Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - medhold

J.nr. 19-24638

En mand, der var ansat som Graphic Designer, meddelte sin arbejdsgiver, at hans kæreste var gravid, og at han ønskede at afholde fædreorlov.

På grund af komplikationer i forbindelse med graviditeten måtte han desuden tage fri nogle dage.

Kort tid efter meddelelsen om kærestens graviditet blev han afskediget.

Arbejdsgiveren oplyste, at afskedigelsen skete som led i en større afskedigelsesrunde, og at virksomheden havde foretaget en vurdering af medarbejderne i forhold til, hvem der bedst kunne undværes.

Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren ikke havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke var begrundet i oplysningerne om graviditeten.

Nævnet lagde blandt andet vægt på den nære tidsmæssige sammenhæng mellem oplysningen om medarbejderens ønske om orlov og afskedigelsen.

Nævnet lagde også vægt på, at arbejdsgiveren ikke ved fremlæggelsen af et udaterede bedømmelsesskema af medarbejderne i tilstrækkelig grad havde dokumenteret, at oplysningerne om mandens kærestes graviditet ikke indgik i beslutningen om at afskedige ham.

Manden fik derfor medhold i klagen, og blev tilkendt en godtgørelse svarende til 6 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som Graphic Designer .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 225.000 kr. med procesrente fra den 21. maj 2019, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat ved indklagede i en stilling som Graphic Designer den 15. oktober 2018.

Ved e-mail af 30. november 2018 meddelte klager indklagede, at hans kæreste var gravid med forventet termin den 18. maj 2019, og at han i den forbindelse ønskede at afholde 14 dages fædreorlov.

Den 5. december 2018 orienterede klager under en samtale indklagede om, at han foruden to ugers fædreorlov i forlængelse af fødslen ønskede at afholde 2 ugers ferie og herudover 6-8 ugers forældreorlov i slutningen af forældreorlovsperioden i februar og marts 2020.

Den 13. februar 2019 sendte klager en e-mail til indklagede, hvoraf det blandt andet fremgår

”Desværre gik sidste scanning ikke helt som vi havde håbet, og den lille er stadig lidt (for) lille.

Alt er forhåbentlig fint og vi er nu ikke så bekymrede.

Men hospitalet vil gerne følge os lidt endnu, hvilket betyder at vi skal til endnu en scanning nu på fredag, så jeg er væk lidt af dagen der.

Jeg ved stadig ikke om vi skal til flere scanninger frem mod fødslen, men krydser fingre for at alt ser fint ud og de giver slip på os efter fredag .

.

.

Jeg er ked af det lidt ustadige fremmøde for tiden (om nogen glæder jeg mig til at det er ved at være tilbage til normalen igen)

…”

Den 26. februar 2019 afskedigede indklagede klager.

Af opsigelsesbrevet fremgår blandt andet

”Med henvisning til vores møde d.d. beklager vi at måtte meddele, at vi ser os nødsaget til at opsige din stilling hos [indklagede] (Selskabet).

Opsigelsen sker med et varsel på 1 måneder i henhold til funktionærloven.

Ansættelsesforholdet ophører således ved udgangen af marts 2019.

Baggrunden for opsigelsen er en omstrukturering af Selskabet, der har medført en nedlæggelse af din stilling som Graphic Designer i [afdeling A].

”

Ifølge indklagede blev 37 medarbejdere afskediget den 26. februar 2019.

I klagers afdeling, der bestod af otte medarbejdere, var klager den eneste, der blev afskediget.

Indklagede har blandt andet fremlagt virksomhedens årsrapport for 2018, som viser et underskud i årsresultatet på 541 mio. kr.

Derudover har indklagede fremlagt et udateret dokument med vurdering af medarbejderne i klagers afdeling, hvoraf det fremgår

”Dette dokument indeholder de saglige kriterier for opsigelse af en medarbejder.

Medarbejdere med lavest points bør tages i betragtning til en opsigelse.

Lederens navn: [XX]

Afdeling: [A]

OBS: Ledere kan i mindre grad tilpasse ovenstående kriterier i henhold til afdelingens behov

• Skala fra 1- 5

5 = Meget godt

4 = Udmærket

3 = Tilfredsstillende

2 = Acceptabelt/forbedringer forventes

1 = Ikke acceptabelt”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 21. maj 2019.

Klager fremsatte i klagen en beløbsmæssig påstand om betaling af en godtgørelse på 211.200 kr. svarende til 6 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven i forbindelse med opsigelsen af klager, og at indklagede tilpligtes at betale kr. 211.200 i godtgørelse til klager.

Klagers kæreste var på tidspunktet for opsigelsen gravid.

Klager fremsatte allerede den 30. november 2018 krav om at bruge orlov.

Det påhviler således indklagede at godtgøre, at afskedigelsen ikke var begrundet i disse forhold, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 4.

Indklagede har ikke godtgjort, at afskedigelsen ikke var begrundet klagers kærestes graviditet eller klagers ønske om fædreorlov.

I forhold til indklagedes oplysninger om, at klager var udvalgt til afskedigelse ud fra saglige kriterier, da han samlet set blev vurderet dårligst blandt medarbejderne i afdelingen, bemærkes det, at de af indklagede angivne kriterier ikke kan anses for at være saglige.

Bedømmelsen af medarbejderne bestod hovedsageligt af kriterier, der indebærer en subjektiv vurdering.

Kriterierne fremstår uklare og formålet med flere af kriterierne savner mening.

Klager fik eksempelvis 2 point i kriteriet ”Relevant erhvervserfaring”.

Kriteriet har relevans i et ansættelsesforløb, men ikke i et afskedigelsesforløb.

Et andet uklart kriterie, der savner formål, er kriteriet ”Readiness for specialist roles”, hvor klager scorede 2.

Kriteriet findes under ”Faglige kvalifikationer”.

Klager har imidlertid én af de højeste akademiske uddannelser blandt medarbejdere i afdelingen sammenholdt med, at han under personlige kvalifikationer scorede højest i alle kategorier, hvorfor det fremstår uklart, hvorfor han kun scorede 2 under kriteriet ”Readiness for specialist

roles”.

Med hensyn til vurderingen af score under fx kriterierne ”hurtighed”

og ”kreativitet”, hvor klager kun scorede 3 i begge, fremlægger indklagede ingen dokumentation på, hvorfor han netop har fået denne score.

De anvendte kriterier er ikke målbare, med undtagelse af kriteriet ”Stabilitet”, hvor klager i øvrigt scorede 5 trods fravær.

Kriterierne alene er udtryk for en subjektiv vurdering foretaget af en leder, som ikke kan måles/vejes i øvrigt.

Det medgives, at en arbejdsgiver har et vist frirum til fastsættelse af kriterier ved bedømmelse af medarbejdere, herunder i en opsigelsessituation, men som anført medfører bedømmelsen ikke, at indklagede har løftet sin bevisbyrde i denne sag.

Klager har desuden ikke under ansættelsen modtaget hverken skriftlig advarsel eller påtale for sit arbejde, herunder opgavevaretagelse, kvalitet af arbejdet, hurtighed, omhyggelighed eller kreativitet.

Tværtimod har klager kun modtaget ros.

Det skal hertil bemærkes, at klager blev opfordret til at søge stillingen af

indklagede uden stillingsopslag til sin ansættelse, og at klager har et fagligt højere uddannelsesmæssigt niveau end flere ikkeopsagte medarbejdere, samt allerede havde relevant erhvervserfaring.

Derfor fremkommer det usagligt, at klager ikke havde de nødvendige faglige kvalifikationer til en højere vurdering i indklagedes fremlagte bedømmelse.

Derudover er det ikke dokumenteret, hvornår bedømmelsen blev udarbejdet og hvornår selve vurderingen af klager har fundet sted.

Det bemærkes hertil, at ingen af argumenterne fra bedømmelsen blev nævnt overfor klager under opsigelsessamtalen.

Tilsvarende nævner selve den skriftlige opsigelse heller ikke noget om udvælgelse eller vurdering af medarbejdere, men alene at klagers stilling nedlægges pga.

virksomhedens økonomiske situation.

Det savner således formål ikke at oplyse den afskedigede medarbejder om, hvorfor netop den pågældende medarbejder i en kollektiv afskedigelsesrunde blev afskediget, hvis man reelt havde vurderet medarbejderne som påstået af indklagede.

Dette indikerer, at bedømmelsen ikke forelå på opsigelsestidspunktet.

Det er endvidere påfaldende, at netop klager står anført som den første

person i bedømmelsen, på trods af, at klager ikke var den senest ansatte medarbejder i afdelingen.

Derudover kan det konstateres, at klagers leder har ændret i de anførte kriterier i bedømmelsen og foretaget en anden vurdering end de øvrige afdelingsledere, som ikke har ændret yderligere i kriterierne.

Desuden fandt afskedigelsen tidsmæssigt sted i tæt sammenhæng med klagers oplysning om komplikationer under graviditeten.

Klager blev afskediget 13 dage efter, at klager meddelte, at fostrets udvikling ikke forløb som forventet, og at han og kæresten skulle til en ekstra scanning fredag den 15. februar 2019, samt at han endnu ikke vidste, om de skulle til flere scanninger inden fødslen.

Indklagede var således på tidspunktet for opsigelsen vidende om, at der kunne forekomme uregelmæssigheder i forhold til graviditeten og potentielt også barnet efter fødslen.

Uregelmæssigheder, der ville medføre et øget fravær for klager og dermed potentielle omkostninger for indklagede både på den korte og lange bane.

Det forhold, at indklagede havde et incitament, uregelmæssigheder i forhold til graviditeten, til at afskedige klager underbygges også af, at klager blev afskediget som den eneste medarbejder med titlen Graphic Designer i afdelingen.

Klager bestrider indklagedes oplysninger om, at klager befandt sig i en begyndende oplæringsfase med mindre komplekse arbejdsopgaver samt mere vejledning og hjælp.

Klager blev på lige fod med de øvrige medarbejdere i afdelingen løbende tildelt opgaver, og der blev ofte internt byttet opgaver medarbejderne imellem.

Klagers arbejdsområder og faglige forudsætninger var på opsigelsestidspunktet ikke ”indskrænket” som påstået af indklagede.

Det er korrekt, at der ikke gælder et krav om positiv særbehandling, men det bemærkes at genansættelsen i et barselsvikariat er sket til en anden opsagt medarbejder, som var fra en anden afdeling end klagers, men som var en stilling klager kunne have varetaget.

Klager blev dog ikke tilbudt stillingen.

Det gøres derved gældende, at den af indklagede fremlagte bedømmelse ikke dokumenterer, at graviditet hos klagers kæreste, varslet fædreorlov eller graviditeten i øvrigt ikke er tillagt betydning i afskedigelsen af klager.

Indklagede har således ikke løftet sin bevisbyrde.

Indklagede påstår frifindelse, subsidiært, betaling af en lavere godtgørelse end påstået af klager.

Til støtte for den principale påstand om frifindelse gøres det overordnet gældende, at indklagede har løftet den omvendte bevisbyrde, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, hvorfor opsigelsen af klager ikke er i strid med ligebehandlingslovens § 9.

Det gøres gældende, at indklagede har dokumenteret en betydelig negativ udvikling i virksomhedens økonomi, og at opsigelsen af klager alene skyldtes virksomhedens dårlige økonomiske situation.

Som følge af svigtende økonomi var indklagede nødsaget til at foretage en voldsom nedskæring i antallet af medarbejdere, herunder en omstrukturering i klagers afdeling, som medførte, at klagers stilling blev nedlagt.

Stilling er ikke blevet genbesat.

Indklagede har foretaget en saglig og objektiv vurdering af de ansattes faglige kvalifikationer og kompetencer samt personlige kvalifikationer, og valget af klager var naturligt henset til, at de øvrige medarbejderes kvalifikationer og kompetencer gav virksomheden større fleksibilitet og råderum ved udførelsen af forskellige arbejdsopgaver.

Det understreges, at opsigelsen af klager alene var begrundet i virksomhedens alvorlige økonomiske situation, hvilket selve opsigelsesskrivelsen også bekræfter.

Klagers leder fandt det ikke nødvendigt at udpensle de bagvedliggende udvælgelseskriterier for klager under opsigelsessamtalen, idet der var tale om en opsigelse begrundet i virksomhedens forhold.

Der er således alene tale om saglige kriterier relateret til virksomhedens forhold, der var udslagsgivende i forhold til, hvilke af medarbejderne, der skulle afskediges.

Det forhold, at klager havde ytret ønske om fædre- og forældreorlov samt havde behov for yderligere fravær på grund af flere scanninger indgik ikke i vurderingen.

Det falder ind under ledelsesretten at beslutte, hvilket kvalifikationer og kompetencer en virksomhed ønsker hos den enkelte medarbejder, uanset om der måtte være tilbageværende medarbejdere med kortere anciennitet end klager, så længe de tilbageværende medarbejderes kvalifikationer og kompetencer er mere værdifulde at bevare for virksomheden.

Klagers korte anciennitet på 3,5 måned har desuden haft indflydelse på hans faglige kvalifikationer og dermed muligheder for at varetage arbejdsopgaver i afdelingen.

Grundet oplæringsperioden og klagers manglende bredde i forhold til mere komplekse arbejdsopgaver, vurderede indklagede, at klager bedst kunne undværes.

Det er korrekt, at klagers leder ændrede i kriterierne i bedømmelsen.

Efter hendes opfattelse var det relevant at vurdere de pågældende medarbejderes kreative evner, da arbejdsopgaverne i afdelingen var af kreativ art.

Klagers leder har dermed fastsat kriterier, som var relevante for bedst at kunne varetage afdelingens fremtidige drift for derefter at vurdere medarbejdernes individuelle kvalifikationer og kompetencer ud fra disse kriterier.

På den baggrund bestrides klagers bemærkning om, at kriterierne i bedømmelsen fremstår uklare og meningsløse.

Det er indklagedes opfattelse, at "Relevant erhvervserfaring" er et sagligt kriterie at lægge vægt på, også i en afskedigelsessituation.

"Relevant erhvervserfaring" er et udtryk for de kompetencer, som den enkelte medarbejder er i besiddelse af, samt den viden, som en medarbejder har erfaret hos tidligere arbejdsgivere.

Erhvervserfaring bidrager med viden og værktøjer, som medarbejderen kan benytte sig af i udførelsen af arbejdsopgaver.

Der er i ligebehandlingsloven ikke er nogen pligt til positiv særbehandling, blot fordi klager har ytret ønske om orlov.

Der tilkommer ikke klager en særlig ret qua sin kommende orlov til at blive vurderet særligt fordelagtigt i forhold til de øvrige kollegaer i afdelingen eller virksomhedens øvrige afdelinger.

Indklagede blev bekendt med en anden af afdelingens medarbejderes graviditet i april måned 2019.

Som følge heraf indgik indklagede en tidsbegrænset ansættelsesaftale med en opsagt medarbejder, som stadig arbejdede i virksomheden i sin opsigelsesperiode.

På tidspunktet for opsigelsen af klager eller i løbet af opsigelsesvarslet frem til 30. marts 2019 var indklagede ikke bekendt med medarbejderens graviditet.

Klager var både fritstillet og fratrådt virksomheden, da indklagede blev bekendt hermed og den kommende afholdelse af orlov.

Indklagedes tidsbegrænsede ansættelse af en opsagt medarbejder, som ikke var fritstillet og som stadig arbejdede i opsigelsesperioden, kan derfor ikke have skadevirkende effekt på nærværende sag, da dette vil være at sidestille med en udvidelse af ligebehandlingslovens beskyttelseshensyn.

Ligeledes har denne omstændighed ikke indflydelse på spørgsmålet om, hvorvidt klager var opsagt i strid med ligebehandlingslovens § 9, da der ved denne vurdering kun bør lægges vægt på de omstændighederne, som var kendte på opsigelsestidspunktet.

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at såfremt klager måtte tilkendes en godtgørelse, jf. ligebehandlingslovens, bør godtgørelsen fastsættes lavere end påstået af klager under hensyntagen til klagers korte anciennitet og sagens omstændigheder i øvrigt, herunder virksomhedens økonomiske situation.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Beskyttelsen mod afskedigelse på grund af graviditet, herunder den omvendte bevisbyrde, gælder såvel moderen som faderen.

Faderen er således omfattet af den omvendte bevisbyrde under graviditeten.

Klager oplyste i e-mail af 30. november 2018 sin daglige leder, at hans kæreste var gravid.

Klager blev afskediget den 26. februar 2019.

På dette tidspunkt var klagers kæreste gravid med deres fælles barn.

Den omvendte bevisbyrde finder derfor anvendelse.

Ifølge klager meddelte han den 5. december 2018 indklagede, at han foruden to ugers fædreorlov i forlængelse af fødslen ønskede at afholde 2 ugers ferie og 6-8 ugers forældreorlov i slutningen af forældreorlovsperioden i februar og marts 2020.

Dette er ikke bestridt af indklagede.

Ved e-mail af 26. august 2017 oplyste klager desuden sin daglige leder, at graviditeten forløb uregelmæssigt, og at de skulle til flere scanninger.

Klager blev opsagt 13 dage senere som led i en afskedigelsesrunde, hvor i alt 37 medarbejdere, ifølge indklagede, blev afskediget.

Det fremgik af opsigelsen af 26. februar 2019, at den var begrundet i omstruktureringer, som have medført en nedlæggelse af klagers stilling.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i hans kærestes graviditet.

Nævnet lægger i denne forbindelse vægt på den nære tidsmæssige sammenhæng mellem oplysningen om klagers ønske om orlov, samt fri til scanninger og afskedigelsen af klager samt på, at indklagede ikke ved fremlæggelsen af det udaterede bedømmelsesskema af medarbejderne i tilstrækkelig grad har dokumenteret, at oplysningerne om klagers kærestes graviditet ikke indgik i beslutningen om at afskedige klager.

Det er tillige indgået ved nævnets vurdering heraf, at klager blev afskediget som den eneste i sin afdeling.

Det er endelig indgået i nævnets vurdering, at kriterierne i bedømmelsesskemaet ikke er underbyggede af andet materiale, der dokumenterer, at klager var den medarbejder, som bedst kunne undværes.

Klager får herefter medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 225.000 kr. svarende til omkring 6 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 225.000 kr. med procesrente fra den 21. maj 2019, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

<19-24638>

Vurdering på en skala fra 1 - 5 *

Kriterier for udvælgelse

Navne på medarbejdere

Faglige kvalifikationer

[klager]

[A]

[B]

[C]

[D]

[E]

[F]

[G]

Uddannelse/

kurser

5

5

5

5

5

5

5

5

Relevant erhvervserfaring

2

4

5

4

4

4

5

5

Readiness for specialist roles

2

4

3

4

4

4

5

5

Faglige kompetencer

Opgavevaretagelse

3

4

5

5

5

5

5

5

Kvalitet

4

4

5

5

5

5

5

5

Hurtighed

3

4

4

5

5

5

5

5

Omhyggelighed

4

4

5

4

4

5

5

5

Kreativitet

3

3

5

5

5

5

5

5

Personlige kvalifikationer

Engagement og motivation

5

4

5

4

4

5

5

5

Omstillingsevne

5

5

5

4

4

5

4

5

Samarbejdsevne

5

5

5

4

4

5

5

5

Stabilitet

5

4

5

4

4

5

5

5

Andre jobrelaterede forhold som f.eks.

servicemindedhed

Total

46

50

57

53

55

58

59

60

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

-

§ 8, nævnets afvisning af klagen

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

-

§ 16, stk. 2, om godtgørelse

-

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde