Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

J.nr. 19-16667

En socialrådgiver, der lider af dårlig lungefunktion og problemer med bevægeapparatet, blev i 2006 ansat i en kommune i en fleksjobstilling på 18 timer om ugen.

I 2016 blev socialrådgiverens arbejdstid nedsat til 12 timer om ugen.

I 2017 og 2018 gennemgik socialrådgiveren smertelindrende operationer i henholdsvis ryg og knæ, hvorefter hun var sygemeldt i to perioder.

Socialrådgiveren blev afskediget ved brev af 30. november 2018 med henvisning til hendes omfattende sygefravær og usikre prognose for bedring.

Forinden havde socialrådgiveren meddelt kommunen, at hun ikke kunne arbejde 12 timer om ugen, hvis ikke de otte timer blev fordelt på to hjemmearbejdsdage.

Efter det oplyste havde klager indtil 2017 i ti år haft mulighed for at tilrettelægge sin arbejdstid med hjemmearbejde under hensyntagen til hendes helbred.

Nævnet vurderede, at kommunen ikke havde bevist, at det ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde fortsat at tilbyde muligheden for hjemmearbejde som relevant skåneforanstaltning for socialrådgiveren.

Socialrådgiveren fik derfor medhold i klagen og blev tilkendt en godtgørelse svarende til omkring ni måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en socialrådgiver blev afskediget .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at en socialrådgiver blev afskediget.

Indklagede skal herefter betale 335.000 kr. til klager med procesrente fra den 22. marts 2019, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Sagsfremstilling

Klager blev i 2006 tilkendt fleksjob.

Af generel helbredsattest af 9. marts 2006 udarbejdet af klagers læge fremgik blandt andet følgende om hendes helbredsforhold

”Det drejer sig om en 40-årig gammel kvinde, som siden 1980 har været tiltagende lungesyg, især i det sidste halve år voldsomt progredieret med tiltagende funktionsnedsættelse og flere indlæggelser i forbindelse med exacerbationer.

…

3.

Diagnoser

…

Sarcoidose/bindevævslidelse i lungerne

Asthma bronchiale

Prolapsus disci i.v.

lumballs

Chondromalacia/lidelse i begge knæ

Hø.sidige skuldersmerter

Hududslet, diagnostisk uafklaret.

…

5.

Beskrivelse af funktionsevnen

.

.

.

Pts.

Dagligdag er svært påvirket af såvel hendes dårlige lungefunktion som forskellige problemer fra bevægeapparatet.

Pt.

har en meget svær støvallergi og er svært påvirkelig af tobaksrøg, stærke dufte, så som parfumer og rengøringsmidler, ligesom hun ikke kan påtage sig tungere fysisk arbejde.

…

7.

Forslag til socialmedicinske behandlingsmuligheder

…

Funktionsmæssigt mener jeg pt.

er berettiget til førtidspension, men hendes store ønske er at bevare kontrakten til arbejdsmarkedet, hvorfor flexjob vel er løsningen.

…”

Klager tiltrådte herefter den 1. juni 2006 i en stilling som socialrådgiver i fleksjob ved et amt.

Arbejdstiden var aftalt til 18 timer ugentligt.

Med baggrund i kommunalreformen blev klagers arbejdssted med virkning fra den 1. januar 2007 ændret fra amtet til den indklagede kommune.

Arbejdstiden var fortsat 18 timer ugentligt.

I 2012 blev klagers arbejdstid nedsat til 12 timer pr. uge.

Den 3. oktober 2017 blev klager opereret i ryggen med henblik på smertelindring.

Klager var herefter fuldtidssygemeldt.

Den 15. marts 2018 blev der afholdt et fastholdelsesmøde.

Følgende fremgår af referatet

”Aftalen blev, at [klager] raskmeldes pr. 1/3.

Der laves i stedet en midlertidig ændring af [klager]s fleksjob ordning i de næste 3 måneder, således [klager] får ro til at arbejde sig op i timetal.

Målet indenfor de 3 mdr.

er at komme på 8 timer, som er det timetal som [klager] og lægen pt vurderer er et realistisk mål.

Baggrunden for at vi vælger denne løsning er, at [klager] på den måde ikke også skal forholde sig jobcenteret og evt virksomhedspraktik i den næste periode.

Refusionen til Familiecentret er den samme uanset, hvorfor løsningen ikke har økonomisk betydning.

I samme periode afklares det hvorvidt timetallet kan øges yderligere - altså op til 12 timer som ansættelsen er på i dag, og hvorvidt det evt.

er en mulighed at permanent ændre i timetallet i [klager]s fleksansættelse, hvis de 12 timer ikke er realistiske.

Udfordringen ifht dette består i, at der ikke kan ændres(øges) i den refusion Familiecentret modtager, hvorfor en evt permanent nedgang i timetal vil have afledte økonomiske konsekvenser for Familiecentret.

Derfor er det ikke umiddelbart en løsning der er holdbar på sigt.

…”

Der blev den 18. maj 2018 afholdt en opfølgningssamtale.

”…

[Klager] fortæller, at det går godt og at hun nu er på 10 timer ugentligt fordelt på 2 dage.

Hun går til genoptræning og hun synes at det hjælper hende, og det nu går den rigtige vej.

Hun magter fint sit arbejde, og når hun skal rundt til de forskellige institutioner, cykler hun.

Hendes arbejdsopgaver er

Statusrapporter på børn/ unge, der er tilkoblet døgnophold

Teammøder på opvækstmiljø

Og andet forefaldende arbejde.

Hun har mulighed at arbejde hjemme.

…”

Den 12. juni 2018 blev der afholdt en rundbordssamtale vedrørende klagers arbejdsforhold.

Følgende fremgår af referatet

”[Klager] fortæller, at de sidste 3 mdr.

er gået med genoptræning og arbejde.

Hun har flyttet rundt på sine arbejdsopgaver, så de passede ind i, hvis hun arbejde på kontoret eller hvis hun arbejdede hjemmefra.

Hun fortæller, at hun har meget svært ved at sidde og kan slet ikke sidde i 4 timer ad gangen, så hun har brug for varierede arbejdsstillinger samt have mulighed for at lægge sig lidt eller gå helt væk fra arbejdsopgaven.

Hun fortæller, at det er udfordrende med at være på arbejdspladsen i 2x4 timer ugentligt, men alligevel passer det hende godt.

Hun sover ikke længere, når hun kommer fra job, men hviler sig og derefter kan hun så få gjort de daglige gøremål.

Hun kan slet ikke se sig selv på 12 timer, hvis ikke at det bliver, som hun har foreslået: 4 timer

ugentligt på kontoret og dele de sidste 8 timer fordelt på 2 dage som hjemmearbejde.

Hun fortæller, at hun har fået yderligere smerter i sine knæ, efter at hun er faldet Kr. Himmelfartsdag, har dog formået at passe sit arbejde ved at hun tager mere smertestillende medicin.

…”

Den 21. juni 2018 blev der afholdt en sygefraværssamtale uden referat.

Efter mødet havde klagers fagforbund en mail-korrespondance med klagers leder.

I en mail af 28. juni 2018 skrev lederen blandt andet følgende til forbundet om muligheden for hjemmearbejde

”…

Hjemmearbejdsplads

[Klager] er ansat i Familiecenter Administration og har over tid haft vekslende opgaver.

Opgaveporteføljen skifter efter de behov, der måtte være i administrationen, men også efter hvorvidt [klager] har været i stand til at arbejde pga hendes sygdom.

PT har [klager] været igennem et længere sygdomsforløb pga.

en operation og der er derfor en række opgaver, som hun tidligere varetog, der er blevet videregivet til andre medarbejdere.

Derudover er der en række opgaver omkring ICS skrivelser for 4 af vores afdelinger, som hun fortsat løser.

Omfanget heraf skal gerne blive mindre over tid, pga.

forventninger om øget faglig kvalitet hos de ansatte.

Denne opgave kan i perioder.

Hvis vi som center skal kunne drage nytte af en medarbejder med en fleksibel og til tider hurtigt skiftende

opgaveportefølje, kræver det tilstedeværelse på kontoret.

Administrationen ikke en arbejdsplads, hvor der er praksis for, at medarbejderne arbejder hjemme, idet opgaveløsningen ikke tilsiger det.

Desuden er det værd at bemærke, at vi som arbejdsgiver ved etablering af fast hjemmearbejdsplads bliver forpligtet på medarbejderens arbejdsmiljø i eget hjem, hvilket vil være en betydelig driftsmæssig belastning, som vi ikke kan påtage os.

Det vil derfor alene kunne komme på tale, at hjemmearbejde forekommer i en begrænset del af arbejdstiden, hvilket skal ses i tråd med ovenstående grunde.

.

.

.

”

Den 23. august 2018 blev klager opereret i knæet med henblik på smertelindring.

Klager var efter knæoperationen fuldtidssygemeldt.

Det fremgår af hendes egen læges erklæring af 23. august 2018, at hun som minimum skulle være sygemeldt til januar 2019 afhængigt af genoptræningsforløbet efter knæoperationen.

Ved brev af 14. november 2018 blev klager påtænkt afskediget med fratrædelse ved udgangen af maj måned 2019.

Følgende fremgår om begrundelsen herfor

”Begrundelsen for den påtænkte opsigelse er længden af dit sygefravær og den lange udsigt til fuld raskmelding.

Du har indenfor de seneste 12 måneder været sygemeldt sammenlagt 200 hele dage og 10 delvise dage, opgjort pr. 13. november 2018, se bilag.

Længden af dit sygefravær er ikke foreneligt med driften af Familiecenter Administrationen.

Det giver driftsmæssige problemer bl.a. i forhold til stabiliteten, hvilket opleves som en meget væsentlig problematik i forhold til den understøttelse Familiecenters administration leverer til centerets mange afdelinger og samarbejdspartnere.

Ifølge varighedserklæring af 16. oktober 2018 har din læge vurderet, at du er sygemeldt til minimum januar 2019, men vurderer endvidere, at det er afhængigt af dit videre træningsforløb om tidshorisonten kan indfries.

…

Den lange udsigt til raskmelding, sammenholdt med det hidtidige fravær, betyder, at Familiecenter ikke ser mulighed for fortsat at afvente situationen.

I perioden fra 1. marts til 31. maj gik du ned i tid til 4 timer/uge for

at få ro til sygedagpengeopfølgning mv. Den 27. juni indvilgede jeg i at give dig yderligere ro til dels at komme dig og til at komme op på de 12 timer/uge, der er din ansættelsesnorm.

Dette forløb skulle evalueres efter

3 måneder.

I mellemtiden er du atter blevet fultidssygemeldt pga.

knæoperation.

Efter det oplyste skulle du være sygemeldt i 3 måneder efter operationen den 23. august 2018.

Denne prognose er ved varighedserklæringen af 16. oktober 2018 blevet udskudt yderligere, og det er på den baggrund, at vi nu har besluttet at indlede afskedigelsessag, hvilket du fik meddelelse om ved samtale den 14. november 2018.

Du har tidligere ytret, at du forventer, at dit andet knæ står for operation, hvorfor der ikke umiddelbart er udsigt til stabilt fremmøde indenfor rimelig tid.

”

Ved brev af 27. november 2018 gjorde klager indsigelse mod den påtænkte afskedigelse.

Hun anførte blandt andet, at optrapningen af hendes arbejdstid efter rygoperationen ville være forløbet bedre, hvis hun havde haft mulighed for at arbejde hjemmefra en dag om ugen.

Hun anførte også, at den manglende mulighed for hjemmearbejde besværliggjorde hendes rekonvalescensperiode efter knæoperationen.

Ved brev af 30. november 2018 blev klager afskediget med samme begrundelse som angivet i den påtænkte afskedigelse.

Det blev yderligere anført, at klager havde 215 hele sygefraværsdage og 10 delvise sygefraværsdage fra 1. november 2017 til brevets dato.

Den 20. december 2018 blev der afholdt forhandling om afskedigelsen mellem indklagede og klagers fagforening.

Der blev ikke opnået enighed.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 22. marts 2019.

Klager fremsatte i klagen en beløbsmæssig påstand om betaling af en godtgørelse på 12 måneders løn.

Indklagede har for nævnet fremlagt følgende oversigt over klagers sygefravær frem til afskedigelsen

Indklagede har desuden fremlagt følgende oversigt over klagers sygefravær i fratrædelsesperioden

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af sit handicap i strid med forskelsbehandlingsloven.

Hun påstår sig tilkendt en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Handicap

Klagers kroniske lidelse medfører, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på afskedigelsestidspunktet.

Tilpasning

Igennem hele sin ansættelse viste klager, at hun med relevante skånehensyn, såsom muligheden for hjemmearbejde, var kompetent, egnet og disponibel.

Klager udførte sine opgaver tilfredsstillende og modtog ikke kritik herfor.

Indklagede havde hidtil udvist forståelse for klagers lidelse ved at give klager mulighed for at hvile, når hun havde behov herfor f.eks. via hjemmearbejde.

Da en ny ledelse blev indsat i 2017 blev der opstillet et krav om fysisk tilstedeværelse på arbejdspladsen.

Klagers arbejdsopgaver blev dog ikke ændret og kunne fortsat udføres hjemmefra.

Klager udviste altid fleksibilitet i forhold til nye opgaver.

Klager var blandt andet beskæftiget med udarbejdelse af ICS-skrivelser.

ICS-skrivelserne var aldrig placeret i administrationens regi, det var blot klager, der havde sit kontor der.

Klager skrev aldrig ICS-skrivelserne, som blev udarbejdet af pædagogisk personale.

Klagers opgaver bestod i at gennemlæse dem, stille spørgsmålstegn ved dem og rette dem til.

De andre opgaver, som indklagede påstår, at klager kunne have arbejdet med ved fysisk fremmøde, var netop de opgaver, som klager arbejdede med hjemmefra, inden opgaverne blev videregivet til en anden kollega.

Det er korrekt, som anført af indklagede, at klager konkret skulle aftale hjemmearbejde med ledelsen.

Klager havde dog en aftale med hendes tidligere leder om, at hun selv kunne styre sine arbejdstimer.

I praksis arbejdede hun hjemmefra to ud af tre arbejdsdage, indtil den nye ledelse tiltrådte i 2017.

Det er uforståeligt, at indklagede krævede fysisk tilstedeværelse i et sådan omfang, at en ansat i fleksjob ikke kunne udføre de arbejdsopgaver, som hun hidtil havde udført tilfredsstillende.

Klagers eneste tilpasningskrav var tilpasset arbejdstid.

Klager krævede ikke særlige foranstaltninger i forhold til hjemmearbejdet, som havde fungeret siden 2006.

Klager tilbød løbende at genoptage sit arbejde på samme vilkår som før med det omfang af hjemmearbejde, som hun var vant til.

Dette blev afvist af ledelsen, der krævede mere fysisk tilstedeværelse.

Forslaget om to hjemmearbejdsdage om ugen efter knæoperationen var ikke et forslag om en fast aftale, men en midlertidig foranstaltning, så klager kunne vende retur til arbejdet efter sin rygoperation.

Det var centerlederen, der mente, at der var tale om en fast hjemmearbejdsplads.

Klager var ikke nødsaget til at melde sig syg efter sin knæoperation.

Klager blev pålagt sygemeldingen, idet klagers hjemmearbejde ikke var en mulighed.

Klagers hjemmearbejde fungerede uproblematisk i ti år.

Såfremt indklagede vurderede, at klager ikke var egnet til at arbejde i administrationen, var der tolv andre afdelinger, hvor der muligvis ville have været relevant arbejde, klager kunne udføre.

Efter afskedigelsen hentede klager sine ting på arbejdspladsen for at undgå at rode for sine kollegaer.

Det var ikke et tegn på, at hun ikke ville vende tilbage til arbejdet.

Baggrunden for, at klager ikke mødte ind på arbejde i fratrædelsesperioden var, at hendes leder reelt annullerede aftalen om hjemmearbejde.

Klager var i stand til at arbejde under forudsætning af, at hun havde mulighed for hjemmearbejde.

De fremlagte oversigter over klagers sygefravær giver ikke et retvisende billede.

De fire måneders sygemelding i 2017 var efter klagers rygoperation.

De tre måneders sygemelding i 2018 var efter klagers knæoperation.

Såfremt klagers sygedage blev opgjort i sygedage, og ikke i kalenderdage, ville klager alene have haft 90 sygefraværsdage over en to-årig periode.

Klager er i dag psykisk påvirket af hele forløbet.

Godtgørelsens størrelse

Klager bør tildeles en godtgørelse på 12 måneders løn.

Størrelsen af godtgørelsen er begrundet i, at klager på afskedigelsestidspunktet var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, at indklagede tidligere ydede relevant tilpasning, at der ikke var arbejdsopgaver, der nødvendiggjorde klagers fysiske tilstedeværelse, at klager kunne blive raskmeldt inden for overskuelig tid, og at indklagede ikke ville opretholde hjemmearbejde som en fortsat mulighed.

Endvidere var klager kompetent, egnet og disponibel.

Hendes sygdom var lovligt forfald og den nye organisering af arbejdspladsen var i strid med forskelsbehandlingslovens tilpasningskrav.

Ydermere havde klager 13 års anciennitet, og efter afskedigelsen havde klager ikke mulighed for at vende tilbage til arbejdsmarkedet på almindelige vilkår.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Handicap

Indklagede er enig med klager i, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på afskedigelsestidspunktet.

At klager var beskyttet af forskelsbehandlingsloven medførte ikke, at indklagede ikke kunne afskedige klager.

Tilpasning

De skånehensyn, der var grundlaget for klagers ansættelse i fleksjob, var, at klager ikke skulle arbejde i et støvet/røgfyldt miljø, og at hun skulle friholdes for fysisk betonet, åndedrætsbelastende arbejde.

Herudover var klager besværet ved fysisk arbejde og havde behov for vekslende arbejdsstillinger samt nedsat arbejdstid.

Klager blev bevilliget hjemmearbejdsdage, men der forelå ikke en fast aftale herom.

Hjemmearbejdet skulle aftales konkret.

Ud over arbejdstidsnedsættelsen imødekom indklagede klagers skånebehov ved f.eks. at indgå i en uformel flekstids-ordning, samt give mulighed for hjemmearbejde efter forudgående aftale.

I klagers afdeling var der ikke praksis for hjemmearbejde.

Det er endvidere ikke dokumenteret, at hjemmearbejde var en tilpasning, der ville underbygge klagers mulighed for at udføre arbejdet.

Klagers skånebehov forudsatte således ikke hjemmearbejde.

De kunne alle tilgodeses fysisk på arbejdspladsen.

En yderligere tilpasning, hvor størstedelen af klages arbejdstid skulle lægges hjemme, ville være for byrdefuld for indklagede.

Klager ønskede dermed uden lægelig begrundelse at have en fast aftale om hjemmearbejde.

Indklagede ønskede at fastholde den hidtidige ordning, hvor hjemmearbejdet konkret skulle aftales, hvilket hidtil havde fungeret uden problemer.

Hvis en medarbejder arbejdede fast hjemme, ville indklagede være forpligtet til at sørge for, at hjemmearbejdspladsen var indrettet i overensstemmelse med arbejdsmiljølovgivningens krav.

Arbejdspladsen skulle således arbejdspladsvurderes, der skulle udarbejdes retningslinjer og psykosociale problemstillinger skulle overvejes.

Det er korrekt, at klager fik bevilliget et hæve-sænkebord af kommunen.

Arbejdsmiljølovgivningens krav blev dog ikke overholdt hermed.

Såfremt hjemmearbejde foregik regelmæssigt og af en varighed som ønsket ville indklagede have pligt til indretning af arbejdspladsen.

Klagers arbejdsopgaver var forud for afskedigelsen indskrænket til at omhandle ICS-skrivelser, hvilket klager udførte tilfredsstillende.

Idet disse opgaver bortfaldt, var det nødvendigt at ændre klagers portefølje.

For at finde nye opgaver til klager var der krav om fysisk tilstedeværelse, så klager kunne deltage i samtalen om og udbuddet af opgaver.

Klager kunne f.eks. varetage opgaver med afdelingens IT-system i tæt samarbejde med øvrige kollegaer, samt udfærdige dagsordener, programlægning m.v. Ustabiliteten ved en medarbejdes manglende fremmøde medførte driftsmæssige problemer i forhold til den understøttelse som centeret leverer til andre afdelinger og samarbejdspartnere.

Indklagede bestrider, at klager ikke havde mulighed for konkret at aftale hjemmearbejde.

De arbejdsopgaver, som klager hidtil bestred med udfærdigelsen af ICS-skrivelser, blev lagt ud til de enkelte afdelinger.

Indklagede var ikke forpligtet til at oprette en helt ny stilling til klager.

På afskedigelsestidspunktet havde klager haft 241 sygefraværsdage.

Den usikre prognose for klagers tilbagevenden, som anført i lægeerklæringen af 16. oktober 2018, og klagers uafklarede helbredsmæssige tilstand underbyggede, at klager ikke var egnet, disponibel og kompetent til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling.

Klager anså heller ikke sig selv for egnet til stillingen, idet klager ikke raskmeldte sig i fratrædelsesperioden, samt hentede sine personlige ejendele umiddelbart efter afskedigelsen.

Klager var derfor ikke kompetent, egnet og disponibel til at udførte sit arbejde.

Såfremt nævnet anser klager for kompetent, egnet og disponibel, opfyldte indklagede sin tilpasningsforpligtelse, indtil den endelig blev for byrdefuld.

Indklagede bestrider, at klager kunne anses som kompetent, egnet og disponibel alene under henvisning til hendes arbejdsindsats og mødestabilitet under ansættelsesforholdet.

Det er ikke formålet med forskelsbehandlingsloven, at en medarbejder skal kunne diktere sine arbejdsforhold.

Kravet om fysisk tilstedeværelse var et udtryk for saglig praksis på arbejdspladsen, og alle medarbejdere var omfattet heraf.

Kravet blev ikke håndhævet mindre gunstigt over for klager.

Klager anfører i sin svarskrivelse, at hun ikke længere kan udføre et arbejde.

Opgørelsen af sygefravær i kalenderdage har været praksis i 70 år og er fastslået af Højesteret i 2017.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager, der har flere kroniske lidelser, blev i 2006 ansat i et fleksjob på 18 timer om ugen som socialrådgiver.

I 2012 blev den ugentlige arbejdstid nedsat til 12 timer om ugen.

Klagers fleksjobansættelse skete på baggrund af hendes læges anbefaling af 9. marts 2006.

Lægen anførte, at klagers dagligdag var svært påvirket af hendes dårlige lungefunktion og forskellige problemer med bevægeapparatet.

I oktober 2017 og august 2018 gennemfik klager smertelindrende operationer i henholdsvis ryg og knæ.

Klager var efter de to operationer og genoptræning sygemeldt i to perioder.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at klagers gener som følge af hendes lungelidelse og problemer med bevægeapparatet på afskedigelsestidspunktet havde medført langvarige begrænsninger, som hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Klager havde derfor på afskedigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, hvilket heller ikke er bestridt af indklagede.

Påvisning af faktiske omstændigheder

Klager skal påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager blev ifølge brev af 30. november 2018 afskediget med henvisning til hendes omfattende sygefravær og den usikre prognose for bedring i hendes helbredstilstand.

Inden afskedigelsen havde klager og indklagede haft en dialog om klagers arbejdsvilkår og klagers mulighed for at vende tilbage til arbejdspladsen i henhold til fleksjobaftalen.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hendes handicap – og hendes fravær som følge heraf – blev tillagt betydning ved beslutningen om at afskedige hende.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Det er nævnets vurdering, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Klager var sygemeldt fra oktober 2017 og frem til 1. marts 2018.

Herefter blev der aftalt en midlertidig ændring i klagers fleksvilkår.

Hun skulle alene arbejde otte timer om ugen.

Det skulle afklares, om hun kunne arbejde sig op til de 12 timer, hun var ansat til.

Den 12. juni 2018 meddelte klager, at hun ikke kunne se sig selv arbejde 12 timer om ugen, hvis ikke hun kunne arbejde fire timer på kontoret og de resterende otte timer fordelt på to hjemmearbejdsdage.

Den 23. august 2018 blev klager opereret i knæet, hvorefter klager af sin læge blev sygemeldt frem til januar 2019 afhængig af genoptræningens forløb.

Efter det oplyste havde klager i ti år haft mulighed for at tilrettelægge sin arbejdstid med hjemmearbejde under hensyn til sit helbred.

Det vurderede den nye ledelse i 2017 ikke længere som en mulighed.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke har bevist, at det ville have udgjort en uforholdsmæssigt stor byrde for indklagede fortsat at tilbyde muligheden for hjemmearbejde som relevant skåneforanstaltning for klager.

Indklagede har endvidere ikke bevist, at klager uanset rimelige tilpasninger ikke ville være kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i stillingen.

Nævnet har blandt andet lagt vægt på, at indklagede over en periode på ti år havde kunnet tilbyde klager relevante skåneforanstaltninger, herunder i form af muligheden for hjemmearbejde, og at det i hvert fald ikke ses afprøvet, om dette – uanset klager fik en række nye opgaver - kunne fortsætte, så klager ville være kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i stillingen.

Klager får derfor medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 335.000 kr. svarende til omkring ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 335.000 kr. til klager med procesrente fra den 22. marts 2019, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<19-16667>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde