Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - medhold

J.nr. 19-18131

Den 1. marts 2018 tiltrådte en medarbejder i en stilling hos en virksomhed.

Medarbejderen blev gravid i slutningen af april 2018, men aborterede den 7. juni 2018.

Hun blev efterfølgende sygemeldt graviditetsbetinget fra den 4. juni 2018 frem til den 2. juli 2018.

Ved lægeerklæring af den 6. juli 2018 blev hendes sygemelding forlænget.

Der fremgik ikke en begrundelse for forlængelsen.

Den 25. oktober 2018 fremsendte kommunen et partshøringsbrev til virksomheden og medarbejderen i forbindelse med sygedagpenge.

Heraf fremgik det, at medarbejderen alene var uarbejdsdygtig på den pågældende arbejdsplads og ikke på det brede arbejdsmarked.

Det fremgik af en ny lægeerklæring dateret den 26. oktober 2018, at medarbejderen fortsat var sygemeldt frem til den 30. november 2018.

Det fremgik desuden, at medarbejderen første gang søgte hjælp for lidelsen den 4. juni 2018.

Medarbejderen blev afskediget den 30. oktober 2018 på grund af hendes længerevarende sygdomsfravær.

Da det var ubestridt, at sygefraværet i perioden 4. juni 2018 til 2. juli 2018 var graviditetsbetinget, og medarbejderen blev afskediget på grund af længerevarende sygefravær, vurderede nævnet, at medarbejderen havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at afskedigelsen var begrundet i hendes sygefravær som følge af sin abort.

Nævnet vurderede også, at virksomheden ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at afskedigelsen ikke helt eller delvist var begrundet i medarbejderes sygefravær som følge af aborten.

Medarbejderen fik derfor medhold i klagen og blev tildelt en godtgørelse.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som kommunikationsansvarlig.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som kommunikationsansvarlig.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 210.000 kr. med procesrente fra den 2. april 2019, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som kommunikationsansvarlig hos indklagede den 1. marts 2018.

Klager blev gravid i slutningen af april 2018 med forventet termin i slutningen af januar 2019.

Den 4. juni 2018 oplyste klager indklagede, at hun akut skulle til lægen og derfor var nødt til at arbejde hjemmefra.

Senere på dagen sygemeldte hun sig.

Den 6. juni 2018 meddelte klager, at hun skulle opereres den 7. juni 2018 og derfor fortsat var sygemeldt.

Den 12. juni 2018 oplyste klager indklagede om, at årsagen til sygemeldingen var operation på grund af ufrivillig abort den 7. juni 2018.

Det fremgår af lægeerklæring af 14. juni 2018, at klager var sygemeldt fra den 4. juni 2018 til den 2. juli 2018 på grund af ufrivillig abort og belastningsreaktion.

Det fremgår af lægens bemærkninger, at klager vurderedes helt uarbejdsdygtig og graviditetsbetinget.

Den 29. juni 2018 skrev klager følgende mail til indklagede

”

Jeg er desværre stadig ikke klar til at komme tilbage på arbejde på mandag.

Jeg har snakket med min læge, der har forlænget min sygemelding med en uge, således at jeg er tilbage igen mandag den 9. juli.

Derudover har jeg talt med både min læge og min fagforening, der rådgiver mig til at starte langsomt op igen.

Vejledningen lyder på at starte med fem timer om dagen om ugen og så vidt muligt arbejde hjemmefra til at begynde med.

Har du brug for en ny lægeerklæring eller anden dokumentation, må du sige til, så rekvirerer jeg det.

”

Indklagede besvarede mailen således den 3. juli 2018

”Jeg vil gerne bede om en lægeerklæring.

Med hensyn til nedsat tid og hjemmearbejde, er din stilling af en sådan beskaffenhed, at det vil være svært at passe ind.

Det er jo meningen at du proaktivt skal være ude hos vores aktører, og vi har jo også ”solgt” dine ydelser til nogle af dem.

Lad os vende det når du er tilbage, men det vil som udgangspunkt være på fuld tid.

”

Af lægeerklæring af 6. juli 2018 fremgår følgende

”Ovenstående patient har løbende været vurderet i min praksis under en længere sygemeldingsperiode, hun er nu klar til langsomt at starte op igen.

Patienten er fortsat sygemeldt, men vurderer sig parat til at opstarte arbejde under en deltidssygemelding lægeligt anbefales 3 dage ugentlig max 5 timer dagligt - gerne med hjemmearbejdsplads, denne periode kan revurderes efter to uger.

”

Ved mail af 9. juli 2018 skrev klager følgende til indklagede

”…

Jeg sendte dig min lægeerklæring + kvitteringen for betaling af den i går og vedhæfter den også denne mail.

Efter aftale med min læge er jeg fortsat sygemeldt.

Jeg kan dog så småt starte op på deltid med mulighed for at arbejde hjemmefra under en

deltidssygemelding, hvis du ønsker dette.

Alternativt er jeg tilbage igen, når jeg er fuldstændig raskmeldt.

”

Indklagede besvarede mailen således den 9. juli 2018

”Som tidligere meddelt giver det ikke rigtig mening at arbejde hjemmefra eller for den sag skyld arbejde på nedsat tid i din stilling.

Vi kan således ikke acceptere en deltidssygemelding, men må afvente en fuld raskmelding.

”

Den 1. august 2018 kontaktede indklagede klager samt anmodede ved SMS klager om at ringe tilbage.

Klager ringede ikke tilbage.

Ved mail af 9. august 2018 indkaldte indklagede klager til mulighedssamtale.

Det anføres

”I løbet af den sidste måned har vi forsøgt at kontakte dig per telefon og SMS op til flere gange dog uden held.

Vi har været meget glade for at have dig som medarbejder og ønsker selvfølgelig, at du kan komme tilbage igen, så snart du er ved bedre helbred.

I forbindelse med dit sygefravær ønsker vi derfor at modtage en mulighedserklæring.

…

Formålet med erklæringen er at få afklaret, hvilke arbejdsopgaver du eventuelt kan udføre på trods af din sygdom.

Med henblik på en samtale om første del af mulighedserklæringen beder jeg dig møde på mit kontor den 22. august kl.

14:00.

Hvis du ikke har mulighed for at deltage på dette tidspunkt, er det vigtigt, at du straks kontakter mig for at aftale et nyt tidspunkt.

For en god ordens skyld minder jeg om, at det kan få konsekvenser l form af løntræk, opsigelse eller bortvisning, hvis du ikke vender tilbage til os eller udebliver fra mødet, medmindre du har en lovlig grund til at ikke at møde.

I beder dig derfor vende tilbage inden 16. august for at bekræfte din deltagelse i mødet.

Jeg ser frem til at se dig og håber, at vi sammen - under hensyntagen til dit helbred - kan lægge en plan for, hvordan du hurtigst muligt kommer tilbage i arbejde.

”

Klager besvarede indklagedes brev således ved mail af 15. august 2018

”Den 22. august er jeg indkaldt til en samtale i jobcentret i forbindelse med mit sygefravær og det er derfor ikke muligt for mig at mødes den dag.

Jeg vender tilbage i morgen med forslag til en anden dato for et møde, da jeg først skal have en samtale med min fagforening.

Jeg skal desuden gøre dig opmærksom på, at det i min situation er Udbetaling Danmark, du skal kontakte angående refusion i forbindelse med min sygemelding.

Jeg har selv kontaktet Udbetaling Danmark efter mit seneste møde på jobcentret, men kontakten skal ske gennem arbejdsgiver, hvis der skal udbetales refusion.

”

Indklagede besvarede klagers mail således den 16. august 2018

”Tak for din mail.

Det er naturligvis ærgerligt at tidspunktet karambolerer med mødet hos jobcenteret.

Jeg vil dog stadig gerne indkaldelsen til samtale d. 22. august, jeg har mulighed for at mødes fra kl.

11:00 og resten af dagen du kan selv bestemme tidspunktet.

I tilfælde af udeblivelse fra mødet, henviser jeg til mit brev af d. 9. august.

”

Klager besvarede mailen den 16. august 2018 med en forespørgsel om telefonisk afholdelse af mødet den 22. august klokken 14, på grund af hendes helbredsmæssige tilstand.

Dette afviste indklagede ved mail af 20. august 2018, med mindre klager havde en lægeerklæring, der kunne underbygge, at klager var for syg til personligt fremmøde.

Indklagede henviste til, at klager selv kunne fastsætte tidspunktet for mødet efter klokken 11.

Der blev afholdt mulighedssamtale den 24. august 2018.

Det fremgår af lægeerklæring af 26. oktober 2018, at klager fortsat var sygemeldt i perioden 26. oktober 2018 til 30. november 2018.

Ved feltet ”Hvornår søgte forsikrede første gang læge for denne lidelse?

” har lægen angivet den 4. juni 2018.

Det fremgår af brev fra kommunen, at indklagede havde ansøgt om refusion for perioden 4. juli 2018 til 11. juli 2018.

Ved brev af 25. oktober 2018 partshørte kommunen klager over ophør af sygedagpenge.

Kommunen sendte ligeledes et brev den 25. oktober 2018 til indklagede med partshøring vedrørende bortfald af ret til sygedagpengerefusion.

Af brevene fremgår bl.a.

”Jobcentret vurderer, at dine sygedagpenge skal ophøre, da du ud fra en samlet vurdering af din sygdom og dens indvirkning på din arbejdsevne ikke længere vurderes at være uarbejdsdygtig.

Arbejdsdygtigheden vurderes i forhold til din aktuelle beskæftigelse og dit uddannelses- og beskæftigelsesområde.

Jobcentret har i denne vurdering lagt vægt på følgende at du vil kunne varetage arbejde på det brede arbejdsmarkedet, men ikke aktuelle arbejdsplads.

Dette på baggrund af opfølgningssamtale, hvor du gav udtryk for at have fået det meget bedre og at være i stand til at varetage arbejde dog ikke den aktuelle arbejdsplads da denne er årsagen til din sygemelding.

Jobcentret vurderer på denne baggrund, at du kan stille dig til rådighed for arbejdsmarkedet.

…”

Indklagede sendte samme dag følgende mail til kommunen

”I fortsættelse af dit brev vedrørende [klagers] sygdom, har jeg i sidste uge udbedt mig en varighedserklæring, se vedhæftede.

Af denne fremgår det at [klager] som minimum vil være sygemeldt frem til d. 30. november 2018.

Jeg skal således anmode om at sygedagpengerefusionen som minimum fastholdes indtil da.

”

Klager blev afskediget den 30. oktober 2018 til fratræden den 31. januar 2019.

Af afskedigelsesbrevet fremgår følgende

”Under hensyntagen til de driftsmæssige udfordringer for VisitVestsjælland, som følge af dit

længerevarende sygdomsfravær, sammenholdt med udsigten til sygdomsfraværets ikke snarlige ophør, ser vi os desværre nødsaget til at opsige dit ansættelsesforhold pr. dags dato.

Ansættelsesforholdet ophører således d. 31. januar 2019.

…”

Den 2. november 2018 traf kommunen afgørelse om ophør af sygedagpenge pr. 3 november 2018.

I afgørelsen refereres til samme begrundelse som i partshøringsbrevet af 25. oktober 2018.

Det fremgår ligeledes af afgørelsen, at klager ikke har kommenteret på partshøringsbrevet.

Den 21. februar 2019 henvendte klagers faglige organisation sig til indklagede og gjorde gældende, at afskedigelsen af klager var i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagedes advokat bestred dette.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 2. april 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til mindst 9 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven § 9, og at indklagede tilpligtes at betale godtgørelse svarende til mindst 9 måneders løn.

Der er ikke uklarhed om væsentlige faktiske forhold i sagen, som nødvendiggør mundtlig bevisførelse.

Der er hverken fortolkningstvivl om afskedigelsesgrundlaget eller den lægelige dokumentation for årsagen til sygefraværet.

Indklagede har fået aktindsigt i alt materialet vedrørende sygedagpengesagen, uden det gav anledning til supplement.

En mundtlig forklaring kan ikke belyse sagen på en måde, der væsentlig ændrer sagen, som den er beskrevet i det skriftlige materiale.

Der er ikke påberåbt forhold, der giver anledning til at tro, at en mundtlig forklaring fra indklagede vil ændre væsentligt på sagen.

Klager opfodrer indklagede til at fremlægge sit høringssvar i forbindelse med kommunens partshøring om ophør af sygedagpenge.

Indklagede besvarede høringsbrevet med en mail.

Her havde indklagede ikke bemærkninger til årsagen til, at refusionen ville ophøre.

Partshøringen angik alene afbrydelse af sygedagpengerefusionen, og ikke om årsagen til klagers sygefravær.

Det vil være procesforvrængende, hvis sagen skulle afvises fra behandling ved ligebehandlingsnævnet, for at belyse forhold, som indklagede ikke fandt relevante under høringsprocessen.

Klager har ikke besvaret kommunens høringsbrev.

Klager var ikke adressat for høringsskrivelsen om at stoppe sygedagpengerefusionen.

Det var indklagede.

Det kan ikke tillægges bevismæssig betydning, at klager ikke afgav høringssvar.

Klager blev afskediget den 30. oktober 2018.

Klager gjorde indsigelse over afskedigelsen.

Indklagede har efterfølgende ansat en anden i stillingen.

Klager var graviditetsbetinget sygemeldt på afskedigelsestidspunktet.

Det fremgår af de fremlagte lægeerklæringer, at årsagen til klagers sygemelding var graviditetsbetinget.

I lægeerklæring fra den 4. juni 2018 er anført ”pt vurderes helt uarbejdsdygtig og graviditetsbetinget”.

I lægeerklæring fra den 6. juli 2018 er anført ”ovenstående patient har løbende været vurderet i min praksis under en længere sygemeldingsperioden --- patienten er fortsat sygemeldt…”

I lægeerklæring fra 26. oktober 2018 står der anført, at klager første gang søgte læge for den pågældende lidelse den 4. juni 2018.

Det er derfor ikke korrekt, når indklagede anfører, at der intet er anført om årsagen til sygefraværet i lægeerklæringen af 26. oktober 2018.

Det, der fremgår af jobcentrets afgørelse om ophør af sygedagpengerefusion, kan ikke anfægte den lægefaglige vurdering af lidelsen og årsagen til lidelsen.

En sagsbehandler i et jobcenter har ingen kompetence til at udtale sig om diagnoser eller årsag til fravær.

Indklagede var bekendt med, at sygefraværet fra den 4. juni 2018 og frem skyldtes en ufrivillig abort og følgerne heraf.

Ligebehandlingslovens § 9 omfatter ikke alene et forbud mod afskedigelser under fravær efter barselsloven.

Den omfatter ligeledes afskedigelse i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption.

I U.

2012.1782.

H slår Højesteret fast, at en arbejdsgiver ikke må afskedige på grund af graviditetsbetinget fravær.

Dette gælder, selv om arbejdsgiver ikke vidste, at fraværet var graviditetsbetinget.

I U.

2007.923.

Ø udtalte Østre Landsret, at det skal komme arbejdsgiveren bevismæssigt til skade, at en afskedigelse delvist er begrundet i beskyttede forhold.

I nævnte sag indgik en del af sygefraværet, der skyldtes abort, i overvejelserne om afskedigelse.

I Højesterets dom af 24. august 2000 – U.

2000.2249.

H – blev der lagt vægt på, at afskedigelsen henviste til ”din lange fraværsperiode” og derved sigtede til de samlede sygdomsperioder.

Klager henviser også til ligebehandlingsnævnet afgørelse af 15. august 2017 (sag.

2016-6810-52811) hvor en afskedigelse hverken helt eller delvist måtte være begrundet med klagers graviditet.

Klager blev afskediget med henvisning til driftsmæssige udfordringen som følge af længerevarende sygdom, og at der ikke var udsigt til snarlig ophør af fraværet.

Afskedigelsen var udelukkende begrundet i klagers sygefravær.

Klager har ikke været fraværende som følge af sygdom i andre perioden end fra den 4. juni 2018 og frem.

Det ”langvarige sygefravær”, der henvises til i afskedigelsen af 30. oktober 2018, kan derfor ikke omhandle andet sygefravær end det graviditetsbetingede.

Årsagen til klagers fravær fremgår af de fremlagte lægeerklæringer.

Indholdet af lægeerklæringerne var helt frem til nærværende sag ved nævnet ubestridt fra indklagedes side.

Indklagede har gjort gældende, at fraværet i perioden fra den 6. juli 2018 ikke var graviditetsbetinget.

Nævnet kan derfor umiddelbart lægge til grund, at fraværet i peioden 4. juni til 5. juli 2018 var graviditetsbetinget.

Indklagede har gjort gældende, at fraværet også var begrundet i andre forhold, og har henvist til afgørelsen om ophør af sygedagpenge.

Der er dog ikke grundlag for at betvivle de lægelige udtalelser.

Indklagedes indsigelser om dette er bortfaldet grundet passivitet, idet indklagede ikke tidligere har gjort indsigelse mod årsagen til fraværet.

Indklagede har heller ikke bedt om en udtalelse fra en anden læge.

Dette må komme indklagede til skade enten som retsfortabende passivitet eller processuel skadesvirkning.

Alle tre lægeerklæringer vedrører samme forhold og samme uafbrudte sygdomsperiode.

Nævnet kan derfor uden videre lægge til grund, at klager var graviditetsbetinget sygemeldt på grund af den ufrivillige abort den 7. juni 2018.

Fraværet var således omfattet af barselslovens § 13.

Indklagede har bestridt, at forholdet er omfattet af barselsloven § 13.

Klager er enig i, at det er en vanskelig bedømmelse.

Det er dog klagers synspunkt, at der var ret til fravær efter barselslovens § 6-14.

Uanset om nævnet måtte lægge til grund, at en del af årsagen til fraværet, måtte være årsager, der ikke var graviditetsbetinget, så ændrer det ikke på, at fraværet i perioden 4. juni 2018 til 30. oktober 2018 helt eller delvist var graviditetsbetinget.

Afskedigelsen var dermed helt eller delvist begrundet i, at klager var sygemeldt som følge af en abort den 7. juni 2018.

Forbuddet i ligebehandlingslovens § 9 omfatter også afskedigelse på grund af sygefravær i anledning af abort.

Der har ikke været andre sygdomsperioder, og det skal derfor komme indklagede til skade, at der i afskedigelsen er henvist til hele sygefraværet og ikke kun en del af det.

Afskedigelsen er begrundet med hele fraværet, og omfatter således også perioden 4. juni 2018 til 5. juli 2018, hvor klager utvivlsomt var graviditetsbetinget sygemeldt.

Klager havde stillet sig til rådighed for en delvis genoptagelse af arbejdet.

Dette have indklagede afvist, hvilket var årsagen til, at arbejdet ikke blev genoptaget delvist.

Der er dog ikke grund til at antage, at fraværet skyldtes andre årsager end det, der fremgår af de fremlagte lægeerklæringer.

Det kan ikke føre til en anden vurdering, af klager foreslog at vende tilbage på nedsat tid.

Klager vedblev alene med at være helt uarbejdsdygtig, fordi indklagede ikke ønskede, at hun genoptog arbejdet som deltidssygemeldt.

Selvom klagers læge var klar til at raskmelde klager delvist, ændrer det ikke på, at årsagen til sygefraværet stadig var graviditetsbetinget.

Klager afskediges ligeledes med henvisning til, at der ikke var udsigt til snarlig ophør af fraværet.

Det fremgår af lægeerklæring af oktober 2018 fra klagers læge, at klagers var sygemeldt til den 30. november 2018.

Klager ville derfor forventeligt være tilbage på arbejdet én måned efter afskedigelsen, hvorfor afskedigelsen ikke var rimeligt begrundet i virksomhedens forhold.

Såfremt indklagede var i tvivl om, hvornår klager kom tilbage, kunne indklagede have anmodet om en varighedserklæring.

Dette gjorde indklagede ikke.

Klager blev indkaldt til mulighedssamtale, som blev afholdt den 24. august 2018.

Mulighedssamtalen omhandlede ikke, hvornår klager kunne vende tilbage til arbejdet eller om at udfylde en mulighedserklæring.

Mødet handlede primært om, at klager var sygemeldt, og at indklagede ikke ønskede hende tilbage som deltidssygemeldt.

Mødet varede cirka 15 minutter, hvorefter indklagedes direktør ophidset forlod lokalet.

Indklagede bestrider det beskrevne hændelsesforløb.

Det vurderes ikke, at det kan løses ved bevisførelse, ligesom det ikke vurderes relevant i forhold til begrundelsen for afgørelsen.

Klager oplevede, at parternes samarbejdsrelation udviklede sig negativt i perioden under klagers sygefravær.

Uanset om der måtte være samarbejdsvanskeligheder, ændrer det ikke på klagers lidelse og årsag til sygefraværet.

Det er indklagede, der skal føre bevis for, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket jf. ligebehandlingslovens § 16 stk. 4.

Der henvises til Agnete Andersen m.fl., Ligestillingslovene, bind 2, 7. udgave 2016, side 433f, angående barselslovens § 13, hvoraf det fremgår, at afskedigelse under fravær efter barselsloven § 13 medfører, at der gælder omvendt bevisbyrde.

Subsidiært gøres gældende, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at afskedigelsen skete helt eller delvist på grund af graviditet, ufrivillig abort og/eller fravær i den anledning.

Det er derfor indklagede, der har bevisbyrden.

Godtgørelsen skal udmåles under hensynstagen til anciennitet og omstændighederne i øvrigt.

Efter praksis udmåles godtgørelsen sædvanligvis til 6-9 måneders løn i tilsvarende sager, hvor klageren har knap 1 års anciennitet.

I udmålingen af godtgørelsen bør der lægges vægt på, at klager på fratrædelsestidspunktet havde 11 måneders anciennitet, hun var i en sårbar situation som graviditetsbetinget sygemeldt, indklagede afviste ethvert forsøg fra klagers side om at genoptage arbejdet som deltidssygemeldt, samt at klager blev arbejdsløs med afskedigelsen.

Godtgørelses kræves forrentet fra påkrav den 21. februar 2019.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket overtrædelse af ligebehandlingsloven.

Subsidiært nedlægges påstand om afvisning.

Der er i sagen en række bevismæssige temaer, der alene kan afklares ved egentlig vidneførsel, hvorfor sagen skal afvises til parts og vidneforklaring.

Spørgsmålet om, hvorvidt indklagede har udvist retsfortabende passivitet eller må lide processuel skadesvirkning grundet den manglende indsigelse imod den lægelige dokumentation, kan alene afklares ved vidneforklaring fra indklagedes direktør.

Klager har ikke fremlagt dokumentation, der underbygger, at indklagede har udvist retsfortabende passivitet.

Det kræver ligeledes afgivelse af forklaring fra klager om klagers udtalelse til kommunen vedrørende raskmelding på det brede arbejdsmarked.

Dette har klager ikke kommenteret på.

Det er ligeledes ikke afklaret, hvorfor klager ikke afgav høringssvar.

De nærmere omstændigheder omkring afskedigelsen kræver også vidneforklaring af direktøren hos indklagede.

Indklagede indkaldte klager til en mulighedssamtale.

Indklagede ønskede fysisk fremmøde, da det var muligt ud fra en lægefaglig vurdering.

Klager skrev først den 22. august 2018 klokken 15.35, at hun kunne mødes samme dag 17.30.

Dette kunne ikke lade sig gøre med så kort varsel, hvorfor mulighedssamtalen blev afholdt den 24. august 2018 i stedet for.

Indklagede bestrider det hændelsesforløb ved mulighedssamtalen, som klager har beskrevet.

På mødet blev klagers deltidssygemelding drøftet, hvor klager oplyste, at hendes fagforening aldrig havde hørt om en afvisning af en deltidssygemelding.

En arbejdsgiver har dog mulighed for at afvise en deltidssygemelding.

Dette havde indklagede meddelt klager.

Formålet med mødet, var at drøfte den formodede længde af fraværet og andre forhold end nedsat tid, der kunne medføre tidligere tilbagevenden.

Under mulighedssamtalen beskyldte klager flere gange indklagede for at lyve i forhold til en samtale om kommunikationen mellem parterne fra sygemeldingen og frem til 24. august 2018.

Da klager beskyldte indklagede for at lyve tredje gang, vurderede indklagede, at parterne ikke kunne komme videre i udarbejdelsen af en mulighedserklæring den pågældende dag.

Såfremt klager fastholder sin beskrivelse af hændelsesforløbet, bør sagen afvises til parts - og vidneforklaring.

Sygefraværet var ikke omfattet af barselsloven.

Der kan derfor ikke træffes afgørelse med henvisning til barselslovens § 13.

Barselslovens § 13 regulerer fravær i forbindelse med fødsel, herunder for tidlig fødsel.

En abort er ikke omfattet af reglerne.

Fraværet er omfattet af sygedagpengelovens regler om almindeligt helbredsbetinget fravær.

Der kan ligeledes ikke træffes afgørelse efter de øvrige bestemmelser i barselsloven.

Eventuelt fravær som følge af abort er dog omfattet af sygedagpengelovens regler om almindeligt helbredsbetinget fravær.

Indklagede henviser til afsnit 2.1.2.1 i vejledning om barselsorlov og barselsdagpenge (2003-05-08 nr. 40), hvor 28. svangerskabsuge anføres som udgangspunkt for afgrænsningen imellem en abort og for tidlig fødsel.

Der henvises ligeledes til Agnete Lied Andersen og Mads Karup, Barselsregler – Fleksibilitet, Fravær og Dagpenge, 3. udgange 2017, side 107.

Heri konkluderes det, at kun for tidlig fødsel, der ifølge forfatteren er fødsel efter 22. svangerskabsuge, er omfattet af barselslovens § 13.

Samme sondring anføres i Lise E.

Bardenfleth, Medarbejdere på barsel – regler i praksis, 2. udgave 2014, side 92.

Klager aborterede langt før 22. svangerskabsuge.

Da klagers fravær ikke var omfattet af barselslovens § 13, er der ikke omvendt bevisbyrde.

Klager skal derfor påvise faktiske omstændigheder.

Dette har klager ikke gjort.

De domme og nævnsafgørelse, klager henviser til, er ikke relevante, idet nærværende sag slet ikke handler om graviditetsbetinget fravær.

Det er ikke nok til at påvise faktiske omstændigheder, at der er tidsmæssig sammenhæng mellem en situation omfattet af ligebehandlingsloven og en afskedigelse.

Der henvises til Vestre Landsrets dom af 26. april 2019 – BS.

36843/2018 – VLR, hvor en tidmæssig sammenhæng mellem afsluttet forældreorlov og afskedigelse ikke var tilstrækkeligt til at påvise faktiske omstændigheder.

Ud fra denne dom, kan der ses bort fra nævnets afgørelse af 26. april 2004, som henvist til at klager, til at understøtte, at tidsmæssig sammenhæng er tilstrækkeligt til at påvise faktiske omstændigheder.

Klager henviser desuden til Østre Landsrets dom af 19. december 2006 (U.

2007.923).

I den nævnte dom var der tale om et hændelsesforløb på en måned i forhold til 5 måneder i nærværende sag.

Der er således ikke samme tidsmæssige sammenhæng mellem aborten og afskedigelsen.

Klager henviser til højesterets dom af 20. februar 2012.

Indklagede bestrider, at dommen fastslår et nærmest objektivt ansvar ved afskedigelse på grund af graviditetsbetinget fravær.

Klager har ikke bevist, at det fravær, der var årsag til afskedigelsen, var graviditetsbetinget.

Klager har således ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at afskedigelsen skete på grund af klagers graviditet eller indtrufne abort.

Den 6. juli 2018 fremsendte klager en lægeerklæring, hvor ud fra hun kunne genoptage arbejdet under deltidssygemelding.

Dette afviste indklagede, idet klager var ansat som ansvarlig for kommunikation hos indklagede.

Klagers hovedopgave var, at være talerør for indklagedes samarbejdspartnere og indebar således en del rejseaktivitet.

Besøgene kunne komme på tale med kort varsel, og varigheden af besøgene kunne ikke nødvendigvis tilpasse klagers situation på daværende tidspunkt.

Opstart med hjemmearbejde var udelukket af samme årsag.

Den fraværsperiode der lå til grund for afskedigelsen skyldtes andre forhold.

Indklagede lagde ikke vægt på graviditetsrelateret fravær i afskedigelsen.

Det fremgår ikke af ordlyden af opsigelsen, at der var lagt vægt på den del af fraværsperioden, der relaterede sig til aborten.

Der forelå en fraværsperiode, der berettigede opsigelse som sket.

Det fremgår ikke af lægeerklæring af 6. juli 2018 samt lægeerklæring af oktober 2018, hvad årsagen til fraværet var.

Der er således ikke dokumentation for baggrunden for klagers fravær i perioden 6. juli 2018 og frem.

Dette, sammenholdt med klagers egen udmelding til jobcentret, medfører, at klagers fravær ikke uden videre kan anses for at være graviditetsbetinget.

Det fremgår ligeledes ikke, hvorfor hverken klager eller indklagede besvarede høringsbrevet af 25. oktober 2018.

Klager gjorde ikke efterfølgende indsigelse mod de refererede udtalelser.

Det må derfor kunne lægges til grund, at klagers sygefravær i størstedelen af perioden skyldtes arbejdspladsen hos indklagede.

Forud for afskedigelsen lå der således et længerevarende sygdomsfravær, der ikke var graviditetsbetinget.

Indklagede bestrider, at der skulle være indtrådt passivitet i forhold til baggrunden for fraværet, da indklagede ikke tidligere anså fraværet for langvarigt.

Dette skete først i oktober 2018, hvor indklagede blev opmærksom på, hvad årsagen til fraværet var, og dermed konstaterede, at der ikke var udsigt til, at klager kunne vende tilbage til sit job inden for en realistisk tidshorisont.

Indklagede anførte i mail til kommunen, at refusionen ikke burde ophøre forinden den 30. november 2018.

Indklagede fremkom ikke med konkrete bemærkninger til høringsbrevet.

Da der ud fra oplysningerne i partshøringsbrevet fra kommunen ikke var udsigt til, at klager ville komme tilbage på arbejdspladsen, besluttede indklagede at afskedige klager med begrundelsen, der er beskrevet i afskedigelsesbrevet.

Selv om det fremgik af lægeerklæring af 26. oktober 2018, at klager var sygemeldt frem til 30. november 2018, fremgik det ikke, at klager herefter var raskmeldt.

Dette, sammenholdt med klagers udtalelse om, at det var arbejdspladsen hos indklagede, der var skyld i fraværet, medførte, at der ikke var noget, der indikerede, at klager ville vende tilbage til sin stilling den 1. december 2018.

Som følge af partshøringsbrevet fra jobcentret om påtænkt afgørelse om ophør af sygedagpengerefusionen, vurderede indklagede, at årsagen til fraværet var forholdene på arbejdspladsen hos indklagede.

Praksis for godtgørelsesniveauet er meget lavere end fastsat af klager.

Klagers anciennitet er mindre end 12 måneder og medfører som udgangspunkt en godtgørelse på 6 måneders løn.

Dette understøttes af U.

2007.923.

Klager har ikke dokumenteret, at der er grundlag for at fravige dette udgangspunkt.

Indklagede bestrider, at det skulle være en skærpende omstændighed, at indklagede afviste klagers tilbud om en deltidssygemelding.

Indklagede henviser til U.

2016.3182, hvor Østre Landsret slår fast, at en arbejdsgiver ikke er forpligtet til at acceptere en funktionærs tilbud om at overgå fra fuldtidssygemelding til deltidssygemelding, uanset hvad begrundelsen for afslaget er.

Godtgørelsen bør udmåles til et beløb, der er mindre end 6 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Klager havde en ufrivillig abort den 7. juni 2018.

Hun blev afskediget den 30. oktober 2018.

Afskedigelsen fandt således sted på et tidpunkt, hvor klager ikke var gravid.

Klager skal derfor påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at graviditeten og den senere ufrivillige abort var årsag til, at hun blev opsagt.

Klager meldte sig syg den 4. juni 2018 som følge af den forestående abort og blev ikke raskmeldt før afskedigelsen den 30. oktober 2018.

Det er ubestridt, at klager var graviditetsbetinget fraværende på grund af aborten i perioden 4. juni 2018 til den 2. juli 2018.

Ifølge ordlyden af afskedigelsesbrevet var årsagen til afskedigelsen klagers længerevarende sygefravær uden udsigt til snarlig ophør heraf.

Nævnet vurderer herved, at klager har påvist faktiske omstændigheder som giver anledning til at formode, at afskedigelsen var begrundet i klagers sygefravær som følge af sin abort.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at afskedigelsen ikke var begrundet i klagers graviditetsbetinget sygefravær.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at afskedigelsen ikke helt eller delvist var begrundet i klagers sygefravær som følge af aborten.

Nævnet lægger vægt på, at det fremgår af lægeerklæring af 14. juni 2018, at klager var sygemeldt fra den 4. juni 2018 grundet ufrivillig abort og belastningsreaktion, samt at hun var graviditetsbetinget uarbejdsdygtig.

Nævnet lægger også vægt på, klager var sygemeldt i hele perioden fra den 4. juni 2018 til afskedigelsen.

Ved indklagedes henvisning til klagers længerevarende sygefravær i afskedigelsen, har indklagede ikke godtgjort, at der kun er taget hensyn til sygefravær der ikke var graviditetsbetinget.

Indklagede har således ikke forsøgt at indhente oplysninger om, hvorvidt de efterfølgende lægeerklæringer af 6. juli 2018 og 26. oktober 2018 ligeledes omhandlede graviditetsbetinget sygefravær.

Herefter lægger nævnet til grund, at klagers sygefravær på grund af aborten indgik i indklagedes beslutning om at afskedige klager.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 210.000 kr. svarende til omkring 6 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde, og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 210.000 kr. til klager med procesrente fra den 2. april 2019, hvor klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

<19-18131>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

-

§ 16, stk. 2 og stk. 3, om godtgørelse

-

§ 16 a, om delt bevisbyrde