Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - ej medhold

J.nr. 19-45066

Den 1. december 2008 tiltrådte en pædagog hos en kommune.

I løbet af ansættelsen fik pædagogen konstateret svær kontakteksem, hvilket medførte, at hun som udgangspunkt skulle undtages fra alle opgaver, hvor der var væske af nogen art involveret.

Som følge heraf tilbød kommunen pædagogen at gå ned i tid til 21 timer om ugen, idet hun var undtaget fra opgaver af 11 timers varighed om ugen.

Pædagogen afviste at gå ned i tid, hvorefter hun den 20. december 2018 blev afskediget.

Nævnet vurderede, at pædagogen ikke var i stand til at deltage i en væsentlig del af de opgaver, der følger af ansættelsen som pædagog.

Nævnet vurderede også, at kommunen, der i en årrække løbende foretog en række forskelligartede skånehensyn, ved tilbuddet om ændringen af pædagogens arbejdstid til 21 timer om ugen, opfyldte sin tilpasningsforpligtelse.

Pædagogens helbredsmæssige forhold gjorde det således ikke muligt for hende at udføre arbejde, der svarede til en ugentlig arbejdstid på 32 timer.

På den baggrund var pædagogen ikke disponibel i forhold til den arbejdstid, som hun ønskede at fastholde.

Pædagogen fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en pædagog.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog.

Sagsfremstilling

Den 1. december 2008 tiltrådte klager i en stilling som pædagog i den indklagede kommune med tjenestested på en bestemt børneinstitution for vuggestue- og børnehavebørn.

I foråret 2013 blev klager flyttet fra børnehavegruppen til vuggestuegruppen.

I et notat fra lederen af institutionen af 12. november 2014 fremgik følgende om klager

”…

[Klager] har fået eksem på sine hænder.

I december 2013 aftalte jeg med hende, at hun i en periode på ca. 1 måned kunne blive "fritaget" for bleskift, tørre borde af, tage opvask m.m.

Efter jul og nytår, var eksemet blevet en lille smule bedre - vi aftalte at [Klager] skulle indkøbe nogle bomuldshandsker som kunne være inden i de "gummihandsker" vi bruger.

…

Resultatet af disse undersøgelser har vist at [Klager] har irritativ eksem.

Midt i april er der bestilt Nitril handsker.

Vi har ligeledes indkøbt Locobase fedtcreme og Ceridal Lipogel creme og jeg har aftalt med [Klager] at hun udfører de arbejdsopgaver som hører med til hendes arbejde og at vi snakker igen hvis der er behov for det.

”

Den 5. december 2014 blev der afholdt en samtale om klagers arbejdsforhold.

Følgende fremgår af referatet

”…

lflg.

Lægerne kan [Klager] ikke tåle vand, sæbe

og handsker.

Belastende arbejdsopgaver

At få hænderne i vand, vaske borde af, skifte børn, vaske hænder/ansigt på børn, putte klude i vand, skære "våde" frugter ud.

…

Hvad har vi/[Klager] gjort indtil nu?

Der er indkøbt creme og handsker (bomuld og nitril)

[Klager] tager for det meste handsker på når hun tørre borde af, skifter børn og tørrer mund/hænder på børnene.

Hun bruger en bomuldshandske inden i en nitril handske.

Det sker sjældent at hun tager nitrit handske på uden bomuldshandsken indeni.

Når børnene vasker hænder på badeværelset er det sjældent at [Klager] selv får våde hænder.

…

Aftale om hvordan hjælpemidlerne bruges

[Klager] skal smøre sine hænder mindst 5-6 gange i løbet af en arbejdsdag og begrænse brugen af handsker (både bomuld og nitril)

Aftale om hvilke skånehensyn der kan lade sig gøre p.t.

Hvis der er personale nok skal [Klager]

1. ikke vaske borde af.

2. ikke vride klude i spand til at vaske hænder, ansigt.

3. fritages for udskæring af våd frugt

4. fortrinsvis sørge for de børn der går på de små toiletter og ikke de der skal på puslebordet

…”

Den 6. februar 2015 blev der igen afholdt møde om klagers arbejdssituation.

Af referatet fremgår

”…

Skånehensyn

I perioden fra 10 december og til nu har [Klager] stort set ikke vasket borde og vredet våde klude i spand til vask at børnenes ansigt og hænder.

I forhold til udskæring af våd frugt har [Klager] undgået dette så meget som muligt (der hvor der ikke har været personalesygdom)

Skift af børn har [Klager] indimellem også taget børn på puslebordet - tissebleer har været uden handsker og bleer med afføring har været med bomuldshandsker og nitrill handsker udenpå.

[Leder] fastholder at man som ansat i [institutionen] skal kunne varetage alle opgaver og at et skift til børnehaveafdelingen ikke er løsningen.

…”

Den 16. februar 2015 blev der afholdt en rundbordsamtale mellem klager, indklagede, klagers bopælskommune og den faglige organisation vedrørende fastholdelsen af klager i arbejde.

På mødet fremlagde klager en udtalelse fra en hudspecialist, der anbefalede, at klager havde så lidt kontakt med vand som muligt, samt at hun ikke brugte gummihandsker.

Den 16. marts 2015 blev klager efter eget ønske flyttet til børnehavegruppen for at afprøve om arbejdet med større børn kunne afhjælpe klagers gener.

Der skete tillige en reduktion af opgaver, hvor klager var i kontakt med vand.

Flytningen skete under skærpet ledelsestilsyn, idet klager tidligere ikke levede op til de faglige krav i børnehaven.

I foråret 2015 indgik klager og indklagede følgende aftale om skånehensyn

”…

I børnehaven fritages [Klager] for

• Frugtcafeen - hvilket betyder at hun ikke skal skære frugt ud, vaske borde imellem

børnenes besøg og når frugtcafeen slutter og heller ikke skal gå i køkkenet og ordne

opvasken.

• Oprydning efter frokost - hvilket betyder at hun ikke skal vaske borde af, feje og gøre

rullebordet klar til opvasken.

Derudover begrænses [Klagers] omsorgsopgaver således

[Klager] har fast omsorg en dag om ugen.

[Klager] har fast omsorg 1 fredag hver 4 uge.

Vi er enige om at ovenstående aftaler gælder som hovedregel.

Vi er også enige om at der kan være situationer med sygdom, ferie el.lign.

hvor [Klager] er nødt til at varetage de funktioner der er i situationen”

Ved brev af 27. maj 2015 fik klager bevilliget personlig assistance til hendes arbejdsfunktion på 5 timer om ugen.

Som forudsætning for bevilling af personlig assistance fremgår følgende

”Der forudsættes at du i forbindelse med bevilling af personlig assistance fritages for arbejdsopgaver hvor du er i kontakt med vand.

Det betyder at du bla.

ikke deltager i toiletbesøg - bleskifte - almindelig oprydning - aftørring af borde - vasketøj - skærer våd frugt.

”

Den 8. marts 2016 blev der afholdt møde mellem klager og indklagede.

Om værnemidler og personalenormering fremgår følgende af referatet

”…

Vi har indkøbt særlig håndcreme, bomuldshandsker og nitrill handsker, som [Klager] bruger hvis hun er nødt til at udføre en våd opgave.

Derudover "sætter" [Klager] sig på andre poster, hvor det kan lade sig gøre.

Nu står vi overfor en omstrukturering som betyder at børnehavens personale nedsættet fra 7 ansatte til 6 ansatte.

Jeg mener derfor at det er nødvendigt at følge op på [Klagers] aftale, da det i en travl hverdag hvor personalet er i gang mange forskellige steder (f.eks. ture, værksteder, legeplads og inde) kan der opstå situationer hvor [Klager] er nødt til at varetage våde opgaver.

Selvfølgelig med brug af værnemidler i form af creme, handsker etc.

…”

Den 6. juni 2016 blev der afholdt en rundbordssamtale med deltagelse af klager, indklagede, bopælskommunen og den faglige organisation.

Følgende fremgår af referatet

”…

Vi har hidtil forsøgt flere ting, bl.a. skift fra vuggestue til børnehave, fritagelse fra arbejdsopgaver og indkøb af værnemidler.

[Klager] har været på [Sygehus] hos specialist 2. maj - hendes hænder er ikke pæne og lægen anbefaler en sygemelding.

[Klager] afleverer til mødet en lægeerklæring hvor det anføres at det er svært at holde eksemet i ro.

Læger vurderer at det vil være vanskeligt at passe et job i vuggestue eller børnehave.

…

[Klager] oplever at hun har gavn af den personlige assistance.

Og har oplevet at skiftet fra vuggestue

til børnehave har givet færre gener.

…”

Den 20. juni 2016 blev der afholdt møde, hvor der blev talt om klagers fremtidige opgaver inden for området krop og bevægelse.

Der var fortsat fokus på, at klager skulle undgå våde opgaver.

I november 2016 blev klager flyttet tilbage til vuggestuegruppen, idet normeringen dér medførte, at hendes skånehensyn bedre kunne tilgodeses.

I mulighedserklæring af 28. november 2017 anførte klagers læge følgende

”6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner.

…

Vi har fra 1-9-17 struktureret det daglige arbejde så [Klager] ikke

- skifter børn

- rydder op efter frokost og frugt

- sidder ved frugtbordet (og skærer frugt ud)

- rydder op i køkkenet

- ikke ordner vasketøj

- ikke åbner institutionen (her forberedes morgenmad og gøres morgenbord klar)

- ikke møder klokken 8 (her ryddes morgenbordet og opvaskemaskinen fyldes)

…

8.

Lægens uddybende kommentarer …

Grundet akut belastningsreaktion og depression, findes der behov for fuldtidssygemelding de næste 2 md.

Efterfulgt af rolig optrapning til normal arbejdstid over 2-3 mdr.

Ift.

håndeksem, findes skånehensyn under pkt. 6 forsvarlige.

Dog understreges vigtigheden af at disse overholdes i praksis

…”

Som følge af et længere sygefravær blev der den 18. januar 2018 afholdt møde mellem klager, indklagede og klagers faglige organisation.

Følgende fremgår af referatet

”[Klager] har været syg siden 24. oktober 2017 og har indenfor det sidste år haft 137 fraværsdage.

[Klager] har en akut belastningsreaktion og depression.

Hun er bange for at hendes håndeksem bliver værre, (som det har været tidligere).

Ved samtale i marts 2017 foreslog vi at [Klager] kunne blive omplaceret til andet arbejde i [Indklagede] (evt.

SFO) hvilket hun sagde ja til, vi skulle dog tage dette op igen ved samtale i juni 2017.

I juni var [Klager] ikke interesseret i omplacering, men ønskede at blive i [Institutionen].

I forhold til den

eksem som [Klager] har, er hendes arbejde blevet omstruktureret så hun fra 1. oktober overhovedet

ikke har våde opgaver her i [Institutionen].

…

I [Institutionen] har vi svært ved at få det til at

fungere personalemæssigt, da vi mangler en pædagog, og kun får dækket halvdelen [Klagers] fravær med en vikar (16 timer pr. uge).

Hvor lang tid tror du, at du skal være sygemeldt endnu?

[Klager] oplyser at hun starter arbejde 29. januar 2018 på nedsat tid.

Startende med 12 timer om ugen de to første uger og senest tilbage på fuld tid i uge 12 som er sidste arbejdsuge før påskeferien.

Er der perspektiv for en mere stabil stillingsvaretagelse fremover?

Det forventes at [Klager], når hun kommer op på fuld tid, svarende til 32 timer om ugen, har en stabil stillingsvaretagelse fremover.

…”

Den 13. august 2018 udfyldte klagers læge en mulighedserklæring, hvoraf følgende fremgår

”Pt.

bør fritages fra arbejde på badeværelset, som tømning af skraldespande, idet det kan medfører, at hun skal vaske hænder.

9.

Varighed

Permanent.

”

Af sygehusjournal af 27. september 2018 fremgår følgende

”…

44-årig kvinde, kendt erhvervsbetinget svær kontaktdermatit

…

Arbejdsbeskrivelse/ eksponeringer

…

I løbet af oktober 2017 fik pt.

det så psykisk dårligt med depression og angst, at hun måtte sygemelde sig.

Opstartede så småt på nedsat tid i januar 2018, og blev efter cirka to måneder trappet op til 32 timer ugentligt, hvilket hun fortsat er på.

…

Således er pt.

siden sommeren 2018 blevet pålagt nu at skulle tage sig af at ordne badeværelset samt feje og tømme skraldespande.

…

Pt.

har spurgt sin fagforening til råds vedr.

omplacering, idet man flere gange har anbefalet, at det vil være mere

hensigtsmæssigt om pt.

kom i arbejde på en SFO.

I følge fagf.

er pt.

dog ikke kvalificeret som SFO-medarbejder.

…

Symptomer

Pt.

er siden sidste besøg kommet i systemisk immunsuprimmerende behandling med Cellcept.

Har rimelig effekt heraf, men udvikler fortsat voldsomt håndeksem ved kontakt med vand og sæbe.

Pt.

oplever især forværring i vinterhalvåret.

…

Konklusion

Erhvervsbetinget irritativt håndeksem, som belaster pt.

psykisk, dels grundet fysiske begrænsninger og dels manglende hensynstagen fra ledelse og kolleger på arbejdet.

Pt følges fortsat på dermatologisk afdeling.

Pt er tidligere grundigt instrueret i brug af handsker, og forsøger konsekvent at bruge nitrilhandsker med bomuldshandsker under ved kontakt med vand.

Det lyder fortsat, som om der er problemer i forhold til skånehensyn på jobbet.

Pt.

har medbragt mulighedserklæring, hvoraf det fremgår, at hun er undtaget for bleskift, udskæring af frugt, aftørring af borde m.v. og at hun også bør fritages for den opgave, hun netop er blevet pålagt med tømning af skraldespande i forbindelse med klargøring af badeværelser, da dette kan betyde, at hun skal vaske hænder.

…

Det må understreges, at det er absolut nødvendigt, at pt.

har det nødvendige skånehensyn, og det kan ikke

gradbøjes i den forstand, at hun kan udføre opgaverne, hvis der er personalemangel.

…”

Indklagede har oplyst, at de først ved sagen for nævnet fik kendskab til ovenstående notat, og at normeringen var bedre i vuggestuen end i børnehaven, idet der var flere medarbejdere pr. barn i vuggestuen.

Den 21. november 2018 blev klager tilbudt at gå ned i tid til 21 timer om ugen, idet hun ifølge indklagede var fritaget fra våde opgaver for minimum 11 timer om ugen.

Klager afslog tilbuddet.

Ved e-mail af 22. november 2018 anførte en personalechef hos den indklagede kommune følgende om omplacering til klagers faglige organisation

”…

Jeg har nu undersøgt muligheden for omplacering af [Klager] til en stilling som pædagog i en SFO.

[Navn] har forhørt sig på SFO'erne vedrørende indhold i de vakante stillinger og stillingsindhold generelt.

[Navn]s tilbagemelding er

"Alle pædagoger har åbningsvagter og servering af morgenmad, en stor del af stillingsindholdet foregår udendørs eller i værksteder, hvor vand og væske er en hyppig del af aktiviteterne, Samtidig er der et højt fokus på hygiejneregler, herunder håndvask og anden "rengøring" der blandt andet omfatter vand.

På en af SFO' erne har det tidligere været forsøgt at indrette en arbejdsdag for en medarbejder der pga.

sygdom ikke kunne indgå i udendørs aktiviteter.

Dette var der desværre ikke mulighed for at tilgodese i tilstrækkelig grad."

Da [Klager] ikke er interesseret i at gå ned i tid, ser vi os desværre nødsaget til at indstille [Klager] til afsked fra hendes stilling som pædagog i [Institution].

”

Ved brev af 27. november 2018 blev klager påtænkt afskediget med følgende begrundelse

”Begrundelsen for den påtænkte afskedigelse er de driftsmæssige problemer, der følger af, at du ikke kan udføre arbejdsopgaver svarende til din beskæftigelsesgrad.

Ledelsen har vurderet, hvor mange opgaver du er fritaget for og opgjort, at du er friholdt for opgaver svarende til 11 timer om ugen.

Ledelsen har på den baggrund tilbudt dig at gå 11 timer ned i tid og løn om ugen, således at din ansættelse ændres fra 32 timer til 21 timer.

Du har afvist

at gå ned i arbejdstid, jf. referat af samtalen den 21. november 2018.

Ledelsen finder, at der er driftsmæssige problemer forbundet med de arbejdsopgaver, som du ikke kan udføre og de skånehensyn, der skal tages til dig i hverdagen.

Det medfører en manglende sammenhæng i opgaveløsningen og den pædagogiske tilgang overfor børnene i institutionen, ligesom der er en forøget belastning af de kollegaer, der overtager delopgaver.

Ledelsen har gennem flere år været i tæt dialog med dig om tilpasninger i arbejdsopgaver og arbejdstilrettelæggelse, samt taget en række skånehensyn, således at du kunne fortsætte din ansættelse.

Du har været fritaget for våde opgaver, haft personlig assistance og er blevet omplaceret mellem vuggestue og børnehave.

Der er desværre ikke udsigt til at situationen vil blive forbedret, idet lægen oplyser, at din tilstand må forventes at være permanent, jf. mulighedserklæring af den 13. august 2018.

Du har tidligere været fraværende på grund af sygdom i længere perioder.

Indenfor de seneste 2 år udgør dit sygefravær 192 dage (både hele og delvise dage), hvilket har givet driftsmæssige problemer.

[Indklagede] Kommune har undersøgt mulighederne for eventuel omplacering til andet pædagogisk arbejde, fx i en SFO, men det har desværre ikke været muligt, da der også her er våde opgaver og et stort fokus på hygiejneregler, herunder håndvask og anden rengøring.

…”

Ved brev af 20. december 2018 blev klager afskediget med fratrædelse den 30. juni 2019.

Klager var fuldtidssygemeldt fra den påtænkte afskedigelse og frem til fratrædelsesdatoen den 30. juni 2019.

Ved statusattest af 22. maj 2019 anførte klagers læge følgende om klagers erhvervsevne

”…

Kan således ikke arbejde som pædagog med små børn, men gerne med store børn i f.ex SFO eller skole.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 13. september 2019.

Klager fremsatte i klagen en beløbsmæssig påstand om betaling af en godtgørelse på 9 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at den indklagede kommune udsatte hende for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager bør tildeles en godtgørelse på 9 måneders løn.

Klager lider af svær erhvervsbetinget kontaktdermatit (håndeksem) og skulle så vidt muligt undgå våde opgaver som bleskift, udskæring af frugt, aftørring af borde m.v.

Klager blev på mødet den 20. november 2018 tilbudt at gå ned i tid fra 32 timer til 21 timer om ugen, da der var en række jobfunktioner, som hun ikke kunne varetage på grund af sin eksem.

Da dette ville indebære en væsentlig lønnedgang for klager, valgte hun ikke at tage imod tilbuddet.

Hun blev herefter afskediget.

Den indklagede kommune opfyldte ikke sin tilpasningsforpligtelse, da de ikke omplacerede klager til et job som pædagog, hvor hun kunne arbejde med større børn, for eksempel i en SFO.

Indklagede afviser, at afskedigelsen af klager var i strid med forskelsbehandlingsloven, hvorfor indklagede ikke skal betale en godtgørelse.

Det er ikke påvist, at klager lider af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager oplyste selv, at de våde arbejdsopgaver gav gener med hendes håndeksem.

Hvorvidt generne var forårsaget af arbejdsopgaverne eller andre forhold er ikke påvist.

Indklagede foretog alle nødvendige tilpasninger og afsøgte alle driftsmæssigt mulige tilpasninger i bestræbelserne på at fastholde klager, hvorfor indklagede opfyldte sin tilpasningsforpligtelse.

Det blev forsøgt at lade klager arbejde med forskellige aldersgrupper, arbejde med værnemidler samt undtagelse af klager fra våde arbejdsopgaver.

Det afvises, at indklagede fandt på nye belastende opgaver, som klager skulle udføre.

Ledelsen måtte ofte opfordre klager til at benytte værnemidlerne.

Indklagede var forpligtet til at finde en balance mellem hensynet til hygiejne og klagers skånehensyn.

Der skulle tillige tages pædagogiske hensyn og skabes en helhed for børnene.

Institutionen havde driftsmæssige problemer som følge af klagers fravær og mange skånehensyn, idet opgaverne skulle løses af kollegaerne i stedet.

Klager havde i perioden 2014-2018 før den påtænkte afsked 205 sygefraværsdage.

På baggrund af mulighedserklæringen af 13. august 2018 udarbejdede indklagede en oversigt over de opgaver, som klager kunne varetage.

De fritagne arbejdsopgaver udgjorde minimum 11 timer om ugen.

Der var herefter ikke længere nok pædagogiske og praktiske opgaver, som klager kunne udfylde i en stilling som pædagog på 32 timer om ugen.

Ved fastsættelsen af forslaget om 21 timers arbejdsuge blev der taget højde for den personlige assistance på 5 timer om ugen.

Medarbejderne skal kunne udføre arbejde, der svarer til deres ansættelsesgrad.

Der er ikke pligt for arbejdsgiver til fortsat ansættelse af en medarbejder på 32 timer, når medarbejderen ikke var disponibel til at udføre arbejdsopgaver svarende til dette timetal.

Klager afslog tilbuddet om ansættelse på 21 timer om ugen.

Klager kunne ikke omplaceres til en SFO, idet der i stort omfang indgik arbejdsopgaver, der indebar berøring med vand, væske eller håndvask af hygiejnehensyn.

I SFO’erne var bemandingen endvidere mindre pr. barn end på klagers institution, hvorfor alle medarbejderne ville have opgaver, der indebar brug af væske.

I børnehaveklasserne gjorde de samme forhold sig gældende.

En omplacering ville således ikke kunne skabe flere arbejdstimer end de allerede tilbudte 21 timer om ugen.

Arbejde med større børn gav ikke i sig selv øget mulighed for at varetage skånehensyn.

Klager kunne ikke omplaceres i fratrædelsesperioden, idet klager var sygemeldt.

Statusattesten af 22. maj 2019 kan ikke tages til udtryk for forholdene på afskedigelsestidspunktet.

Indklagede modtog i partshøringsperioden for den påtænkte afsked ingen bemærkninger eller indsigelser.

Såfremt der var indsigelser mod afskedigelsen, kunne de have været fremsat der.

Hvis Ligebehandlingsnævnet mod forventning finder, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven bør godtgørelsen være markant lavere end anført af klager.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Ved et møde mellem klager og indklagede den 12. november 2014 blev indklagede oplyst om, at klager havde fået eksem på begge sine hænder.

Den 5. december 2014 blev indklagede orienteret om, at klager ikke kunne tåle vand, sæbe og handsker.

Der blev herefter løbende afprøvet forskellige værnemidler og skånehensyn i forhold til klagers eksem.

Klager blev f.eks. undtaget fra forskellige våde opgaver.

Dialogen og den fortsatte afprøvning af skånehensyn og værnemidler fortsatte frem til 1. september 2017, hvor klager blev fuldstændigt undtaget fra våde opgaver.

Dette blev af klagers læge i mulighedserklæringen af 28. november 2017 anset som forsvarligt.

Den 27. september 2018 anførte sygehuset, at klager led af en kendt erhvervsbetinget svær kontaktdermatit.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sin kontakteksem havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager blev afskediget med baggrund i hendes sygefravær, hendes skånehensyn og de deraf følgende driftsmæssige konsekvenser for den indklagede kommune.

Klager har herefter påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun blev udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Tilpasning

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Klager orienterede første gang den indklagede kommune om sin eksem ved mødet den 12. november 2014.

Der har efterfølgende løbende været dialog mellem klager og den indklagede kommune, herunder om iværksættelsen af skånehensyn over for klager.

Nævnet vurderer derfor, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Nævnet lægger på baggrund af sagens oplysninger til grund, at klager fra den 1. september 2017 var undtaget fra alle våde opgaver og fra den 13. august 2018 tillige undtaget fra alle opgaver på badeværelset.

Nævnet lægger også til grund, at indklagede stillede værnemidler til rådighed for klager.

Ved mødet den 21. november 2018 blev klager tilbudt at gå ned i tid fra 32 timer til 21 timer om ugen som følge af, at hun var undtaget fra opgaver, der svarede til 11 arbejdstimer om ugen.

Klager afslog at gå ned i tid som foreslået.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at klager som følge af sin håndeksem ikke var i stand til at deltage i en væsentlig del af de opgaver, der følger af ansættelsen som pædagog i en vuggestue og børnehave.

Nævnet vurderer også, at indklagede, der i en årrække løbende foretog en række forskelligartede skånehensyn, ved tilbuddet om ændringen af klagers arbejdstid til 21 timer om ugen, har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Klagers helbredsmæssige forhold gjorde det således ikke muligt for hende at udføre arbejde, der svarede til en ugentlig arbejdstid på 32 timer.

På den baggrund var klager ikke disponibel i forhold til den arbejdstid, som hun ønskede at fastholde.

På baggrund af indklagedes oplysninger om arbejdsopgaverne som pædagog i en SFO i kommunen, hvor der i vidt omfang indgik arbejdsopgaver, der indebar berøring med vand, vurderer nævnet, at det heller ikke var relevant at forsøge at omplacere klager til en sådan stilling.

Herefter finder nævnet, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<19-45066>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde