridag om onsdagen, osv.

Men der er grænser for hvor meget vi kan skærme en ansat.

Vi har behov for at kunne bruge [klager]s arbejdskraft som pædagog

…”

Om den fremtidige opgavevaretagelse i forhold til det støttekrævende barn fremgår følgende

”At [klager] på lige fod med de to stuekolleger indgår i arbejdet med og omkring den konkrete dreng, hvilket indebærer at [klager] - som en del af sin arbejdsdag – ”er tæt på og har tasken”.

”

Af referatet fremgår det, at fleksjobkonsulenten vurderede, at det ville være mest hensigtsmæssigt at tilbyde klager en anden opgave.

Den 8. oktober 2018 blev der afholdt endnu et møde om de ændrede arbejdsopgaver.

Af referatet fremgår følgende om dagstilbudslederens vurdering

”[Dagtilbudsleder] indledte med at understrege, at hun opfatter [klager]s bekymringer som relateret til [klager]s helbredsmæssige situation og det flexhensyn [klager] har behov for.

At det IKKE er modvilje, men alene hvad [klager] tror hun kan - og de flexhensyn [klager] har behov for der tages.

”

Det fremgår desuden at

”…

[Klager] fortæller, at efter mødet havde det så dårligt at hun var nødt til at gå hjem.

Og at hun dagen efter ikke kunne finde/opbygge energien til at tage på arbejde og derfor vælger at sygemelde sig, og det er hun fortsat.

…

[fleksjobkonsulent] supplerer med, at [klager]s arbejdsevne ikke har ændret sig gennem de sidste 20 år, og kan derfor godt følge at [klager] føler sig som problemet.

…

[Klager] understreger

At der over den sidste 20 årige periode er sket ændringer i relation til vores fag, og at forandringer gør, at der stilles anderledes forventninger til pædagoger i dag end tidligere.

Der er mange ændrede krav og opgaver, fx i forhold til at arbejde med børn med handicap.

Indtil for 5 - 6 år siden blev den gruppe af børn flyttet til specielle institutioner.

Sådan er det ikke mere.

Nu er det en opgave, som alle pædagoger skal medvirke til at løse i den institution, hvor barnet er indmeldt.

Det gælder også den aktuelle opgave, som vi taler om her.

At der både er sket ændringer i [klager]s flexhensyn og ændringer i hvad, der forventes af pædagoger i forhold til kerneopgaven i dagtilbud.

…

[Dagtilbudslederen] har siden sidste møde undersøgt, om der er andre pædagogopgaver, som kan matche de skånehensyn og behov som [klager] har.

…”

Ved brev af 30. oktober 2018 blev klager påtænkt afskediget.

Den 30. november 2018 blev klager afskediget med fratræden den 31. maj 2019 og med fritstilling i opsigelsesperioden, såfremt klager blev raskmeldt.

Af afskedigelsesbrevet fremgik følgende

” Afsked

Den 30. oktober 2018 har vi skrevet således til dig

”Påtænkt afsked

[Indklagede kommune] ved dagtilbudsleder [dagtilbudsleder], påtænker at afskedige dig fra din stilling som pædagog i [den indklagede kommune] med tjenestested [by] Dagtilbud.

Din leder forklarer hertil følgende

"[Klager] har været ansat som pædagog i flexjob siden november 2007.

Vi har løbende forsøgt at tilpasse opgaver og jobbeskrivelsen i forhold til de ændringer af hensyn, der har vist sig over årene.

[Klager] har fra starten af sin ansættelse ikke kunne have forældrekontakt eller have ansvar som gruppepædagog (stuepædagog), da hun har behov for fortrinsvis at arbejde om formiddagen + deltagelse i møder.

Hensyn vedr.

arbejdstider er justeret flere gange, og [klager]s arbejdstid er nu nedsat

fra 22, 5 til 18 t/ugentlig, og mødeplanen er fastlåst til fire bestemte ugedage med fast arbejdstid i formiddagstimerne.

Listen over opgaver og det, som [klager] ikke kan på lige fod med de øvrige pædagoger, er over tid udvidet med flere hensyn, som mindsker fleksibiliteten.

[Klager] kan ikke have ansvar for gruppeaktiviteter, og "være i noget” med noget, som er uforudsigeligt.

[klager]s opgaver har været børneaktiviteter, fx med børn med særlige behov, fx sprog.

Hidtil har hun været i en gruppe, som havde ekstra støttetimer, som nu er bortfaldet.

Derfor skal [klager] flyttes til en anden gruppe, hvor der er ekstra støttetimer.

[Klager] skal, som pædagog, deltage i løsningen af disse opgaver, som ligger indenfor den opgavebeskrivelse der hidtil har været for hendes fleksjob"

Det fremgår af sagen (referater udleveret), at dine opgaver løbende er tilpasset dine behov.

Senest er dine opgaver drøftet på møde den 8. oktober 2018, eftersom der

har været ændringer i opgavefordelingen i forbindelse med bortfald af støttetimer og reduktion i personalenormering i forbindelse med lavere børnetal.

Din leder har på mødet tilbudt dig at indgå i institutionens arbejde med og omkring en støttekrævende dreng, herunder hjælp til oplæring og vejledning i barnets særlige behov samt støtte fra din flexjobkonsulent.

Du giver udtryk for, at du ikke ser dig i stand til at varetage denne opgave, hvorefter din leder forklarer dig, at hun ikke kan tilbyde dig andre

opgaver i dagtilbuddet, som matcher dine hensyn og behov og at hun derfor må indlede afskedigelse.

.

.

.

”

…

I vores afgørelse har vi lagt vægt på de forhold, der fremgår af den påtænkte afskedigelse.

Vi har således lagt vægt på, at dine opgaver løbende er tilpasset dine behov og at den opgave, som din dagtilbudsleder har tilbudt dig, ser du dig ikke i stand til at varetage.

Du er blevet oplyst om, at din dagtilbudsleder ikke har andre opgaver, der matcher dine skånebehov og at det derfor betyder, at hun indleder afskedigelse.

”

Det fremgår af uenighedsreferat af 21. februar 2019, at det støttekrævende barn startede i børnehaven den 1. januar 2018 og havde haft ét anfald i den tid, barnet havde gået i børnehaven.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 12. juni 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af handicap.

Klager er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, da hun har en kronisk lidelse i form af epilepsi, hvor anfald udløses ved stress/pres.

Klager har haft lidelsen igennem en årrække og blev ansat i fleksjob i 2005.

Klager er uddannet pædagog og var samlet ansat i dagtilbuddet i 20 år.

Klager blev ikke i denne tid indkaldt til tjenestesamtaler omkring sin opgaveløsning, hvorfor indklagede må have fundet hende egnet, kompetent og disponibel.

Indklagede har derfor en tilpasningsforpligtelse, inden der indledes afsked jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Det fremgår af referatet af 13. september 2018, at det støttekrævende barn skulle flyttes til den stue, hvor klager var ansat.

Det fremgår af referat af 26. september 2018, at klager i stedet skulle flytte ind til den stue, hvor det støttekrævende barn skulle være.

Herefter blev klager oplyst om, at hun skulle flytte stue.

Først ved referatet af møde den 1. oktober 2018 er det dokumenteret, at varetagelsen af opgaven blev drøftet med klager.

Ved samtalen den 8. oktober 2018 fremgår det, at der ikke kunne findes en anden placering til klager, heller ikke i andre af byens dagtilbud.

Ved et personalemøde og et stuemøde var der fra kollegaernes side udtrykt betænkeligheder og bekymring ved denne løsning.

Opgaven omkring det støttekrævende barn indeholdt en uforudsigelighed, som gav stress/pres i hverdagen.

Da netop stress/pres i hverdagen var et af klagers skånehensyn, var opgaven ikke forenelig med klagers skånehensyn.

Hvis barnet fik et anfald, skulle hun reagere med det samme, og den pressede situation kunne udløse et epileptisk anfald hos klager.

Opgaven omkring det støttekrævende barn var ikke en opgave, der kunne forventes varetaget alene på grund af en pædagoguddannelse.

Opgaven krævede oplæring på et sundhedsfagligt område henset til det medicinske arbejde.

Enhver ansat i dagtilbuddet, der skulle indgå i opgaven med det støttekrævende barn, ville derfor skulle igennem oplæring inden for et sundhedsfagligt område.

Det er derfor klagers opfattelse, at enhver – efter oplæring – ville kunne varetage opgaven, herunder de ufaglærte medhjælpere.

En af medhjælperen havde været ansat i 25 år og havde tidligere løst opgaven tilfredsstillende.

Klager anså det ikke for helbredsmæssigt forsvarlig at påtage sig opgaven grundet stressfaktoren omkring den livstruende alvorlighed, som kunne udløse et anfald hos klager.

Klager kunne arbejde med andre opgaver i institutionen eller et andet sted i dagtilbuddet.

Klager passede sit arbejde uden anmærkninger, indtil hun blev flyttet til stuen med det støttekrævende barn.

Det var alene denne opgave, hun ikke kunne udføre.

Den indklagede kommunen kan ikke dokumentere, at det var nødvendigt at flytte klager til stuen med det støttekrævende barn, velvidende at hun ikke ville være i stand til at påtage sig opgaven grundet hendes skånehensyn.

Der blev indledt afsked den 8. oktober 2018 uden en dialog om, hvorvidt klager så sig selv i andre funktioner i Børnehuset eller i andre arbejdsmæssige sammenhænge.

Klager blev afskediget med henvisning til, at hun ikke så sig i stand til at varetage opgaven med det støttekrævende barn.

Klager blev derfor afskediget med direkte henvisning til sine skånehensyn, som er begrundet i hendes handicap.

Der er derfor påvist faktiske omstændigheder.

Den indklagede kommune var forpligtet til at undersøge og afprøve, om klager kunne fastholdes et andet sted i kommunen.

Klagers ansættelsesområde var hele kommunen.

Det er ikke dokumenteret, at kommunen undersøgte og afprøvede anden fastholdelse.

Det er ikke tilstrækkeligt, at lederen selv vurderede, at der ikke fandtes andre steder, der matchede klagers fleksjobbeskrivelse.

Der var ingen dialog med klager om, hvorvidt hun så sig selv i andre funktioner på den pågældende institution eller i andre arbejdsmæssige sammenhænge, f.eks. i en vuggestue.

Der var tale om en 3 ugers periode fra den 13. september 2018 til den 8. oktober 2018, hvor klagers involvering i opgaverne omkring det støttekrævende barn blev drøftet.

En 3 ugers periode anses ikke som en tilstrækkelig indsats for at undersøge og afprøve, om det var muligt at fastholde klager i ansættelsen.

Det er ikke dokumenteret, at opgaven ikke kunne varetages af andre ansatte i institutionen uden klagers involvering.

Arbejdet med det støttekrævende barn var ikke en fuldtidsopgave, og der skulle findes supplerende opgaver til klager.

Det er derfor uforståeligt, at det ikke var muligt at finde andre opgaver til klager i dagtilbuddet i overensstemmelse med hendes skånehensyn.

Indklagede har ikke levet op til tilpasningsforpligtelsen.

Det ville ikke være urimelig byrdefuldt at fortsætte fleksjobansættelsen af klager, idet der blev ydet refusion til lønnen.

Refusionsandelen er en del af vurderingen af, hvorvidt det ville være urimelig byrdefuldt at fastholde klager i ansættelsen i den indklagede kommune.

Det skal bemærkes, at refusionen udgør 2/3 af lønnen.

Det ville ikke have været urimeligt byrdefuldt at fastholde klager i ansættelsen og ansætte en deltidsmedarbejder, som kunne påtage sig opgaven med det støttekrævende barn.

Deltidsansættelser er almindeligt brugt inden for pædagogfaget, og det er en god løsning i forbindelse med fastholdelse af medarbejdere i fleksjob.

Indklagede kan derfor ikke dokumentere, at det ville være urimeligt byrdefuldt at fastholde klager i ansættelsen, eventuelt i en anden institution inden for hendes ansættelsesområde, idet den indklagede kommune ikke har undersøgt eller afprøvet mulighederne herfor.

Indklagede gør gældende, af afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Afskedigelsen skete som følge af, at klager ikke så sig i stand til at varetage sine arbejdsopgaver hos indklagede.

Under hele klagers ansættelse var skånehensynene og stillingsbeskrivelsen tilpasset.

Arbejdstiderne blev justeret flere gange og var fastsat på bestemte ugedage og tidspunkter.

Det var nødvendigt at ændre opgavefordelingen i Børnehuset i forbindelse med bortfald af støttetimer og reduktion i personalenormeringen og lavere børnetal.

Fra 1. oktober 2018 blev personalenormeringen reduceret med en pædagogstilling, som ikke blev genbesat.

Den 1. oktober 2018 var institutionens normering således reduceret til 6 uddannede pædagoger, hvoraf 4 var deltidsansatte, klager i fleksjob samt 2 medhjælpere på deltid.

Personalet blev fordelt med 2 pædagoger på hver stue.

Klager og de to medhjælpere blev herefter fordelt på de tre stuer.

En af stuerne var tildelt 25 støttetimer til opgaven omkring det støttekrævende barn.

Barnet havde vidtgående handicap på grund af risiko for allergisk anfald/anafylaktisk chok.

I dette tilfælde skulle der følges en beredskabsplan og ringes 112.

Det støttekrævende barn skulle være under konstant opsyn af personale med antihistamin og jext-pen.

Barnet havde behov for støtte til at skabe og fastholde ligeværdige relationer med jævnaldrende.

Pædagogen tilknyttet barnet skulle derfor være tæt på barnet, uden af barnet oplevede sig forstyrret.

Opgaven krævede gode pædagogfaglige kompetencer.

Institutionen besluttede derfor, at der på stuen med barnet skulle være tre uddannede pædagoger.

Med de ændrede forhold var opgaven med det støttekrævende barn den eneste pædagogopgave, som matchede klagers skånehensyn i fleksjobbet.

Klager blev derfor anvist til at skulle indgå i arbejdet med og omkring det støttekrævende barn, herunder oplæring og vejledning i barnets særlige behov.

Dette skulle foregå i samarbejde med stuens to gruppepædagoger.

Klager så sig ikke i stand til denne opgave, og ønskede ikke at prøve at indgå heri.

Det var ikke muligt at flytte en af stuepædagogerne på de andre to stuer og lade klager blive pædagog der i stedet, da der så kun ville være en uddannet pædagog på den pågældende stue, som kunne påtage sig gruppepædagogansvaret, herunder forældresamarbejde.

Det fremgår af klagers fleksjobbeskrivelse, at klager ikke kunne have det overordnede ansvar for forældrekontakt.

Det fremgår også af klagers fleksjobbeskrivelse, at klager kunne lave forskellige aktiviteter på legepladsen, være medansvarlig for spisegruppen, lave iagttagelser af børn, skabe tætte relationer, hjælpe det enkelte barn med at skabe relationer til andre børn samt støtte børn med særlige behov.

Det var netop den type opgave, som klager sagde nej til at udføre i samarbejde med de andre to pædagogkolleger på stuen med det støttekrævende barn.

Der var søgt efter andre løsninger både i personalegruppen samt i samtaler mellem den pædagogiske leder og klager.

Der kunne imidlertid ikke findes alternative løsninger inden for den givne ramme med tre stuer.

Det er en organisering, som børnehaven havde arbejdet målrettet med, og som havde øget kvaliteten i kerneopgaven og i arbejdsmiljøet.

Klager foreslog under en samtale, at hun byttede plads med en af de ufaglærte medhjælpere i Børnehuset.

Dette forslag kunne ikke imødekommes, da arbejdet med det støttekrævende barn var kompleks og krævede pædagogfaglighed til støtte af barnets relationsdannelse.

Indklagede er enig i, at enhver kan give medicin til det støttekrævende barn efter oplæring.

Det, der krævede en pædagoguddannelse, var at støtte barnet i at danne og fastholde relationer til jævnaldrende børn, mens barnet var under tæt og vedvarende opsyn af en pædagog.

Det krævede stor faglighed.

Derfor krævede det en uddannet pædagog.

Da klager udtrykte bekymring den 14. september 2018, begyndte dagtilbudslederen straks at afdække, om der i dagtilbuddet kunne findes andre pædagogopgaver til klager.

Det var imidlertid ikke muligt at finde andre opgaver, der kunne tilpasses klagers skånehensyn.

I alle dagtilbuddets afdelinger og børnegrupper havde pædagogerne gruppeansvar og forældresamarbejde.

Der var gennem de seneste år kommet et øget fokus på forældresamskabelse.

I dagligdagen – både i vuggestuer og i børnehaver – er der behov for, at pædagogerne har et godt overblik og kompetencer til hurtigt at justere på organiseringen af kerneopgaven.

Det var derfor ikke muligt at tilpasse en gruppepædagogopgave til klagers skånehensyn om at have en forudsigelig hverdag og om ikke at have gruppepædagogansvar.

Indklagede havde afdækket, om der i andre af dagtilbuddets afdelinger var støttetimer og pædagogopgaver, som kunne tilpasses klagers skånehensyn.

Dette var der imidlertid ikke, da opgaverne var meget uforudsigelige og krævede tæt samspil med forældrene.

Sprogstøtteopgaver var heller ikke muligt, da antallet af børn med dansk som andetsprog var meget lavt i den anden børnehave.

Den opgave, som klager blev tilbudt, lå inden for hendes ansættelses- og overenskomstområde og var en naturlig og forventelig opgave for en pædagog i et dagtilbud.

Det var Børnehusets ledelses opfattelse, at klagers skånehensyn var tilgodeset.

Tilpasningsforpligtelsen var opfyldt, men klager var ikke disponibel.

Det har ikke betydning for tilpasningsforpligtelsen, at der blev ydet refusion til ansættelsen.

Der var planlagt en grundig introduktion og langsom indføring i opgaverne, som var velorganiserede med faste planer i forhold til, hvilke dage klager skulle indgå i støttefunktionen, og hvornår hun skulle indgå i andre stueopgaver.

Med denne organisering var klagers skånehensyn tilgodeset.

Den pædagogiske leder orienterede efter de forskellige møder klager om drøftelser og beslutninger.

Den pædagogiske leder og klager havde således løbende samtaler fra den 14. september 2018 til den 20. september 2019.

Den 20. september 2018 udtalte klager til dagtilbudslederen: ”hvad nu hvis jeg ikke vil?

”.

Opgaven opfyldte klagers skånehensyn og var en forventelig opgave for en pædagog i et dagtilbud.

Indklagede har derfor overholdt tilpasningsforpligtelsen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af sit handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Det fremgår af lægeerklæringen af 22. september 2005, at klager har epilepsi.

Det fremgår desuden, at sygdommen var stationær under de givne arbejdsvilkår på daværende tidspunkt, samt at symptomerne på epilepsi var klart relateret til stress og støj.

Klager blev ansat i fleksjob i den indklagede kommune i 2005 på baggrund af ovenstående lidelse.

Arbejdstiden var indledningsvis 22,5 timer, men blev efterfølgende nedsat til 18 timer om ugen.

Klager havde ligeledes en række skånehensyn i stillingsbeskrivelsen, som senest var tilpasset i 2015, herunder navnlig forudsigelige arbejdsopgaver og ingen overordnede ansvar for en børnegruppe eller forældrekontakt.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sine lidelser havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Klager blev afskediget den 30. november 2018.

Af afskedigelsesbrevet fremgår, at den gruppe, som klager hidtil havde været i, havde haft støttetimer, som nu var bortfaldet.

Derfor blev klager flyttet til en anden gruppe med støttetimer, men at klager ikke så sig i stand til at varetage opgaven på grund af sine skånehensyn.

Da der ikke var andre opgaver, der kunne tilpasses klagers skånehensyn, blev klager afskediget.

Opgaven med det støttekrævende barn indeholdt en vis uforudsigelighed, der var et af klagers skånehensyn.

Klager har derved påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Det påhviler herefter indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket.

Tilpasningsforpligtelsen

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Klager var ansat i et fleksjob hos indklagede med skånehensyn som følge af epilepsi.

Skånehensynene var senest reguleret i 2015 og var stadig aktuelle på afskedigelsestidspunktet.

Nævnet vurderer, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Indklagede imødekom løbende under klagers ansættelse klagers skånehensyn.

Klagers arbejdstid blev således yderligere nedsat, ligesom indklagede har oplyst, at øvrige skånehensyn var blevet tilpasset under hele ansættelsen.

På grund af en reduktion i antallet af børn samt i personalenormeringen pr. 1 oktober 2018 samt bortfald af støttetimer i den gruppe, klager tidligere havde været i, var det nødvendigt at ændre i opgavefordelingen og strukturen i stuerne i Børnehuset.

Nævnet vurderer, at ændringen hvilede på saglige hensyn.

Indklagede vurderede, at arbejdet med det støttekrævende barn krævede en pædagoguddannet, hvorfor arbejdet ikke kunne udføres af medhjælperne i Børnehuset.

Indklagede undersøgte muligheden for, at en af de øvrige pædagoger i Børnehuset kunne varetage opgaven med det støttekrævende barn i stedet for klager.

På grund af klagers skånehensyn var det dog ikke muligt for klager, at overtage en af de øvrige pædagogers opgaver.

Indklagede har oplyst, at man undersøgte muligheden herfor i vuggestuen i Børnehuset og i andre dagtilbud i byen.

Der var således ikke andre opgaver i Børnehuset, der kunne tilpasses klagers skånehensyn, hvorfor klager, efter faldet i personalenormering og udvikling i opgavesammensætninger i Børnehuset, ikke længere var kompetent, egnet og disponibel som pædagog i Børnehuset.

Det ligger uden for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at etablere en ny ”overtallig” deltidsstilling, for at varetage de pædagogiske opgaver i forhold til det støttekrævende barn, således at klager kunne fortsætte med alene at varetage andre opgaver, der tilgodeså hendes skånehensyn.

Nævnet vurderer derfor, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at tilpasningsforpligtelsen er opfyldt, og at ligebehandlingsprincipper ikke er blevet krænket.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<19-29493>

-

Være hovedansvarlig for alle indendørs funktioner (eneansvar for aktiviteter)

-

Have det overordnede ansvar for en børnegruppe, herunder forældrekontakten.

-

Have det store overblik over hele huset

-

Skrive referat efter møder

-

Deltager i ferieturnusplanen, men kan deltage i feriepasningen med udgangspunkt i denne stillingsbeskrivelse.

-

Iagttagelser af børn.

-

Skabe tætte relationer.

-

Hjælpe det enkelte barn med at skabe relationer til de andre børn.

-

Støtte børn med særlige behov.

-

Lave forskellige aktiviteter på legepladsen.

-

Være medansvarlig for en spisegruppe.

-

Være hovedansvarlig for- og skabe aktiviteter omkring hønsepasning.

-

Arbejdsopgaverne skal være forudsigelise, f.eks. skal klager ikke på tur, hvis hun ikke er forberedt på det.

-

[Klager] understreger at hun ikke kan være på stuen, hvor den pågældende dreng er, og det er underordnet om hun "har tasken" eller ej, da hun aldrig kan vide hvornår hun kan risikere at havne midt i en situation, der handler om liv eller død.

-

[Dagtilbudslederen] har set på, hvilke pædagogopgaver vi har i de enkelte afdelinger i dagtilbuddet - om der er pædagogopgaver, som kunne passe i forhold til [klager] og hendes flexjob beskrivelse.

-

[Dagtilbudslederen] har ikke kunne finde andre opgaver i dagtilbuddet, som kan passe på [klager]s flexjob beskrivelse.

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 2, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, stk. 1 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde