Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ansættelse - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ansættelse - medhold

J.nr. 19-7574

En social- og sundhedsassistent, som havde været tilknyttet et vikarbureau i knap tre år, blev under sin graviditet orienteret om, at hun først kunne få vagter gennem vikarbureauet efter endt barselsorlov.

Social-og sundhedsassistenten var tilknyttet vikarbureauet med henblik på midlertidige ansættelser, og hun betragtedes kun som ansat hos vikarbureauet i de perioder, de enkelte vikariater varede.

Tilknytningsaftalen udgjorde sammen med en jobbekræftelse social- og sundhedsassistentens ansættelseskontrakt for de enkelte midlertidige ansættelser.

Nævnet vurderede, at vikarbureauet ophævede tilknytningsaftalen med social- og sundhedsassistenten med direkte henvisning til hendes graviditet, idet vikarbureauet forhindrede hende i at indgå aftaler om yderligere vikariater indtil efter hendes graviditet og barsel.

Tre nævnsmedlemmer vurderede, at vikarbureauet, der i tilfælde af indgåelse af aftaler om midlertidige vikariater var social- og sundhedsassistentens arbejdsgiver, udsatte hende for mindre gunstig behandling som følge af hendes graviditet.

Konsekvensen for social- og sundhedsassistenten af vikarbureauets ophævelse af tilknytningsaftalen svarede derfor til en afskedigelse.

Vikarbureauet havde ikke godtgjort, at den mindre gunstige behandling ikke var begrundet i social- og sundhedsassistentens graviditet.

Med denne begrundelse stemte flertallet for at give social- og sundhedsassistenten medhold.

Flertallet stemte for at tilkende social- og sundhedsassistenten en godtgørelse på 100.000 kr.

To nævnsmedlemmer vurderede, det var i strid med ligebehandlingslovens § 2, at vikarbureauet med sin ophævelse af tilknytningsaftalen afskar social- og sundhedsassistenten fra fornyet ansættelse i vikariater gennem vikarbureauet indtil udløbet af social- og sundhedsassistentens barselsorlov.

Med denne begrundelse stemte mindretallet for at give social- og sundhedsassistenten medhold.

Mindretallet stemte for at tilkende social- og sundhedsassistenten en godtgørelse på 40.000 kr. Der blev truffet afgørelse efter stemmeflertallet.

Klager fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse på 100.000 kr.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager, som var tilknyttet et vikarbureau, under sin graviditet blev orienteret om, at hun først kunne få vagter gennem vikarbureauet efter endt barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager under sin graviditet blev orienteret om, at hun først kunne få vagter gennem det indklagede vikarbureau efter endt barselsorlov.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 100.000 kr. med procesrente fra den 30. januar 2019, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager, der er uddannet social- og sundhedsassistent, blev ved tilknytningsaftale af 21. april 2015 tilknyttet det indklagede vikarbureau, der.

Af tilknytningsaftalen fremgår bl.a.

” Tilknytning som vikar

…

Sygdom

11 Der udbetales dagpenge under sygdom i overensstemmelse med gældende lov om sygedagpenge.

Ved sygdom skal du altid ringe til [den indklagede virksomhed] på tlf.

[…] Du skal melde din sygdom senest;

Rettidig anmeldelse er en betingelse for at få udbetalt sygedagpenge af [den indklagede virksomhed].

Hvis sygdommen anmeldes for sent, bortfalder retten til sygedagpenge til og med anmeldelsesdagen.

…

Ferie

13 Du har ret til ferie med feriegodtgørelse i overensstemmelse med ferieloven.

Det er feriekonto som står for udbetalingen.

”

Klager var fra april 2015 beskæftiget hos indklagedes forskellige kunder.

Såvel arbejdsopgaverne som varigheden heraf var vekslende.

Opgaverne blev enten sendt ud til klager af indklagede, eller klager bød selv ind på vagterne via et login til indklagedes it-system.

I en periode frem til den 6. juli 2018 havde klager været i et vikariat hos en brugervirksomhed, hvor hun løbende havde været booket til vagter.

Forud for opstarten af vikariatet havde indklagede sendt en sms-besked til klager med en bekræftelse

”Du er nu booket: 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29 Juni og 2, 3, 4, 5, 6 Juli fra 07:30-14:30 [adressen på brugervirksomheden].

Cykel rute, Medbring egen cykel Mvh [navn på ansat, den indklagede virksomhed]”

Den sidste uge op til den 6. juli 2018 var klager, som var gravid, sygemeldt med begyndende bækkenløsning.

Den 28. juni 2018 ringede klager til den indklagede virksomhed og raskmeldte sig fra og med den 6. juli 2018.

Klager afholdt ferie i perioden fra den 9. juli 2018 til den 6. august 2018.

Den 9. juli 2018 kontaktede klager den indklagede virksomhed telefonisk, idet indklagede havde indberettet forkert terminsdato til Udbetaling Danmark.

Under samtalen meddelte virksomhedens direktør, at klager ikke kunne arbejde for virksomheden før efter endt barselsorlov, fordi indklagede ikke kunne sende en gravid medarbejder ud til kunderne.

Umiddelbart efter samtalen blev klagers login spærret således, at klager ikke længere selv kunne byde ind på vagter.

Nogle dage senere kontaktede klager igen direktøren for den indklagede virksomhed telefonisk.

Denne gang med oplysning om at hun ikke længere kunne logge ind i indklagedes system.

Klager blev i den forbindelse på ny oplyst om, at virksomheden ikke kunne tilbyde hende arbejde før efter, at hun havde født og været på barselsorlov.

Efter den 6. august 2018, hvor klager afsluttede sin ferie, havde klager vagter hos et andet vikarbureau som social- og sundhedsassistent.

Klager kontaktede sin faglige organisation, som ved brev af 28. august 2018 bad indklagede om en redegørelse for årsagen til, at indklagede havde afskåret klager fra at arbejde under sin graviditet.

Forbundet tilkendegav, at der reelt var tale om en afskedigelse.

Indklagede afviste ved mail af 1. november 2018, at klager var blevet afskediget.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 30. januar 2019.

Der er i klagen nedlagt påstand om en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Klager har fremlagt lønsedler for ugerne 52 (2017)-01 (2018) til og med uge 26-27 (2018).

Klagers løn udgjorde 143.285,20 kr. med tillæg af pensionsbidrag på 8.005,36 kr., i alt 151.290,56 kr. for en periode på 28 uger.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede har overtrådt ligebehandlingslovens § 9 ved at have opsagt hende helt eller delvist begrundet i det forhold, at hun var gravid.

Godtgørelsen kan henset til klagers anciennitet og sagens omstændigheder i øvrigt passende fastsættes til 12 måneders løn.

Subsidiært gøres det gældende, at indklagede har overtrådt ligebehandlingslovens § 4.

Godtgørelsen kan herefter passende fastsættes til 25.000 kr.

Under telefonsamtalen den 9. juli 2018 meddelte indklagedes direktør, at klager ikke kunne arbejde hos indklagede før efter endt barselsorlov.

Direktøren gav som begrundelse herfor, at indklagede ikke kunne sende en gravid medarbejder ud til kunderne.

Dette på trods af at klager understregede, at hun kunne udføre alle sine opgaver.

Da klager nogle dage senere atter kontaktede direktøren telefonisk med oplysning om, at hun ikke længere kunne logge ind i indklagedes it-system og dermed ikke kunne byde ind på vagter, svarede direktøren, at indklagede ikke kunne tilbyde hende arbejde, før hun havde født og holdt sin barselsorlov, idet det var vigtigt, at virksomhedens vikarer var fuldt arbejdsdygtige.

Klager forklarede, at hun kun havde været sygemeldt i en uge for at blive aflastet, og at meningen var, at hun gerne skulle være arbejdsklar efter sin ferie i uge 32.

Hertil svarede direktøren, at hvis klager blev sendt ud som gravid, ville indklagede blive kontaktet af brugervirksomheden, der ville gøre gældende, at en gravid vikar ikke kan arbejde som andre, der ikke er gravide.

Der var intet, der hindrede klager i at udføre arbejdsopgaverne som social- og sundhedsassistent, og hendes læge havde heller ikke sat begrænsninger for hendes arbejde.

Den retlige ramme for sagen er ligebehandlingslovens § 9.

Der er tale om ophør af ansættelsesforholdet den 9. juli 2018, idet klager havde ytret ønske om fortsat arbejde under sin graviditet, hvorefter indklagede meddelte, at hun ikke skulle komme på arbejde før efter barselsorloven.

Der var ikke tale om et tidsbegrænset vikariat, der var udløbet, men dag til dag opgaver, der ikke længere blev tildelt på grund af klagers graviditet.

Der var derfor heller ikke tale om manglende forlængelse af vikariatet, men derimod afbrydelse af vikariatet, idet indklagede aktivt spærrede klager fra virksomhedens login.

Det fremgår af ansættelseskontraktens pkt. 1, at klager var tilknyttet indklagede som vikar med henblik på midlertidige ansættelser hos indklagede.

Af kontraktens pkt. 2 fremgår, at klager kun var ansat i de perioder, de enkelte vikariater varede.

Kontraktens punkt 1 og 2 stemmer således ikke overens, idet der er modstridende oplysninger om, hvorvidt ansættelsesforholdet bestod mellem opgaverne.

Spørgsmålet, om ansættelsesforholdet bestod på tidspunktet for opsigelsen, skal derfor fortolkes i overensstemmelse med gældende retspraksis.

Retspraksis fastslår, at ansættelsesforholdet også består mellem vikariaterne, og at virksomheders manglende forlængelse af vikariater derfor betragtes som opsigelse, jf. afgørelse fra Østre Landsret afsagt den 10. december 2018 i sagen B-2134-17.

I dommen lagde landsretten efter de afgivne forklaringer til grund, at eventuel fortsættelse af vikariater efter en sygemelding i hvert fald i nogle tilfælde skete formløst, uden at der i den forbindelse blev udstedt for eksempel en ny bekræftelse eller lignende, der viste, at ansættelsesforholdet havde været opsagt på grund af sygemeldingen.

Under disse omstændigheder fandt landsretten, at arbejdsophøret, der fandt sted under appellantens graviditet, må anses som en afskedigelse, der skal bedømmes efter ligebehandlingslovens § 9, jf. § 16, stk. 4.

Vedrørende klager blev der ikke mellem vikariaterne udstedt en ny bekræftelse på, at vikariatet blev genoptaget, men blot henvist til kundens adresse og tidspunktet for opgavens begyndelse.

Det bilag, som indklagede har fremlagt vedrørende klagers sidste vikariat for indklagede, dokumenterer netop, at hun ikke mellem opgaverne modtog en ny bekræftelse på, at vikariatet blev genoptaget.

Klager modtog alene oplysninger om brugervirksomhedens adresse og tidspunktet for opgavens begyndelse, og hun opfattede derfor ikke bookninger som en ny bekræftelse på vikariatet, men alene som en beskrivelse af arbejdsopgaverne.

Klager blev heller ikke mellem vikariaterne spærret fra virksomhedens login.

Det påhviler derfor indklagede at dokumentere, at ansættelsesforholdet ikke bestod mellem bookingerne, hvilket indklagede ikke har dokumenteret.

Afgørelsen, som indklagede har fremlagt fra Østre Landsret af 3. december 2018 (U.

2019.909Ø), er ikke relevant i nærværende sag, da vikaren ikke havde ytret ønske over for arbejdsgiveren om fortsat ansættelse.

Klager havde derimod under sin graviditet ytret ønsket om fortsat arbejde, hvorpå virksomheden meddelte, at hun ikke skulle komme på arbejde, før hun havde afholdt sin barsel.

Tilkendegivelsen af 22. september 2016 i den faglige voldgiftssag, som indklagede har henvist til, er heller ikke relevant, da sagen handler om, hvorvidt medarbejderen var omfattet af deltidsvilkår i forbindelse med et vikariat.

Klager er berettiget til en godtgørelse, som passende kan fastsættes til 12 måneders løn opgjort til 213.921,60 kr.

Indklagede påstår frifindelse over for påstanden om, at klager er opsagt i strid med ligebehandlingslovens § 9.

I relation til klagers subsidiære påstand er indklagede indforstået med at betale 25.000 kr.

Vikarbureaukonstellationen og vikarens atypiske ansættelsesform

er karakteriseret ved dens tre parter;

vikarbureauet, vikaren og brugervirksomheden.

Vikaren er ansat i vikarbureauet, men udsendes af vikarbureauet til brugervirksomheden for at udføre

arbejdsopgaver under brugervirksomhedens instruktion.

Sammenlignet med den traditionelle ansættelsesform, hvor medarbejderen er fastansat hos én og samme arbejdsgiver, indebærer vikarkonstellationen en opdeling af de arbejds- og ansættelsesretslige

pligter og rettigheder, der udspringer af ansættelseskontrakten.

Vikarens ansættelse i vikarbureauet indebærer blandt andet, at ansættelses- og afskedigelsesbeføjelsen ligger hos vikarbureauet.

Der vil ikke være indgået en skriftlig aftale mellem vikaren og brugervirksomheden.

Derimod er der mellem vikarbureauet og brugervirksomheden indgået en samarbejdsaftale, der opstiller de vilkår, under hvilke vikarbureauet har pligt til at stille vikaren til rådighed for brugervirksomheden, henholdsvis de vilkår under hvilke brugervirksomheden har pligt til at modtage og tilbyde vikaren arbejde.

Klagers ansættelsesvilkår fremgår af tilknytningsaftalen, hvoraf det fremgår, at klager kun var ansat hos indklagede i de perioder, de enkelte vikariater varede.

Det følger endvidere, at tilknytningsaftalen sammen med en jobbekræftelse udgør ansættelseskontrakten, og at klager har ret til at afslå arbejde.

I forhold til klagers anbringender om, at indklagede ikke bekræftede, at vikariaterne blev genoptaget, skal det præciseres, at der ikke er tale om genoptagelser af vikariater, men at der indgås nye vikariater, som hver gang bekræftes over for vikaren.

Der henvises til sms-beskeden til klager med bekræftelse på vikariater i perioden fra den 18. juni til den 6. juli 2018.

Afgørelsen fra Østre Landsret af 3. december 2018 (U.

2019.909Ø) og tilkendegivelsen meddelt den 22. september 2016 i faglig voldgiftssag 2015.0194 (2015.0201) slår fast, at ansættelsesforholdet for vikaren kun er i kraft i de perioder, hvor de enkelte vikariater løber.

Det bestrides således, at klager blev afskediget af indklagede.

Klager var kun i et ansættelsesforhold, så længe hun var udsendt som vikar af indklagede.

Klager var netop ikke udsendt, da indklagede undlod at tilbyde hende muligheden for flere vikariater.

Klager var således hverken i aktuel beskæftigelse eller i et ansættelsesforhold hos indklagede på tidspunktet for afslaget på flere vikariater.

Klager opfylder således ikke betingelserne om afskedigelse, jf. ligebehandlingslovens § 9.

Klager har ikke godtgjort, at der foreligger forhold, der kan sidestille afslaget på tilbud om nye vikariater med en afskedigelse.

I forhold til klagers subsidiære påstand står indklagede ved sit tilbud om betaling af 25.000 kr., som blev fremsat ganske tidligt i forløbet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager eller udsætte denne for anden mindre gunstig behandling på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt en afskedigelse eller anden mindre gunstig behandling finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen eller behandlingen ikke er begrundet i disse forhold.

Det fremgår endvidere af ligebehandlingsloven, at enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser, ligesom enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige for så vidt angår arbejdsvilkår.

Klager blev i april 2015 tilknyttet det indklagede vikarbureau.

Det fremgik af tilknytningsaftalen indgået mellem klager og indklagede den 21. april 2015, at klager var tilknyttet indklagede med henblik på midlertidige ansættelser, og at hun kun betragtedes som ansat hos indklagede i de perioder, de enkelte vikariater varede.

Tilknytnings-aftalen udgjorde sammen med en jobbekræftelse klagers ansættelseskontrakt for de enkelte midlertidige ansættelser.

Det fremgik endvidere af tilknytningsaftalen, at der udbetales dagpenge under sygdom i overensstemmelse med gældende lov om sygedagpenge, og at klager havde ret til ferie med feriegodtgørelse i overensstemmelse med ferieloven.

I perioden fra den 18. juni 2018 til den 6. juli 2018 skulle klager udføre arbejde for en af indklagedes brugervirksomheder.

Klager modtog bekræftelse på tid og sted for dette vikariat i en sms-besked fra indklagede.

Klager afholdt ferie i perioden fra den 9. juli 2018 til den 6. august 2018.

Nævnet lægger som ubestridt til grund, at direktøren for det indklagede vikarbureau under en telefonsamtale den 9. juli 2018 meddelte klager, at hun ikke kunne arbejde for virksomheden før efter endt barselsorlov, idet indklagede ikke ønskede at sende en gravid medarbejder ud til kunderne.

Umiddelbart efter samtalen blev klagers login spærret, således at klager heller ikke længere selv kunne byde ind på vagter.

På tidspunktet for samtalen den 9. juli 2018 forelå der efter nævnets vurdering ikke et midlertidigt ansættelsesforhold mellem klager og indklagede.

Nævnet har herved lagt vægt på, at klagers seneste vikariat var ophørt den 6. juli 2018, og at der ikke i tilknytningsaftalen er holdepunkter for at antage, at perioden for en midlertidig ansættelse også omfattede aftalte ferieperioder.

Efter det oplyste om indholdet af samtalen mellem klager og direktøren for det indklagede vikarbureau den 9. juli 2018 vurderer nævnet imidlertid, at indklagede under samtalen ophævede tilknytningsaftalen med klager med direkte henvisning til hendes graviditet, idet indklagede forhindrede hende i at indgå aftaler om yderligere vikariater indtil efter hendes graviditet og barsel.

Tre nævnsmedlemmer udtaler

Vi vurderer, at indklagede, der i tilfælde af indgåelse af aftaler om sådanne midlertidige vikariater var klagers arbejdsgiver, herved udsatte hende for mindre gunstig behandling som følge af hendes graviditet.

Vi har herved lagt vægt på, at tilknytningsaftalen blev indgået i 2015, og at klagers indtjening i vikariaterne i henhold til tilknytningsaftalen svarede til anden fuldtidsbeskæftigelse inden for hendes fag.

Det er indgået i vores vurdering, at klager selv havde adgang til at byde ind på vagter via et login til indklagedes it-system.

Konsekvenserne for klager af indklagedes ophævelse af tilknytningsaftalen svarede derfor til en afskedigelse.

Indklagede har ikke godtgjort, at den mindre gunstige behandling ikke var begrundet i klagers graviditet.

Med denne begrundelse stemmer vi for at give klager medhold.

Vi stemmer for at tilkende klager en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 100.000 kr.

Vi har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse.

Vi har herunder tillagt det vægt, at klager ifølge tilknytningsaftalen ikke havde ret til løn under barsel, og at hun derfor som følge af indklagedes ophævelse af tilknytningsaftalen alene mistede sin mulighed for indtægt gennem vikariater i perioden frem til sin forestående barselsorlov.

To nævnsmedlemmer udtaler

Da der som ovenfor anført ikke på tidspunktet for indklagedes ophævelse af tilknytningsaftalen bestod et ansættelsesforhold mellem klager og indklagede, er ophævelsen hverken omfattet af ligebehandlingslovens § 4 eller § 9.

Der er derimod tale om, at indklagede med sin ophævelse af tilknytningsaftalen afskar klager fra fornyet ansættelse i vikariater gennem indklagede indtil udløbet af klagers barselsorlov.

Vi vurderer, at dette er i strid med ligebehandlingslovens § 2.

Med denne begrundelse stemmer vi for at give klager medhold.

Vi stemmer for, at klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 40.000 kr.

Vi har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse.

Vi har herunder lagt vægt på klagers langvarige tilknytning til indklagede samt indklagedes direkte henvisning til klagers graviditet i forbindelse med ophævelsen af tilknytningsaftalen.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Klager får derfor medhold og tilkendes en godtgørelse på 100.000 kr.

Indklagede skal herefter betale 100.000 kr. til klager med procesrente fra den 30. januar 2019, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

<19-7574>

1

Du tilknyttes [den indklagede virksomhed] som vikar med henblik på midlertidige ansættelser i [den indklagede virksomhed], hvor din arbejdskraft stilles til rådighed for [den indklagede virksomheds] kunder.

2

Du betragtes kun som ansat i [den indklagede virksomhed] i de perioder, de enkelte vikariater varer.

Reglerne i denne aftale gælder for hvert enkelt vikariat, som du påtager dig.

3

Såfremt du er omfattet af ansættelsesbevisloven, udgør nærværende tilknytningsaftale og en jobbekræftelse tilsammen din ansættelseskontrakt.

4

Du har ret til at afslå et tilbudt arbejde som vikar.

I en eventuel opsigelsesperiode er du dog forpligtet til at påtage dig et andet passende vikariat med henblik på at begrænse [den indklagede virksomheds] tab mest muligt.

-

Inden kl.

06.30 hvis du skal i dagvagt

-

Inden kl.

11.00 hvis du skal i aftenvagt

-

Inden kl.

16.00 hvis du skal i nattevagt

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 4, om arbejdsvilkår

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

-

§ 14, om godtgørelse

-

§ 16, stk. 2 og stk. 3, om godtgørelse

-

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

-

§ 16 a, om delt bevisbyrde