Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - handicap - afskedigelse - afskedigelse efter orlov - uanset handicap - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - handicap - afskedigelse - afskedigelse efter orlov - uanset handicap - kommuner - ej medhold

J.nr. 19-24591

En husassistent tiltrådte den 22. september 2010 en fleksjobstilling på 20 timer om ugen hos en kommune.

Husassistenten var på orlov efter barselsloven fra den 11. marts 2018 til den 23. februar 2019.

Ved brev af 21. marts 2019 blev husassistenten afskediget som følge af besparelser i den tildelte budgetramme.

Kommunen har oplyst, at de enkelte medarbejdere blev vurderet ud fra ni objektive kriterier.

Nævnet vurderede, at klager ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der skabte en formodning for, at hun var blevet forskelsbehandlet på grund af et eventuelt handicap.

Nævnet vurderede også, at det var uklart, hvornår beslutningen om afskedigelsen af husassistenten blev truffet, men selv hvis den omvendte bevisbyrde fandt anvendelse, havde kommunen godtgjort, at afskedigelsen af husassistenten intet havde at gøre med hendes orlov efter barselsloven.

Husassistenten fik derfor ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap og køn i forbindelse med afskedigelsen af en husassistent i en kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven eller ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som husassistent.

Sagsfremstilling

Pr. 22. september 2010 blev klager ansat i den indklagede kommune som husassistent i fleksjob.

Den ugentlige arbejdstid var 20 timer.

Ved psykiatrisk speciallægeerklæring af 25. maj 2009 var følgende blevet konkluderet om klager

”…

Den psykiske egenart vurderes således som varig og ikke tilgængelig for decideret behandling.

Som følge af undersøgtes psykiske egenart og som følge af belastningsreaktionen er der tale om et vist funktionstab.

Eksakt hvor stort, at dette er, kan ikke kvantiteres klinisk, men det er indtrykket, at hun formentlig ikke vil kunne fungere indenfor pædagogisk arbejde, da hun ikke er i stand til at leve op til de forventninger og krav, der stilles der.

Det må anbefales, at hun får mere overskuelig og forudsigelig beskæftigelse, der ikke kræver det helt store personlige engagement.

Prognosen skønnes således kun moderat god, idet der allerede nu er en vis usikkerhed i forhold til, om der vil blive tale om blivende skånehensyn i form af nedsat tid samt hensyntagen til undersøgtes psykiske vulnerabilitet.

Det skal bemærkes, at undersøgte i sit voksenliv har haft en meget beskeden kontakt til arbejdsmarkedet.

…”

Fra 11. marts 2018 til 8. september 2018 afholdte klager orlov efter barselsloven.

Herefter afviklede klager ferie frem til 6. oktober 2018.

Klager afholdte igen orlov efter barselsloven fra 7. oktober 2018 til 23. februar 2019.

Endeligt afviklede klager herefter ferie frem til og med 5. marts 2019.

Den 4. marts 2019 mødtes MED-udvalget hos den indklagede kommune, hvor det blev oplyst, at der skulle ske personalereduktioner hos indklagede.

Begrundelsen herfor var omlægninger og tilpasninger af tilbuddene hos indklagede.

Indklagede har for nævnet fremlagt en plan for omlægningen, hvoraf det ses, at der skulle gennemføres personalereduktioner for 1,6 mio. kr.

Indklagede har tillige for nævnet fremlagt en oversigt over, hvilke kriterier, der blev lagt vægt på ved personalereduktionen.

Disse kriterier blev fremlagt for MED-udvalget på mødet den 4. marts 2019

Følgende fremgår heraf

”Der lægges vægt på

I forbindelse med de nødvendige tilpasninger i området vil der ske en omlægning af aktiviteterne i beskæftigelsen.

I den forbindelse vil den fremtidige opgavevaretagelse

i beskæftigelsen kræve

Den 6. marts 2019 blev klager mundtligt oplyst om, at hun blev påtænkt afskediget.

Klager modtog skriftlig besked herom den 7. marts 2019.

Ved brev af 21. marts 2019 blev klager opsagt med fratrædelse den 31. august 2019.

Følgende fremgår om begrundelsen

”Begrundelsen er besparelser og derved nødvendig tilpasning af personaleressourcer i forhold til den tildelte budgetramme, Årsagen til dette er, at [indklagede] Jobcenter har opsagt aftalen om køb af afklaringspladser i [indklagede] Handicap.

”

Den 28. marts 2019 blev der afholdt møde mellem klagers fagforbund og indklagede om afskedigelsen.

Følgende fremgår af referatet

”…

[Medarbejder hos indklagede] orienterer om, at de to tilbageværende stillinger som husassistent i [indklagede] Handicap begge er nedlagt som en del af gennemførte besparelser.

Der er således ikke mulighed for at omplacere [klager] til en lignende stilling.

[Medarbejder hos indklagede] orienterer om, at der er opmærksomhed på reglerne omkring særlig beskyttelse af ansatte på barsel, og derfor er alle andre muligheder for at omplacere [klager] til andre stillingskategorier i [indklagede] Handicap også undersøgt.

Der er ikke mulighed for omplacering eller økonomisk mulighed for omskoling.

Der gennemføres aktuelt generelle besparelser i [indklagede] Handicap, herunder på uddannelses og kompetencemidler.

[Medarbejder hos indklagede] orienterer om, at kriterier for personalereduktion er drøftet i MED og at [fagforening] efterfølgende er orienteret pr. mail om kriterierne.

[Medarbejder hos indklagede] fremviser et skema, hvor de enkelte ansatte i Kantinen er vurderet af ledelsen ift.

de enkelte kriterier (navne på øvrige ansatte fremgår ikke i skemaet).

Skemaet er benyttet til at kvalificerer ledelsens beslutning ift.

at udvælge hvilke ansatte der er påtænkt opsagt i forbindelse med besparelserne.

…”

Indklagede har for nævnet fremlagt det i mødereferatet omtalte skema, hvor klager er beskrevet i kolonne 5 fra venstre med en samlet score på 11

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 6. maj 2019.

Klager fremsatte den 22. august 2019 en beløbsmæssig påstand om betaling af en godtgørelse på fem måneders løn á 23.821,79 kr.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende var i strid med forskelsbehandlingsloven og ligebehandlingsloven.

Klager havde ansvaret for flere væsentlige funktioner, som fremover skulle varetages af de kollegaer, der fortsat var ansat.

Under klagers orlov var der ansat en vikar til varetagelsen af klagers stilling.

Klagers kollegaer og elever var glade for, at klager kom retur, da klager havde et godt overblik over opgaverne.

Klager var grundet sin uddannelse som pædagog god i kontakten med borgere og elever.

Det fremgår ikke af det vedlagte skema, om der blev taget hensyn til klagers skånebehov i vurderingen af, hvilke medarbejdere der bedst kunne undværes.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven eller ligebehandlingsloven.

Beslutningen om at afskedige klager blev truffet på baggrund af kriterier vedtaget af MED-udvalget den 4. marts 2019.

Der var tale om en individuel vurdering af den enkelte medarbejders stilling og kompetencer.

På afskedigelsestidspunktet var der 39 ansatte på klagers område, heraf 20 ansatte på særlige vilkår.

Efter afskedigelsesrunden var der 35 ansatte, heraf 17 på særlige vilkår.

På klagers afdeling var der ti ansatte, heraf fem på særlige vilkår.

Klager og en kollega på ordinære vilkår blev opsagt.

Klager og kollegaen kunne bedst undværes.

Der var efter de to afskedigelser ikke flere husassistenter beskæftiget på afdelingen, men alene medarbejdere med et højere uddannelsesniveau.

Afskedigelserne var begrundet i besparelser, hvorfor klager blev vurderet ud fra de samme kriterier, som de øvrige ansatte.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Om handicap

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Det er uden betydning for sagen, om klager på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, hvis det efter det oplyste må lægges til grund, at det forhold, at klager blev afskediget, udelukkende var begrundet i forhold, som intet havde med det mulige handicap at gøre.

Faktiske omstændigheder

Klager skal påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling.

Nævnet lægger til grund, at den indklagede kommune foretog justeringer af klagers arbejdsområde grundet nødvendige besparelser.

Der blev i alt gennemført personalereduktioner svarende til 1,6 mio. kr. årligt.

Klager blev ved brev af 21. marts 2019 afskediget som led i personalereduktionerne.

Den indklagede kommunes plan for besparelserne blev fremlagt i MED-udvalget den 4. marts 2019, hvor kriterierne for udvælgelsen af personale til afskedigelse blev taget til efterretning.

Indklagede har fremlagt et skema over de ansatte i kantinen, hvor klager var ansat.

Det fremgår heraf, at de enkelte medarbejdere blev vurderet ud fra 9 objektive kriterier.

Nævnet vurderer, at kriterierne hverken direkte eller indirekte er udtryk for forskelsbehandling af personer med handicap.

Forud for afskedigelsesrunden udgjorde antallet af medarbejdere ansat på særlige vilkår i hele afdelingen 20 ud af i alt 39 medarbejdere.

I kantinen, hvor klager var ansat, var 5 ud af 10 medarbejdere forud for afskedigelserne ansat på særlige vilkår.

Som led i afskedigelsesrunden blev de to stillinger som husassistent, hvoraf klagers stilling var den ene, nedlagt.

Efter afskedigelsesrunden var der i hele afdelingen ansat 17 ud af i alt 35 medarbejdere på særlige vilkår.

I kantinen var 4 ud 8 medarbejdere ansat på særlige vilkår efter de gennemførte afskedigelser.

Nævnet vurderer, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder der skaber en formodning for, at klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit eventuelle handicap i forbindelse med afskedigelsesrunden.

Klager får derfor ikke medhold i denne del af klagen.

Om køn

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Såfremt afskedigelsen finder sted eller beslutningen om afskedigelse er truffet under afholdelse af orlov efter barselsloven, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Klagers orlov efter barselsloven ophørte den 23. februar 2019.

Klager blev orienteret om den påtænkte afskedigelse den 6. marts 2019.

Kriterierne for udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse blev fremlagt og taget til efterretning på mødet i MED-udvalget den 4. marts 2019.

Forud herfor var der gennemført samtaler med tidligere gruppeledere for at afklare personalets kompetencer.

Skemaet med de individuelle vurderinger af medarbejderne er udaterede.

Det ses ikke af de fremlagte oplysninger, præcist hvornår beslutningen om afskedigelse af klager blev truffet.

Nævnet finder imidlertid, selv hvis den omvendte bevisbyrde måtte finde anvendelse, at indklagede har godtgjort, at afskedigelsen af klager udelukkende er begrundet i forhold som intet har at gøre med hendes afholdelse af orlov efter barselsloven.

Klager får derfor heller ikke medhold i denne del af klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

Forskelsbehandlingsloven

<19-24591>

-

Evne til at sætte borgeren i centrum og kunne arbejde med udgangspunkt i borgerens interesser, ressourcer og behov.

-

Positivt bidrag til det faglige fællesskab og godt arbejdsmiljø.

-

Engagement, stabilitet og kvalitetsbevidsthed i arbejdet.

-

Specialfunktioner, der vanskeligt kan udføres af andre

-

Evne til at nytænke opgaveløsningen og fleksibilitet ift.

at lære og udføre nye opgaver.

-

It-kompetencer

-

Vurderingen af kompetencer i forhold til varetagelsen af den fremtidige opgaveløsning i beskæftigelsen.

-

Løbende fokus på effektive arbejdsgange, herunder den enkelte medarbejders evne til at se og foreslå forbedringer.

-

Mere fleksibel opgaveløsning og fordeling af opgaver og personaleressourcer i beskæftigelsesområdet”

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2 og 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 4, om arbejdsvilkår

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

-

§ 16 a, om delt bevisbyrde

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde