Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.nr. 18-66307

Den 1. oktober 1998 blev en støttepædagog ansat på en hospitalsafdeling i den indklagede region.

I 2016 var støttepædagogen udsat for en arbejdsulykke i sin ene fod, hvorefter han blev fritaget fra at skulle løbe til alarmkald.

Som følge af operation i foden blev støttepædagogen sygemeldt i oktober 2017.

Den 15. juni 2018 blev han afskediget med henvisning til den langvarige sygemelding og den usikre prognose for bedring i hans helbredstilstand.

Efter det oplyste i sagen havde støttepædagogen varetaget sit arbejde i 15 måneder med det skånebehov, at han var fritaget fra alarmløb.

Regionen oplyste, at støttepædagogen alene kunne fritages fra alarmløb midlertidigt under henvisning til driften.

Nævnet vurderede, at regionen ikke havde bevist, at det ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde fortsat at tilbyde relevante skåneforanstaltninger for støttepædagogen, eller at støttepædagogen uanset rimelige tilpasninger ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen.

Nævnet lagde navnlig vægt på, at regionen ikke afventede effekten af en planlagt re-operation, og at regionen i en periode på 15 måneder kunne tilbyde støttepædagogen relevante skåneforanstaltninger.

Støttepædagogen fik derfor medhold i klagen.

Sagen er indbragt for domstolene.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som støttepædagog.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 465.000 kr. med procesrente fra den 21. marts 2019, hvor der blev nedlagt en beløbsmæssig påstand om godtgørelse.

Sagsfremstilling

Klager tiltrådte den 1. oktober 1998 en stilling på fuld tid som støttepædagog på en hospitalsafdeling ved den indklagede region.

Den 18. juli 2016 blev klager udsat for en arbejdsulykke i sin ene fod.

Klager blev herefter fritaget fra at skulle løbe til alarmkald.

Den 13. januar 2017 blev klager indkaldt til en sygefraværssamtale med den begrundelse, at klager havde været fraværende i 3 perioder inden for 6 måneder, henholdsvis juli, september og december 2016.

Det fremgår af referatet, at fraværet skyldtes influenza, samt arbejdsskaden

”… [Klager] mener ikke, at [afdelingen] kan iværksætte tiltag, som kan mindske belastninger ift.

foden.

Han vil fortsat være opmærksom på at samarbejde med kolleger om at undgå alarmløb, såfremt han skønner, at det kan belaste foden unødigt.

”

Klager fortsatte sit arbejde frem til den 23. oktober 2017, hvor klager første gang blev opereret i foden som følge af arbejdsskaden.

Klager blev den 24. oktober 2017 sygemeldt fra sit arbejde.

Den 3. november 2017 blev der afholdt telefonisk sygefraværssamtale, hvor parterne aftalte, at følge op på sygemeldingen ca. 14 dage efter.

Den 4. december 2017 blev der afholdt en ny telefonisk sygefraværssamtale.

Følgende fremgår af referatet om skaden

”[Klager] orienterer om, at foden kun må skyggebelastes indtil 18.12.2017, og han indtil da vil bære en skinne på underben og fod.

[Klager] fortæller, at der ikke siden sidste sygefraværssamtale er set progression i forhold til fodens helbredelse.

Således må der fortsat skønnes en nedsættelse på 50 % af fodens funktionsniveau.

”

Den 12. december 2017 blev der udarbejdet en statusattest fra Ortopædkirurgisk Ambulatorium

”… Jeg har fuldt pt.

ambulant og også opereret pt.

den 23.10.2017, hvor der blev fundet en split i senen, som vi kalder ”peronaeus brevis”, der er tale om en af styresenerne til bagfoden, som ligger på ydersiden af foden, og et ”split” vil sige, at senen var delt.

Pt.

blev opereret, og skaden blev syet den 23.10.2017.

…

Lige nu er skånehensyn som skrevet ovenfor, det vil sige, at han har en stor støvle på, og han må kun støtte let og ikke bevæge foden frit.

De næste 6 uger vil der være behov for at foden bliver løftet over hjertehøjde flere gange dagligt, da benet ellers vil hæve op og blive utroligt smertefuldt, og det vil tage lang tid at komme over smerterne igen.

På lang sigt er prognosen god.

Tidshorisonten for raskmelding vil være indenfor 4-6 måneder.

…”

Herefter blev der igen den 14. december 2017 afholdt en sygefraværssamtale.

Klager ønskede en lempelig start på arbejdet f.eks. ved aftenvagter, ligesom fritagelse fra alarmløb formentlig ville være nødvendigt i starten.

Den 2. januar 2018 blev der igen afholdt telefonisk sygefraværssamtale.

Følgende fremgår om sygemeldingen

”… Til kontrollen d. 20.12.2017 blev det italesat, at der er 2 skånehensyn, som skal imødekommes.

Det første, at foden ikke må udsættes for vrid og stød, og det andet, at foden flere gange dagligt skal eleveres, til over hjertehøjde.

[Klager] mener, at det endnu ikke er muligt at lave konkrete aftaler for delvis tilbagevenden til arbejdspladsen.

Det må vurderes til sygefraværssamtalen d. 11.01.2018, om der kan udarbejdes en mulighedserklæring.

[Klager] fortæller endvidere, at der i status til Jobcenteret står, at der må ventes 4-6 måneders sygemelding fra operationstidspunktet.

”

Som aftalt blev der den 11. januar 2018 afholdt sygefraværssamtale.

Det fremgår bl.a. at

”… Status er således at der er fremgang at spore, men [klager] er ikke klar til at arbejde endnu.

Ledelsen ønsker, at [klager] kommer på arbejde udenfor normeringen og med andre funktioner (f.eks. samvær med patienterne i miljøet, spille brætspil o.a.), når han kan køre bil igen.

Dette er [klager] klar til.

…

Adspurgt oplyser [klager], at han påtænker at arbejde endnu nogle år ([klager] fylder 67 år i september).

…”

Den 2. februar 2018 gav klagers fysioterapeut følgende status på genoptræningen af klager

”…

[Klager] har siden starten på sit genoptræningsforløb haft mange smerter og en stor hævelse af foden, som har forhindret normalt gang og vægtbæring.

Bevægeligheden er idag fortsat nedsat i alle retninger (dorsatfleks 14 grader, plantarfleks 47 grader) både passivt og aktivt.

Vi har i perioden arbejdet med smidigheden af arvæv og senevæv uden resultat.

Begrænsningen af bevægeligheden lader heller ikke til at være grundet nedsat ledbevægelighed pga.

inaktivitet.

Begrænsningen er tydeligt lokaliseret til selve operationsområdet.

Gangen er forbedret en smule.

Knap så haltende, men stadig med meget aflastning af OP fod under gang.

[Klager] har tendens til at vægtbære på ydersiden af foden, formegentlig fordi for meget dorsalfleksion og supination giver smerte i OP-området.

[Klager] har ca, en gangdistance på 1 ½ km, men foden hæver voldsomt op.

Benet/foden hæver generelt meget, så snart det udsættes for aktivitet.

Genoptræningen har primært haft fokus på at reducere ødem og arbejde med at smidiggøre området (aktive bevægeøvelser og manuel beh.).

Desværre uden delt helt store effekt.

Balance, styrke, stab har ikke været en mulighed at træne pga.

smerter.

[Klager] og jeg aftaler, at sætte genoptræningen i bero indtil, at [klager] igen har været til kontrol på sygehuset og vi har en status på hvorvidt han skal OP igen, eller om der er mere vi kan gøre herfra.

”

Ved telefonisk sygefraværssamtale af 5. februar 2018 oplyste klager, at han ikke oplevede fremgang i fodens funktion.

Den 16. marts 2018 blev der afholdt en opfølgende sygefraværssamtale.

Om klagers arbejdssituation fremgår af referatet

”… Der er desværre ikke fremgang at spore, og [klager] er ikke klar til at arbejde endnu.

Genoptræningen hos fysioterapeut er afsluttet.

[Klager] var d. 21. februar til kontrol ved kirurgen, og havde her medbragt epikrise fra fysioterapeuten.

Kirurgen henviser til ny MR-skanning og forventer fornyet operation.

Der skal fjernes en sene, hvilket forventes at give et løsere fodled.

Ledelsen er bekymret for om [klager] vil kunne leve op til de fysiske forudsætninger for ansættelse på en […] afdeling.

Det er nødvendigt at man kan løbe til alarmer ganske hurtigt og man får ikke mulighed for rolig opvarmning.

Derudover er der konfliktsituationer med patienter, der kan eskalere og kræve fysisk indgriben.

[Klager] forventer at operationen giver det forventede udbytte og at han kan vende tilbage til arbejdet efter en genoptræningsperiode.

…”

Den 6. april 2018 blev der udarbejdet en ny statusattest fra Ortopædkirurgisk Ambulatorium

”… Der planlægges re-operation med syning af sene og med oprensning af arvæv, og MR-skanning tyder på, at der er en restskade, som ikke er blevet behandlet ordentligt ved første operation, som også har […] behov for re-operation.

Efter operationen vil der være tale om skånehensyn, det vil de første 6 uger være, at patienten har en støvle på, der er begrænsninger i forhold til, hvor meget han får lov til at støtte.

De første uger er uden støtte i det hele taget.

Efter patienten er kommet ud af støvlen, vil der være et par måneder, hvor foden vil være præget af hævelse og smerter, såfremt den kommer til at komme for meget ned.

I udgangspunktet forventes der ikke varige skånehensyn, men da der er tale om en re-operation, er prognosen usikker end ved primær operation.

I forhold til at kunne sige, hvornår tilstanden er stationær, vil det første være et år efter re-operationen, at man kan udtale om en stationær tilstand og indtil dette vil der helt være en forventning om bedring.

Der vil være behov for genoptræning, og den vil blive opstartet, når han kommer ud af støvlen 6 uger efter operation.

”

Den 16. april 2018 oplyste klager indklagede om, såfremt han blev tilbudt operation, måtte der forventes 4-6 måneders genoptræning før raskmelding.

Den 19. april 2018 oplyste klager indklagede om, at han skulle re-opereres.

Efterfølgende blev klager den 13. maj 2018 indkaldt til sygefraværssamtale.

Denne blev afholdt den 15. maj 2018, hvor følgende fremgår om klagers arbejdssituation

”… Status: [Klager] blev sygemeldt d. 24. oktober 2017 i forbindelse med operation af foden.

Samlet varighed af sygeperioden er nu knap 7 måneder.

[Klager] berettede, at der er planlagt re-operation d. 17. maj 2018.

Der er større læsioner i foden end oprindeligt vurderet.

[Klager] forventer, at begge sener skal fjernes og der skal indsættes kunstige sener.

Varighed af den forventede genoptræningsperiode er uvis.

Ledelsen vurderer, at tilbagevenden til arbejdet i [afdeling] har lange udsigter, og er ikke tilfreds med tidsperspektivet.

Den samlede fraværsperiode vil i bedste fald blive over et år, men prognosen for bedring er meget usikker.

[Klager] forestiller sig, at han kan vende tilbage.

Ledelsen tænker ikke at [klager] kan forblive ansat.

Afdelingens drift kan ikke bære det langvarige sygefravær.

[Afdeling] er påvirket af det langvarige fravær.

[Klager] er ked af dette, og nævner at der som bekendt er tale om en gammel arbejdsskade.

[Klager] spørger til fritagelse for alarmløb.

Ledelsen opfatter dette som en midlertidig løsning, og ikke noget man generelt kan blive fritaget for.

[Klager] er utilfreds med at man risikerer en fyreseddel når man løber til alarm.

…”

Den 17. maj 2018 gennemgik klager sin re-operation.

Den 24. maj 2018 modtog klager brev om påtænkt opsigelse.

Den 28. maj 2018 fremsendte klagers fagforening følgende bemærkninger til referatet af sygefraværssamtalen den 15. maj 2018

”… [Klager] pointerede, at han trods den arbejdsskade han pådrog sig i juli 2016 passede sit arbejde frem til han blev opereret den 24. oktober 2018.

Efter aftale med [leder] var [klager] fritaget for alarmtilkald i den periode, dog således at [klager] selv skulle aftale med hans kollegaer, at de tog alarmforpligtelsen.

Ingen af disse kollegaer har over for [klager] givet udtryk for, at dette var en belastning for dem.

Endvidere gjorde [klager] opmærksom på, at der altid er en mand der bliver tilbage i afdelingen sammen med det kvindelige personale (som ikke løber til alarm).

[klager] foreslog, at han kunne blive tilbage i afdelingen ved alarmkald indtil hans situation er endeligt afklaret.

Dette blev afvist af ledelsen som uholdbart.

[klager] henviste til, at han og de mandlige kollegaer er udsat når der løbes til alarm.

Det er efter [klagers] opfattelse urimeligt, at de i skadestilfælde er i stor risiko for at blive opsagt som følge af eventuelle arbejdsskader.

I [klagers] tilfælde oplyste ledelsen, at det var deres opfattelse, at de allerede havde taget betydelig hensyn til [klagers] anciennitet, hvilket efter [klagers] opfattelse blot gør situationen for hans mandlige kollegaer endnu mere uholdbar.

…”

Den 4. juni 2018 blev der udarbejdet en ny statusattest, hvor følgende fremgår om klagers helbredstilstand

”Jeg kan bekræfte det, der står i anmodningen.

Dog en lille rettelse til operationen den 17.

05.

2018, hvor der blev fjernet en sene og samme tid rekonstrueret ledbånd, hvor der blev brugt noget kunststof til at forstærke denne.

Lige nu er man i efterbehandling efter operation, det vil sige;

de første 6 uger har han en støvle på og begrænses i forhold til, hvor normalt han må støtte.

Denne bæres i 6 uger.

Herefter må pt.

slippe for støvlen og gå normalt, men fuld belastende bevægeøvelser tillades først i genoptræningen 8 uger efter operationen.

Der vil være behov for skånehensyn i forhold til, at pt.

har genoptaget sit genoptræningsforløb, som typisk tager et sted mellem 3-5 måneder efter operationen.

Man kan ikke udtale sig om resultatet af operationen, så tidlig, men såfremt efterforløbet og genoptræningen går som forventet, forventes det, at pt.

er raskmeldt indenfor 26 uger.

Diagnose: Følgetilstand efter vrid med opsplitning af peronaeus brevissenen og skade af det forreste talofibulare ligament, det vil sige, - opsplitning af en af de store styresener på ydersiden af foden kombineret med at det forreste udvendige ledbånd på anklen er ødelagt med instabilitet som følge.

”

Den 11. juni 2018 fremsendte klager sine bemærkninger til den påtænkte afskedigelse.

Følgende anføres bl.a.

”…

I forhold til påtænkt opsigelse, opfatter jeg opsigelsen som både usaglig og uberettiget.

Det Sociale kapitel - Region [X], beskriver i kapitel 4.3 "Mindst mulig indgreb".

Citat: ”Hvis en medarbejders arbejdsevne svigter tilstræbes en løsning, som arbejdsfastholder medarbejderen på normale eller så tæt på normale løn og ansættelsesvilkår som mulig.

Arbejdsfastholdelsen skal ske med så få ændringer i medarbejderens normale arbejdssituation som

muligt.

Det skal altid overvejes, om ændret arbejdstilrettelæggelse, omplacering af medarbejderen,

omskoling eller andre løsninger vil være det mest optimale for medarbejderen og arbejdspladsen"

I forhold til den påtænkte opsigelse, er der på ingen måde taget hensyn til ovenstående.

Ved sygefraværssamtale d. 11/01.2018 blev der aftalt at jeg kunne starte op på arbejde i afd.

uden for normering, og dermed også fritaget for alarmtilkald i andre afd.

indtil min situation var endelig afklaret.

Denne aftale ser ledelsen fuldstændig bort fra ved sygefraværssamtalen d. 15/05.2018.

Jeg gjorde ved denne samtale opmærksom på at jeg havde passet mit arbejde, fordi jeg efter aftale med afd.

sygeplejerske [XX] var fritaget for alarmtilkald, hvor jeg aftalte med kollegaer at de overtog alarmforpligtigelsen.

Dette fungerede tilfredsstillende, der var på intet tidspunkt

kollegaer der gav udtryk for at dette var en ekstra belastning for dem.

Jeg foreslog en tilsvarende ordning, indtil min situation var endelig afklaret.

Dette afslog ledelsen som uholdbart.

Yderligere beskrives der i referatet, at grundet den meget usikre prognose påtænkes der opsigelse.

I lægeerklæring af 06/04.2018. skriver Afd.

læge […], at i udgangspunktet forventes der ikke varige skånehensyn.

Tilføjer dog at da der er tale om re-operation.

er prognosen mere usikker.

Der er i lægeerklæringen ikke beskrevet noget der kan tolkes som "meget usikker prognose", tværtimod, beskrives der at der som udgangspunkt ikke forventes varige skånehensyn.

Da min endelige situation vedr.

min arbejdsskade endnu ikke er endelig afklaret, og alle behandlingsmuligheder endnu ikke er udtømte, mener jeg at det er et meget uheldigt signal ledelsen sender ved min opsigelse.

Jeg har passet mit arbejde, kommer til skade ved et alarmtilkald til Psykiatrisk skadestue.

Passer, trods skaden, mit job (dog med fritagelse for alarmtilkald) frem til jeg blev opereret d. 23/10.2017, resultatet var ikke tilfredsstillende, og en ny MR scanning viste at der var yderligere ubehandlet skader i anklen, som krævede en reoperation.

Efter operation d. 17/05 2018 er jeg stadig

sygemeldt.

Forventet sygefraværsperiode ca 3.5 - 4 mdr.

Da mine muligheder for at komme tilbage på arbejde, endnu ikke er endelig afklaret, mener jeg at opsigelsen er både uberettiget og usaglig.

…”

Den 15. juni 2018 blev klager afskediget med baggrund i sin langvarige sygemelding, samt den usikre prognose for bedring.

Det fremgik tillige af afskedigelsesbrevet, at der ikke med rimelige tiltag kunne findes en løsning, der kunne fastholde klager i stillingen.

Den 3. september 2018 blev der, på vegne af klager, rettet henvendelse til indklagede om usaglig afskedigelse og forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen.

Der blev fremsat krav om godtgørelse.

Den 25. oktober 2018 svarede indklagede, at man ikke fandt grundlag for at ændre sin beslutning.

Den 1. januar 2019 gik klager på pension.

Den 31. januar 2019 blev klagers skånehensyn omtalt af ledelsen på afdelingen i en e-mail til indklagedes HR-afdeling

”[Klager] aftalte det med han ikke skulle på [afdeling] med kolleger på eget initiativ.

Det blev accepteret af ledelsen.

Skånehensynet var, at han ikke skulle løbe/cykle den relativt langt strækning mellem [afdeling] og [afdeling] i nogenlunde høj fart.

Det var ikke for at skåne ham fra alarmsituationen.

Det var nok også i kollegernes egen interesse, at de kunne være helt sikre på alle kom frem nogenlunde samtidig.

Han deltog på det tidspkt i alarm og nabohjælp på [fire afdelinger], ligesom han var i stand til at reagere relevant ved en uforudset udadreagerende adfærd fra patienter på [afdelingen], det er han ikke nu.

Vi har ingen opgaver, han vil kunne løse som pædagog i [afdeling], hvis han ikke kan det sidste.

Han skal jo ind af døren og allerede der kan noget galt.

Vi har slet ikke ressurser til at øvrige personale også kan skærme [klager]”

Som følge af sin arbejdsskade fik klager den 27. februar 2019 udarbejdet en speciallægeerklæring.

Om klagers skade fremgår

”Ved dagens undersøgelse findes påvirket gangafvikling, nedsat ét-bens-stand venstresidigt, nedsat bevægelighed i venstreankel, ømhed ved undersøgelse af ankel og fodrod venstresidigt, nedsat følesans ved ydersiden af venstre ankel og fodrod, let muskelsvind på lår og underben venstresidigt, let omfangsøgning ved ankelleddet venstresidigt.

Konklusion

Der er tidsmæssigt overensstemmelse mellem generne i venstre fod og ankel og traumet a 16.7.2016.

Der er udredt og behandlet på specialiseret niveau og er foretaget tilstrækkelig genoptræning.

Tilstanden kan nuværende (over 2½ år efter traumet, næsten et år efter sidste

operation) i det store hele betragtes som stationær.

Der er ikke ved dagens undersøgelse fundet mistanke om anden årsag til de beskrevne gener eller den beskrevne funktionsforringelse.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 4. november 2018.

Klager anførte i den forbindelse, at han ønskede sig tilkendt en godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingslovens § 7.

Klager fremsatte den 21. marts 2019 påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han blev afskediget som følge af hans handicap.

Klager gør endvidere gældende, at indklagede ikke har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Godtgørelsen skal fastsættes efter klagers lange anciennitet.

Godtgørelsen skal derfor være på 12 måneders løn eller subsidiært en godtgørelse fastsat efter nævnets skøn.

Klagers tilstand udgør en langvarig begrænsning, der ikke giver ham mulighed for at deltage i arbejdet på lige vilkår med sine kollegaer.

Klager har derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede har ikke iværksat særlige tiltag for at skåne klagers fod efter skaden med den undtagelse, at klager ikke skulle deltage i alarmkald.

Der blev ved sygefraværssamtalen den 15. maj 2018 ikke talt om mulighederne for skånehensyn eller om mulig omplacering til en anden funktion.

Ledelsen opfattede fritagelse fra alarmløb, som en midlertidig løsning.

Indklagede har ikke vist vilje til at overholde tilpasningsforpligtelsen.

Det var ikke muligt på tidspunktet for sygefraværssamtalen den 15. maj 2018 at udtale sig om klagers fysiske formåen, idet hans re-operation blev foretaget to dage efter.

Af statusrapporten af 6. april 2018 fremgår, at der var en forventet genoptræningsperiode på 3,5 måned efter re-operationen, og der som udgangspunkt ikke blev forventet varige skånehensyn.

I perioden fra arbejdsulykken den 18. juli 2016 til den første operation den 23. oktober 2017 var klager fritaget fra at deltage i alarmløb.

I sammen periode havde klager kun 29 fraværsdage.

På afdelingen var det alene det mandlige personale, der deltog i alarmløb.

Klager kunne derfor indgå i det daglige arbejde på lige fod med sine kvindelige kollegaer.

Efter klagers fratrædelse er det blevet indført, at der nu som minimum skal løbe en mand med til alarmløb.

Den anden person kan nu være en kvinde.

Normeringen på afdelingen har altid været, at der var 5 ansatte i dagvagt (heraf 3 mænd), 5 i aftenvagt (heraf 3 mænd) og 4 i nattevagt (heraf 2 mænd).

Klagers primære og væsentligste arbejdsfunktion var at udføre pædagogisk arbejde ud fra relations- og miljøterapeutiske principper.

Alarmløb er ikke en væsentlig del af stillingen, idet dette hverken fremgår af funktionsbeskrivelsen for pædagogerne på afdelingen eller i forventningsskrivelsen fra ledelsen.

Afdelingen er flyttet til en ny lokation, hvor der er en forventet reduktion i behovet for alarmløb.

På afskedigelsestidspunktet havde indklagede ikke grundlag for at konstatere, at klager ikke kunne reagere relevant på uforudsete hændelser efter re-operationen.

Resultatet af operationen var ikke kendt på afskedigelsestidspunktet.

Forventningen til tidsperspektivet for genoptræningen efter reoperationen var detaljeret beskrevet i statusattest af 6. april 2018 og 4. juni 2018.

Såfremt genoptræningen gik som forventet ville klager være raskmeldt efter 26 uger.

Indklagede har netop, i e-mail af 31. januar 2019, beskrevet at klager, på trods af arbejdsskaden, var i stand til at reagere relevant.

Klager er derfor kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen.

Der er intet belæg for indklagedes påstand om, at klager alene ville fortsætte sin ansættelse med skånehensyn.

Fritagelse fra alarmløb skulle alene være en midlertidig løsning indtil situationen var afklaret.

Klager har aldrig modtaget referaterne fra de telefoniske sygefraværssamtaler, og indholdet af disse er ikke korrekt.

Referatet fra sygefraværssamtalen af 15. maj 2018 er ikke dækkende for samtalen.

Ledelsen blev orienteret om mulige scenarier ved operationen, og ikke mulige forventninger.

Indklagede gør gældende, at opsigelsen af klager ikke var udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap.

I perioden mellem klagers arbejdsskade og klagers sygemelding blev der taget hensyn til, at han ikke skulle løbe/cykle den lange strækning mellem to afdelinger ved alarmkald.

Fritagelsen fra alarmløb var, begrundet i driften, en midlertidig løsning, der allerede havde fundet sted i 15 måneder.

Klager har ikke været skånet fra alarmkald på egen afdeling.

Målgruppen er patienter med alvorlig psykisk sygdom, udadreagerende adfærd og uforudsigelighed.

Der kan derfor være patienter, der, uden forvarsel, skaber konflikt, der forudsætter akut fysisk indgriben.

De ansatte skal derfor kunne løbe til alarm på et andet afsnit uden forudgående opvarmning.

Ansættelsen indebærer, at den ansatte har både fysiske og psykiske kompetencer til at deltage i de beskrevne situationer.

Hvis klager ikke besidder disse kompetencer kan der ikke etableres rammer og arbejdsopgaver, der passer til ham.

Klager har tilkendegivet, at det eneste relevante skånehensyn for ham er fritagelse fra alarmløb.

Under hensyntagen til driften kan denne ordning ikke gøres permanent.

Alarmløb er en del af jobbet – også selvom dette ikke fremgår af stillings- og funktionsbeskrivelsen.

Ved hver vagts begyndelse aftaler medarbejderne, hvem der skal deltage i alarmløb.

Der kan af driftsmæssige årsager ikke aftales en fast fritagelse fra alarmløb.

Den mand, der bliver tilbage i egen afdeling ved alarmløb, skal også kunne agere hurtigt og relevant ved konflikt, trusler m.v.

Klager ønskede alene at fortsætte ansættelsen i den pågældende afdeling med skånehensyn.

Omplacering blev ikke diskuteret nærmere, grundet klagers helbredsmæssige situation og usikre prognose for tilbagevenden.

Speciallægeerklæringen af 27. februar 2019 bekræfter indklagede i, at der var tale om en længerevarende sygdom, hvorfor klager ikke har været disponibel.

Klager har haft et fravær på mere end 1 år.

Det er ikke foreneligt med driften hos indklagede.

Indklagede er i enig i, at normeringen i afsnittet altid har været 5 i dagvagt, 5 i aftenvagt og 4 i nattevagt.

Denne normering er ændret i forbindelse med flytningen af afdelingen, da sikkerheden kan dækkes af 2 mænd i stedet for 3 i alle afsnit.

Ifølge oplysninger fra klager selv og andre, så var klagers fysiske tilstand på afskedigelsestidspunktet væsentligt forringet i forhold til før første operation.

Klager kunne derfor ikke i enhver situation bevæge sig i et omfang, der var forsvarligt for ham selv og andre.

Det fremgår af statusattesten af 6. april 2018, at prognosen for re-operationen var mere usikker end ved den primære operation.

Statusattesten af 4. juni 2018 blev udstedt efter indklagedes opsigelse af klager.

Begge statusattester giver indtryk af, at der er tale om et længevarende sygeforløb.

Referaterne fra de telefoniske sygefraværssamtaler er fremsendt til klager.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle arbejdstagere ved bl.a. afskedigelse.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Den 18. juli 2016 var klager udsat for en arbejdsulykke.

Herefter varetog klager sin stilling på fuld tid indtil sygemeldingen den 24. oktober 2017 under hensynstagen til, at klager ikke kunne deltage i alarmløb.

Klager kunne således ikke deltage fuldt ud i alle dele af stillingen.

Denne ordning blev accepteret af indklagede.

Klager var sygemeldt som følge af to operationer og genoptræning efter arbejdsskaden fra 24. oktober 2017 til afskedigelsen 15. juni 2018.

Efter indholdet af speciallægeerklæring af 27. februar 2019 vurderer nævnet, at klagers funktionsforringelse er stationær.

Ligebehandlingsnævnet vurderer på den baggrund, at det er godtgjort, at klagers gener, som følge af arbejdsskaden den 18. juli 2016, på afskedigelsestidspunktet havde medført langvarige begrænsninger, som hindrede ham i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Klager havde derfor på afskedigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Påvisning af faktiske omstændigheder

Klager skal påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager blev ifølge brevet af 15. juni 2018 afskediget med henvisning til klagers langvarige sygemelding, og den usikre prognose for bedring i klagers helbredstilstand.

Inden afskedigelsen havde klager og indklagede haft en dialog om klagers helbred, samt mulighederne for at vende tilbage til arbejdspladsen.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hans handicap – og hans fravær som følge heraf – blev tillagt betydning ved beslutningen om at afskedige ham.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

I perioden fra juli 2016 til sygemeldingen i oktober 2017 accepterede indklagede, at der blev taget hensyn til, at klager ikke kunne deltage i alarmløb som følge af generne i hans fod.

Nævnet vurderer på den baggrund, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Efter det oplyste havde klager op til sygemeldingen varetaget sit arbejde i 15 måneder med det skånebehov, at han var fritaget fra alarmløb i overensstemmelse med parternes aftale herom.

Indklagede accepterede fritagelsen som en midlertidig foranstaltning.

Indklagede har givet udtryk for, at klager alene kunne fritages fra alarmløb midlertidigt under hensyn til driften.

Endvidere har indklagede oplyst, at klager, på trods af operationerne, ikke ville komme til at besidde de nødvendige fysiske kompetencer, som var påkrævet i klagers stilling.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke har bevist, at det ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede fortsat at tilbyde relevante skåneforanstaltninger for klager, eller at klager uanset rimelige tilpasninger ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i stillingen.

Nævnet har herved navnlig lagt vægt på, at indklagede ikke afventede effekten af klagers re-operation.

Nævnet har endvidere lagt vægt på, at indklagede over en periode på 15 måneder kunne tilbyde klager relevante skåneforanstaltninger.

Klager får derfor medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 465.000 kr. svarende til omkring 12 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 465.000 kr. til klager med procesrente fra den 21. marts 2019.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-66307>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, stk. 1 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde