Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

J.nr. 18-27749

En ergoterapeut tiltrådte den 1. november 2010 en fuldtidsstilling i en kommune.

Ergoterapeuten var helt eller delvist sygemeldt fra 15. oktober 2015 og frem til, at hun blev afskediget den 31. marts 2017.

Afskedigelsen var begrundet i sygefraværet.

Ergoterapeuten og kommunen aftalte flere skånehensyn, f.eks. blev ergoterapeuten skånet for forflytninger og vrid.

Ergoterapeuten gjorde løbende kommunen opmærksom på, at hun havde svært ved at overholde sine skånehensyn f.eks. over for sine kollegaer, og at hun ønskede kommunens hjælp hertil.

Nævnet vurderede, at kommunen ikke opfyldte sin tilpasningsforpligtelse, idet kommunen ikke dokumenterede, at de aftalte skånehensyn reelt blev iværksat.

Kommunen overlod det således til ergoterapeuten at overholde sine skånehensyn på trods af, at hun gjorde opmærksom på udfordringen herved.

Ergoterapeuten fik derfor medhold i sin klage og blev tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en ergoterapeut.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 330.000 kr. med procesrente fra den 4. juli 2019.

Sagsfremstilling

Den 1. november 2010 tiltrådte klager en fuldtidsstilling som ergoterapeut i den indklagede kommune.

Den 22. juni 2012 blev klager sygemeldt i 14 dage som følge af stress.

Efter at være kommet til skade i venstre knæ blev klager opereret den 29. oktober 2014.

Operationen havde ikke det ønskede resultat, og klager havde efterfølgende problemer med at bukke og strække knæet, gå på trapper samt generelle smerter.

Klager var sygemeldt efter operationen.

Ved sygefraværsmøde af 20. november 2014 blev det mellem klager og den indklagede kommune aftalt, at klager skulle genoptage arbejdet tre til fire timer om dagen tre dage om ugen.

Klager kunne påtage sig siddende arbejde.

Klager havde fortsat gener i venstre knæ, hvorfor hun den 17. juni 2015 blev opereret igen.

Klager var herefter sygemeldt frem til den 3. september 2015.

Den 5. september 2015 skrev klager følgende om det fysiske og psykiske arbejdsmiljø i en e-mail til sin leder.

Klager havde forinden oplevet krænkende adfærd fra en borger

”…

Jeg talte med dig [leder] for snart 14 dage siden om at jeg skal kunne sige fra ved arbejdsopgaver, hvis mit ben ikke kan.

Du skulle sende en mail ud til mine kollegaer omkring dette men kan ikke se el høre at det er sket.

I torsdags, da jeg var ved lægen spurgte han ind til, hvordan det går på arbejdet.

Jeg kunne kun sige at der ikke er sket noget i forhold til mit arbejdsmiljø, at jeg har fået besked på at jeg ikke kan være på arbejdspladsen, hvis jeg ikke kan udføre alle arbejdsopgaver der er.

Det var min læge ikke enig i, han mener ikke at jeg skal ind til den pågældende beboer el.

i hvert fald minimeres i at komme derind.

Han fortæller at arbejdstilsynet skal indover, da det er arbejdsmiljø og har stået på så længe.

Vi lavede en aftale om at du skulle tage samtaler med ham, da han fravalgte [navn på kollega].

Kan ikke se el høre at du har taget den samtale og det er jo mange måneder siden.

…”

Samme dag svarede klagers leder i en e-mail

”…

Det er helt korrekt at jeg ikke har sendt mail rundt til dine kollegaer, det er en forglemmelse, og det beklager jeg.

Det vil jeg gøre i morgen.

I forhold til [navn på borger] har jeg tidligere haft nogle samtaler med ham, ligesom vi har talt om det på p møder

bla.

I forhold til billeder på tavlen.

Jeg var ikke bevidst om at der stadig var et problem ?

Jeg tænker vi må have en snak om dette snarest?

…”

Den 6. september 2015 skrev klagers leder følgende til klagers kollegaer

”…

[Klager] skal skåne sin knæ så længe det gør ondt og skal være særligt opmærksom i situationer hvor hun skal gå ned i knæ, og gerne kunne trække sig hvis det går ondt.

Det er svært at sætte rammer op for hvor meget og hvor lidt, så det bedste er at i taler sammen i vagten og er opmærksomme på hinanden.

”

Den 7. oktober 2015 blev der afholdt et møde mellem klager og den indklagede kommune om opfølgning på klagers seneste operation.

Det fremgår af referatet bl.a.

”…

Det er svært at genoptræne knæet når det belastes i en 37 timers stilling-knæet får ikke ro.

Der foreslåes planlægning med mindre belastende opgaver til [klager] når flere er på vagt (kollegahjælp).

…”

Ved mulighedserklæring af 15. oktober 2015 anførte klagers læge følgende om klagers arbejdsforhold

”…

Pt.

med svære problemer fra venstre knæ, efter operativ behandling i oktober 2014.

Opereret i venstre knæ juni 2015.

Genoptræningsforløb, som må forventes at blive ganske langvarigt.

For at få mest muligt ud af genoptræningsforløbet, er det vigtigt at reducere arbejdstiden, således at knæet ikke bliver overbelastet.

Jeg foreslår pt.

får maks fire timers arbejde dagligt.

Arbejdstiden kan øges, afhængig af genoptræningsresultatet, men man må påregne minimum tre måneders forløb.

…”

Den 16. november 2015 blev klager fuldtidssygemeldt af sin læge som følge af hold i ryggen.

På et møde den 18. november 2015 drøftede klager og ledelsen hendes arbejdsforhold, og det ses af referatet bl.a.

”…

Det var primært udfordringer ift en konkret borger.

Her blev iværksat konkrete initiativer, blandt andet samtaler/supervision med psykolog, samt vendt

skånehensyn.

…

[Klager] er aktuelt sygemeldt, dels med sit knæ, men også med et nytilkomment hold i ryggen.

[Klager] fortæller endvidere at det er mentalt hårdt at være på arbejde.

Det handler i høj grad om den kommunikation der er blandt kolleger.

…”

Klager genoptog delvist sit arbejde den 18. januar 2016.

I sygehusjournal af 27. juni 2016 fremgår bl.a.

”…

AKTUELT

Tidl.

haft tendens til lændehold, som hurtigt gik væk igen.

November 2015 skulle pt.

bøje sig forover, hvorefter hun fik et smæld i ryggen og udviklede lændesmerter med det samme.

Lændesmerten er kronisk og er taget til i styrke.

…

Er nu begyndt at arbejde igen på en deltidssygemeldning, arbejder 4 timer om dagen.

…”

Den 4. oktober 2016 blev der udarbejdet en mulighedserklæring, hvori følgende var angivet

”…

Der har siden [Klager] blev sygemeldt været gjort følgende

…

Situationen for pt.

er stationær i aktuelle smerteniveau.

Vi har netop fået foretaget MR-skanning af knæ, som viser

læsion i knæet.

Vi mangler en ortopædkirurgisk opfølgning den 12.10.16 mhp.

om der er mulighed for at lave en

behandling heraf, som gør at pt.s arbejdsevne forbedres.

Indtil videre består pt.s skånehensyn, som beskrevet på side 1 uforandret.

Arbejdstidens længde er skønnet til at være ca. 4 timer.

[Klager] har forsøgt at øge tiden med forværring af smerterne til følge.

9.

Varighed

…

Vi må afvente behandlingstilbuddet fra ortopædkirurgerne, hvis ikke et sådant findes er der tale om en mere

stationær tilstand.

…”

Den 21. oktober 2016 blev klager fuldtidssygemeldt.

På samme tid blev der foretaget anmeldelse af en psykisk arbejdsskade.

Samme dato anførte klagers læge følgende

”Pt.

er gået helt ned på den manglende forståelse fra arbejdspladsens side, både fra ledelsen og fra medarbejdere.

At hun har været nødt til at være sygemeldt, hun kæmper hver dag for at klare sin 4 timer, får ingen tak herfor.

Nærmest hele tiden bemærkninger

om, at hun også er en belastning.

Rådgivningeren klemmer hende.

Hun er fortsat ikke smertedækket, har problemer med det, så hun kæmper på alel fronter for at få dagligdagen til at hænge sammen.

Gik ned med flaget, sygemeldte sig medio oktober.

Vi aftaler, at hun er sygemeldt fortsat de næste par uger.

Får en ny tid.

Vi afventer tilbuddet fra [Sygehus].

Vi har anmeldt det som erhvervsbetinget lidelse.

”

Den 3. november 2016 blev der afholdt møde mellem klager og den indklagede kommune om en påtænkt afskedigelse af klager.

Følgende fremgår af referatet

”…

Din læge har i muligheds erklæring pr. 4/10-2016 skrevet at din situation for smerter pt er stationær og at du fortsat kun må arbejde 4 timer af gangen.

[Klager] har fortsat brug for skånehensyn i forhold til fysisk belastede opgaver og forflytninger.

Vi vurderer at dette ikke er foreneligt med arbejdspladsen, da der ikke er udsigt til at [Klager] kan genoptage sit arbejde fuldt tid.

…

[Navn på repræsentant fra faglig organisation] giver udtryk for at [Klager] ikke har oplevet sig tilstrækkeligt mødt og hørt.

Der er gjort følgende tiltag på arbejdspladsen

Fysisk belastende arbejdsopgaver er fjernet jvf skånehensyn

Arbejdstiden er nedsat

Hjælpemidler

Mundtlig og skriftlig formidling til kolleger

Tilbud om fysioterapi og [genoptræning] via [den indklagede kommunes] sundhedsordning

Betalte psykologsamtaler

…”

Ved brev af 9. november 2016 blev klager påtænkt afskediget med følgende begrundelse

”Årsagen til den påtænkte uansøgte afsked er, der har været et længerevarende sygeforløb, hvor ledelsen på baggrund af mulighedserklæringen desværre ikke umiddelbart ser udsigt til, at du kan genoptage dit arbejde i fuldt omfang.

Dette til trods for, at ledelsen har gjort tiltag for tilbagevenden.

Sygeforløbet skaber en uholdbar

situation for arbejdsstedets tarv og drift, og ledelsen har af hensyn til driften på dit arbejdssted således ikke længere mulighed for fortsat at friholde din stilling”

Den 23. november 2016 blev der afholdt forhandling om den påtænkte afskedigelse.

Som bilag til mødet var klagers bemærkninger vedlagt, hvoraf bl.a. fremgik, at klagers kollegaer var i tvivl om hendes skånehensyn og derfor ikke hjalp klager.

Følgende fremgår af referatet fra mødet

”…

Ledelsen fastholder at indstillingen til påtænkt uansøgt afsked er sagligt.

Ledelsen har gennem sygeforløbet gjort flere tiltag, for at [Klager] kunne vende tilbage på fuld tid.

…

Ledelsen har overholdt de skånehensyn, der er aftalt med [Klager].

…

Ledelsen kan ikke imødekomme afventning af ortopædikirurgisk konsultation, da ledelsen har afventet diverse optræning og fysioterapi samt øvrige undersøgelser med læger.

…”

Den 24. november 2016 udarbejdede klagers læge en specifik helbredsattest til klager.

Følgende fremgår om klagers helbredsforhold

”…

Vurdering.

35-årig kvinde, uddannet ergoterapeut, arbejder ikke som ergoterapeut alene, men arbejder i plejen, altså en anden belastning end man ville forvente, at en ergoterapeut blev udsat for.

Har knæbesvær fra venstre knæ, det har ikke kunnet tilrettes med operativ behandling, der har vist sig at være brusklæsioner, som antageligt er det, der vedligeholder problemstillingen

Er i fortsat udredning mhp.

Kirurgiske behandlingsmuligheder, delprotese?

I forløbet svære rygsmerter, som nu har stået på det meste af et år.

Det har ikke været muligt at behandle rygsmerterne i ro med fys., muligvis pga, fejlbelastning af hele statikken, pga.

knæproblemerne.

Revurderet af reumatolog.

Pga.

det lange sygdomsforløb samt pt.s opfattelse af manglede forståelse på arbejdspladsen blandt ledelse og

kolleger, er der opstået en belastningsreaktion, som også p.t.

er under udredning.

Pt.

bør således være fuldt

sygemeldt indtil vi har udredt den psykiske belastningssituation yderligere, hvilket forventet at ske under forløbet på arb.med.

klinik, første samtale 05.12. herudover yderligere udredning af knæproblemet fra v.

knæ, via [sygehus] 17.12. efter ovennævnte vil jeg have bedre baggrund for at udtale mig om, hvorvidt tilstanden er staionær eller der er mulighed for bedring af pt.s tilstand, hvis den er stationær vil der være vedvarende skånehensyn mhp.

både knæ og ry

…”

I en mail fra klagers leder til arbejdsskadekontoret af 26. november 2016 fremgår følgende

”…

Ledelsen har løbende meldt ud til øvrige medarbejdere på hhv teammøder og personalemøder, at pågældende medarbejder har fysiske begrænsninger og skånehensyn i arbejdet.

Her har kolleger været tilstede.

…

Assisterende leder [navn] har på intet tidspunkt pålagt medarbejderen al løse opgaver, der ikke tilgodeser de skånebehov hun har.

…”

Ved psykiatrisk speciallægeerklæring af 20. december 2016 blev følgende konkluderet

” DIAGNOSE

Depressiv enkeltepisode af middelsvær grad.

Langvarige smerter fra venstre knæ og lænderyg.

Det vurderes at der ikke er forudbestående psykisk sygdom som har betydning for den aktuelle tilstand.

Den beskrevne depression anses forårsaget af den seksuelle chikane og stalking samt mobning fra kollegaer og manglende støtte på arbejdspladsen, som hun har været udsat for fra 2013 og frem.

Depressionen er fortsat til stede og den har varet så længe nu, at der er risiko for

kronificering.

Der er ikke konkurrerende private årsagsfaktorer.

Depressionen har medført at [Klager] indtil videre er fuldtidssygemeldt.

Hun vil nu forsøge behandling, og forhåbentligt få det bedre, så hun på et senere tidspunkt kan genindtræde på arbejdsmarkedet.

…”

Ved e-mail af 19. december 2016 oplyste klager til sin faglige organisation, at den indklagede kommune havde annulleret den første påtænkte afskedigelse af hende.

Den 19. januar 2017 blev der i stedet afholdt en samtale om klagers sygefravær.

Følgende fremgår af referatet

”…

Ledelsen fastholder tilbud om kvoteændring til 30 timer.

[Klager] arbejdede på daværende med skånehensyn og nedsat arbejdstid på 4 timer pr vagt.

Ledelsen havde derfor ikke forventning om at [Klager] kunne gå op på de 30 timer.

[Klager] havde på daværende tidspunkt en forventning om at dette var realistisk.

[Klager] fastholder at det tilbud om de 30 timer ikke blev fulgt til dørs og at

ledelsen ikke svarede på de konkrete spørgsmål [Klager] havde i forbindelse hermed.

…

[Klager] oplevede ift ansættelse på 30 timer, at i fremlagte rul, var der ikke taget hensyn til hendes behov for skånehensyn.

…”

Ved mulighedserklæring af 2. marts 2017 anførte klagers læge følgende

”…

Baggrunden for pt.s sygemelding fra deltid til fuldtid er at finde i et psykisk belastende arbejdsmiljø, som har medført, at pt.

psykisk er gået ned og efter vurdering af speciallæge i psykiatri er påbegyndt medicinsk behandling og der planlægges opfølgning med psykologbehandling.

Herudover fortsat problemer af somatisk karakter, dels med venstre knæ og lænd, som heller ikke er tilfredsstillende endnu, der er fra ortopædkirurgisk side tilbudt behandling af venstre knæ med en såkaldt valginiserende osteotomi 25.04.17, efter denne må man påregne en genoptræningstid på 2-3 mdr., hvoraf de første 2 mdr.

udløser fuldtidssygemelding, herefter må man tage stilling til, hvordan pt.

kan komme tilbage til arbejdet med

disse handicap

Umiddelbare sygemelding pga.

psykiske problemstilling er fortsat på fuld tid og bliver antageligt afløst af ovennævnte somatiske forhold, således sygemeldingstiden min.

vil være til omkring 01.07, hvorefter [ikke med i erklæringen].

9.

Varighed

…

Som nævnt ovenfor, antageligt sygemeldt til omkring 01.07, hvorefter man kan tage stilling til skånehensyn

ved tilbagevenden.

”

Den 6. marts 2017 fik klager oplyst, at tidsperspektivet for tilbagevenden til arbejdet ikke var foreneligt med arbejdsstedet.

Den 15. marts 2017 var klager til tjenstlig samtale hos den indklagede kommune.

Det fremgår af referatet bl.a.

”…

Der er aftalt tjenstlig samtale dd, med henblik på påtænkt uansøgt afsked på baggrund af sygefravær og mulighedserklæring af 2. marts 2017

Lægen har i mulighedserklæringen anført at [Klager], har problemer af somatisk karakter med knæ og ryg og er indstillet til knæoperation den 25. april 2017.

Der vil efterfølgende være genoptræning i 2-3 måneder, heraf de to måneder på fuldtidssygemelding.

Lægen skriver derudover at der er problemer af psykisk karakter, grundet psykisk belastende arbejdsmiljø.

Lægen skriver at [Klager] fortsat er fuldtidssygemeldt og dette vil forventligt vare frem til omkring 01.07.2017, hvorefter man kan tage stilling til skånehensyn.

På baggrund af modtaget mulighedserklæring, vil ledelsen indstille til påtænkt uansøgt afsked da fraværet ikke er foreneligt af hensyn til arbejdsstedets drift og tarv.

…

Ledelsen fastholder at der er taget skånehensyn, i form af udmeldinger om [Klagers] skånehensyn på personalemøder og teammøder, samt nedsat arbejdstid og aflastning i arbejdsopgaver.

Ledelsen erkender at [Klager]

og ledelsen ikke har samme opfattelse af skånehensynene og ønsker derfor ikke at gå i yderligere dialog om dette, da der var dialog om dette på møde i efteråret 2016 også.

Ledelsen vil undersøge muligheder for omplacering fra den 1.juli 2017, såfremt [Klager] er klar til at starte op.

…”

Ved brev af 16. marts 2017 modtog klager en ny påtænkt afskedigelse.

Om begrundelsen fremgår følgende

”Årsagen til den påtænkte uansøgte afsked er, et langvarig sygeforløb samt at der desværre ikke umiddelbart er udsigt til, at du kan genoptage dit arbejde i fuld omfang.

Sygefraværet skaber en uholdbar situation for arbejdsstedets tarv og drift, og ledelsen har af hensyn til driften på dit arbejdssted således ikke mulighed for fortsat at friholde din stilling.

”

Ved brev af 31. marts 2017 blev klager afskediget til fratrædelse den 31. august 2017.

Begrundelsen var som anført i den påtænkte afskedigelse.

Den 25. april 2017 blev klager igen opereret i knæet.

Den 23. maj 2017 blev der afholdt møde mellem den indklagede kommune og klagers faglige organisation, hvor der ikke blev opnået enighed om afskedigelsen af klager.

Ved sygehusnotat af 5. februar 2018 blev om klagers knæ anført

”…

Vedr.

hendes fremtidige erhvervsmuligheder vil hun formentlig kunne udføre arbejde, som kan udføres alternerende gående, stående og siddende uden løftefunktioner.

Nok aller vigtigst er at afkorte arbejdstiden.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 2. april 2018.

Klager fremsatte den 4. juli 2019 en beløbsmæssig påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at den indklagede kommune skal anerkende, at hendes funktionsnedsættelser udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og at den indklagede kommune ikke overholdte sin tilpasningsforpligtelse.

Handicap

Det følger af Højesterets afgørelser i sag nr. 305/2016 og sag nr. 300/2016 (U.

2018.853H og U.

2018.830H), at det ikke er et krav, at der foreligger en lægelig diagnose for at have et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det blev anerkendt, at klager ikke kunne udføre alle arbejdsopgaver fuldt ud, men indklagede nægtede at anerkende, at klager havde et handicap.

Den manglende hjælp og forståelse påvirkede klager både fysisk og psykisk, da dette også resulterede i mobning fra klagers kollegaer.

Klagers skade var stationær, hvorfor den udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagers psykiske helbred blev forværret af ledelsens fordrejninger og usandheder.

Klager er diagnosticeret med depressiv enkeltepisode af middelsvær grad og langvarige smerter fra venstre knæ og lænderyg.

Klagers psykiske lidelser havde direkte sammenhæng med og udsprang af klagers fysiske skader.

Der foregik mobning på arbejdspladsen, hvilket var medvirkende til klagers psykiske lidelser.

Under alle omstændigheder udgjorde klagers langvarige knæproblemer et handicap.

Klagers psykiske lidelse og medfølgende funktionsbegrænsninger udgjorde i sig selv også et handicap.

Klager har derved bevist, at hun lider af et handicap, og det er sandsynliggjort, at der er sket forskelsbehandling.

Indklagede kendte således til klagers fysiske gener og psykiske gener på afskedigelsestidspunktet, som var begrundet i sygefravær som følge af handicappet.

Klager startede i august 2018 i en smerteklinik, hvilket indikerede, at klagers tilstand var permanent og varig.

Tilpasning

Det følger af Højesterets afgørelse i sag nr. 104/2014 (U.

2015.3827H), at arbejdsgiver er forpligtet til at undersøge og afprøve mulige hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at de opfyldte dette.

Indklagede opfyldte ikke sin tilpasningsforpligtelse ved at indgå aftaler om skånehensyn uden at sørge for, at disse blev overholdt.

Indklagede sikrede ikke den rette bemanding og kommunikation for overholdelse heraf.

Den indklagede kommune levede ikke op til sin tilpasningsforpligtelse, idet ingen tiltag blev udmeldt, afprøvet eller gennemført.

Alle forespørgsler på dokumentation for ledelsens påstande blev afvist af lederen.

Klager stod ofte alene med en vikar og kunne derfor ikke sige fra over for belastende opgaver.

Ledelsen var bekendt med problematikken om den store anvendelse af vikarer.

De tiltag, der skulle arbejdes med, og som fremgår af referaterne, blev ikke iagttaget i virkeligheden.

Den indklagede kommune forsøgte ikke at komme med løsninger eller tilpasningsmuligheder til klager, så hun kunne fungere på arbejdspladsen.

Forslag om personlig assistance og fleksjob blev afvist.

Arbejdsopgaverne og mødetiden blev ikke tilpasset i henhold til anvisninger fra klagers læge.

Indklagedes angivelser herom er usande og udokumenterede.

Ledelsen ønskede ikke at drøfte klagers handicap og tilpasningsforanstaltninger i den forbindelse.

Klager blev ikke taget alvorligt af sin ledelse, når hun fremlage problematikker vedrørende sit fysiske og mentale helbred.

Der blev alene taget hensyn til klagers helbred, såfremt vagtplanen tillod det.

Ledelsen fralagde sig ansvaret ved at påstå, at de aldrig havde pålagt klager at udføre opgaver uden for mulighedserklæringens rammer.

Sideløbende med klagers genoptræning mødte hun på arbejde i det aftalte omfang.

Klager blev alene fuldtidssygemeldt, fordi indklagede ikke indførte virksomme, passende foranstaltninger.

Klager gjorde flere gange indklagede opmærksom på, at vagtplanlægningen forhindrede hende i at varetage sine skånehensyn.

Indklagede ønskede ikke at lave en 30-timers arbejdsuge.

Der var tale om 30 timer i gennemsnit, da man vagtplanlagde med 11-42 timers arbejdsuger.

Klagers kollegaer blev aldrig gjort opmærksom på hendes handicap og skånehensyn.

Der var på klagers arbejdsplads borgere med behov for fysisk hjælp i modsætning til, hvad indklagede påstår.

Endvidere var der ofte vikarer på arbejde uden den fornødne uddannelse, hvorfor klager ikke kunne blive skånet.

Det er derfor ikke korrekt, at klager var tilknyttet den mest skånsomme afdeling.

Der var en forventning om, at man fra klagers afdeling også skulle hjælpe på en anden afdeling, hvor der var mere fysisk krævende borgere.

Under henvisning til den store brug af vikarer, samarbejdet mellem afdelingerne samt manglende uddannet personale kunne det ikke garanteres, at klager blev friholdt fra fysiske arbejdsopgaver.

Klager havde ikke mulighed for at undgå fysisk krævende arbejde.

Man arbejdede efter et koncept, der forudsatte fysisk indgriben og ikke alene verbal guidning.

Det bestrides, som påstået af indklagede, at man alene benyttede tankegangen i konceptet.

Indklagede forsøgte hverken omplacering inden for eller uden for organisationen.

Der var flere administrative opgaver på afdelingen, som kunne tildeles klager, men ikke blev det.

Klager var kompetent, egnet og disponibel grundet relevant uddannelse.

Der henvises til nævnets afgørelse 18-4173.

Fra den 14. august 2017 og frem skulle der kun være en medarbejder pr. vagt.

Afskedigelsen af klager var således et nemmere alternativ end tilpasning, da klager ikke kunne varetage alle opgaverne alene.

Det bestrides, at der ikke var progression i timetallet under den delvise sygemelding, men ledelsens manglende hensyntagen forværrede klagers situation.

Klager bestrider indklagedes fremlæggelse af sin påståede overholdelse af skånehensyn og tilpasningsforpligtelse.

Der blev ikke afholdt uformelle samtaler om skånehensyn.

Indklagede har ikke fremlagt dokumentation herfor.

Indklagedes henvisning til Ligebehandlingsnævnets kendelse nr. 9380 af 2. marts 2016 er ikke relevant for nærværende sag.

Uanset om indklagede var bekendt med specifikke bilag eller ikke, så kendte indklagede til de overordnede oplysninger i disse bilag.

Indklagede anerkender ikke, at klager skulle være blevet forskelsbehandlet på grund af handicap i strid med forskelsbehandlingslovens regler.

Der er på flere områder uoverensstemmelser mellem parternes opfattelser.

Det er vanskeligt at nå en nærmere klarhed over sagens omstændigheder og afgørende oplysninger uden mulighed for at føre bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagen er derfor ikke egnet til behandling i Ligebehandlingsnævnet.

Handicap

Klager har bevisbyrden for, at klagers sygdom medførte et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises til U.

2015.3301H og Ligebehandlingsnævnets afgørelse 2015-6810-03771.

Ud fra den fremsendte klage er det ikke tydeligt, hvori klagers handicap består.

Afskedigelsen var begrundet i sygefravær generelt, uanset årsagerne hertil, som siden juli 2012 var begrundet i øre, knæ, to forskellige ryg- og lændehold, psykisk arbejdsmiljø og følelsen af pres.

På afskedigelsestidspunktet forelå der ikke en lægeligt diagnosticeret tilstand.

Der var ikke tale om en varig tilstand, og både prognosen for sygdommen og begrænsningerne var usikre.

Der var derfor ikke tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Idet klagers tilstand ikke var endelig udredt og uden prognose på afskedigelsestidspunktet, var det desuden uklart hvilke – om nogle – tilpasninger, der ville være relevante at afprøve.

Tilpasning

Såfremt nævnet finder, at klager havde et handicap, gøres det gældende, at indklagede iværksatte de nødvendige tilpasningsforanstaltninger som følge af klagers skånebehov.

Indklagede overholdte derfor sin tilpasningsforpligtelse.

Indklagede accepterede klagers delvise raskmeldinger/sygemeldinger.

Arbejdstimerne var fastlagt efter lægens anbefalinger, og klager havde stor indflydelse på placeringen af arbejdstiden.

Klager var undtaget fra forflytninger og tunge løft, og hun havde mulighed for at benytte sig af sundhedsordning samt tilbud om psykologsamtaler.

Endvidere var klager tilknyttet den mest skånsomme afdeling.

Udgangspunktet var således ikke, at der skulle arbejdes med fysisk krævende borgere på klagers arbejdsplads.

På arbejdspladsen var der i øvrigt alle fornødne hjælpemidler til rådighed for personalet.

Der var altid to medarbejdere på arbejde, så der var mulighed for at skåne klager.

Der var en enkelt borger på klagers afdeling, der krævede særlig fysisk pleje, men denne afgik ved døden i juni 2016.

Indklagede var ikke forpligtet til fortsat ansættelse af en person, der ikke var kompetent, egnet og disponibel.

Klager var ikke disponibel, idet hun siden 21. oktober 2016 havde været fuldtidssygemeldt, og måtte forventes at være dette minimum frem til 1. juli 2017, hvorefter langsom optrapning kunne ske.

Klager havde været fuldtidssygemeldt i fem måneder på afskedigelsestidspunktet med udsigt til minimum tre måneders yderligere fuld sygemelding efterfulgt af en delvis sygemelding.

Da klager ikke var til rådighed i stillingen eller på arbejdspladsen, var det ikke muligt at afsøge eller afprøve eventuelle tilpasningsforanstaltninger.

Indklagede var ikke forpligtet til at afvente en mulig raskmelding eller yderligere afklaring af helbredssituationen.

Indklagede har henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i 2015-6810-55649.

Indklagede var heller ikke forpligtet til at oprette nye stillinger til klager.

I øvrigt var omplacering ikke relevant, da klager ikke var disponibel.

Omplacering af klager gav ikke mening, førend klager var raskmeldt.

Indklagede har i øvrigt henvist til ligebehandlingsnævnets afgørelser i 2015-6810-02715 og 2015-6810-08160.

Indklagede deler ikke den opfattelse med klager, at det ikke blev meldt ud, at der skulle tages hensyn til hende.

Der blev således løbende meldt mundtligt ud til kollegaerne på separate personalemøder.

Der var tale om to selvstændige botilbud – et på første sal, hvor klager var ansat, og et i stuen, hvor der var samarbejde ved sygdom under klagers ansættelse.

På stueetagen var arbejdet mere fysisk krævende.

Klager var dog fritaget disse belastende opgaver.

Uagtet generelle arbejdsopgaver, retningslinjer og arbejdsvilkår indgik klager ikke i akutordningen mellem de to afdelinger grundet hendes individuelle aftale i forbindelse med sygdomsforløbet.

Klager anførte selv den 24. november 2016, at indklagede ikke pålagde hende opgaver, der gik ud over mulighedserklæringens rammer.

En medarbejders timetal skal gå op over en periode på 8 uger i forhold til vagtrul.

Ved sygdom fortsætter vagtplanen uændret, mens medarbejderen arbejdede efter de individuelle aftaler og optrapningsplaner, der blev udarbejdet.

Klagers fraværstimer viste, at hun arbejdede i overensstemmelse med lægens anbefalinger.

Indklagede udviste stor velvilje, fleksibilitet, hensyn og tålmodighed i forhold til at fastholde klager i arbejde.

Der er meget forskellige opfattelser af, hvor fysisk krævende arbejdsopgaverne på klagers arbejdsplads var.

Man arbejdede efter principperne i det af klager omtalte koncept, men man anvendte ikke selve konceptet og dermed heller ikke fysisk indblanding.

Under alle omstændigheder var klager undtaget fra det fysiske arbejde.

Indklagede var opmærksom på det store forbrug af vikarer og forsøgte med diverse tiltag at rette op herpå.

Der var kompetente kollegaer, der kunne træde ind i opgaverne, såfremt klager var undtaget herfra.

Vikarerne var tillige ofte fuldt kvalificerede og kendte huset og arbejdsgangene.

Idet forholdene på afskedigelsestidspunktet er afgørende for vurderingen af lovligheden i forhold til forskelsbehandlingsloven, vil indklagede ikke forholde sig til bilag m.v. efter afskedigelsestidspunktet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Den 1. november 2010 tiltrådte klager i en fuldtidsstilling ved et botilbud i den indklagede kommune.

Klager blev både den 29. oktober 2014 og den 17. juni 2015 opereret i venstre knæ som følge af tilskadekomst.

De fortsatte gener fra venstre knæ medførte, at klager den 15. oktober 2015 blev deltidssygemeldt.

I mulighedserklæringen af samme dato anbefalede klagers læge, at klagers arbejdstid blev reduceret til maksimalt fire timer pr. vagt.

Fra den 16. november 2015 til den 18. januar 2016 var klager fuldtidssygemeldt grundet rygproblemer, hvorefter klager fortsatte med at arbejde maksimalt fire timer om dagen.

Klager skulle tillige skånes for fysisk arbejde såsom forflytninger af borgere og vrid.

I perioden fra den 21. oktober 2016 til afskedigelsen den 31. marts 2017 var klager fuldtidssygemeldt.

Det fremgår af mulighedserklæringen af 2. marts 2017, at sygemeldingen ændredes fra deltid til fuldtid med baggrund i klagers psykiske lidelse.

Klager var således sygemeldt som følge af sin psyke, sit venstre knæ samt sin lænd.

Nævnet vurderer, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet have sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere som følge af sin lidelse i venstre knæ, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Klager skal påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager var helt eller delvist sygemeldt fra 15. oktober 2015, bl.a. som følge af sin lidelse i venstre knæ og frem til afskedigelsen af 31. marts 2017.

Afskedigelsen var begrundet i klagers sygefravær.

Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Tilpasning

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Siden 15. oktober 2015 har klager haft behov for forskellige skånehensyn i form af nedsat arbejdstid og fritagelse fra visse fysiske opgaver.

Klager havde løbende dialog med den indklagede kommune herom.

Den indklagede kommune vidste eller burde derfor vide, at klager på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Det fremgår af mulighedserklæringen af 4. oktober 2016, at klager og den indklagede kommune aftalte følgende skånehensyn: hæve/sænkebord, ergonomisk kontorstol, skånet for forflytninger og vrid samt fire timers vagter i overensstemmelse med klagers læges anvisninger.

Det fremgår af sagens oplysninger, at klager løbende gjorde ledelsen hos indklagede opmærksom på, at det var svært for hende at overholde sine skånehensyn.

Klager ønskede en tydelig udmelding fra indklagede til kollegaerne om sine skånehensyn.

Indklagede har oplyst, at man orienterede om klagers skånehensyn på personalemøder og temamøder.

Dette ses ikke af referaterne.

Indklagede har også bemærket, at indklagede skabte rammerne for overholdelsen af klagers skånehensyn, men at det var klagers eget ansvar, at de blev overholdt.

Indklagede har ikke dokumenteret, at de aftalte tilpasningsforanstaltninger reelt blev iværksat.

Indklagede overlod det således til klager at håndhæve sine skånehensyn på trods af, at klager gjorde opmærksom på udfordringen herved.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke har godtgjort at have opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Indklagede har endvidere ikke godtgjort, at klager med hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger ikke ville være kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 330.000 kr. svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 330.000 kr. til klager med procesrente fra den 4. juli 2019, hvor klager nedlage en beløbsmæssig påstand om betaling af 12 måneders godtgørelse.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-27749>

-

der er sat hæve/sænkebord op

-

ergonomisk kontorstol

-

[Klager] har været skånet for forflytninger og vrid

-

Der har været planlagt 4 timers vagter efter lægens anvisning.

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde