Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - alder - afskedigelse - er handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - alder - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J.nr. 18-37726

En elektrotekniker blev ansat i fleksjob ved det indklagede universitet i 2005.

I forbindelse med ansættelsen blev der truffet aftaler om skånehensyn, herunder blandt andet en ugentligt arbejdstid på 12 timer.

Skånehensynene blev opretholdt under hele ansættelsen.

Fleksjobansættelsen betød, at elektroteknikernes løn blev beregnet ud fra en arbejdstid på 37 timer ugentligt, og at kommunen ydede refusion med 2/3 af mindstelønnen inden for området.

Elektroteknikeren blev folkepensionist den 1. marts 2017, og dermed ophørte tilskuddet til fleksjobansættelsen.

Elektroteknikeren blev afskediget den 26. april 2018 med henvisning til, at refusionen fra kommunen ophørte, og at forudsætningerne for ansættelsen var bortfaldet.

Elektroteknikeren gjorde gældende, at han havde været udsat for forskelsbehandling på grund af alder og handicap.

Nævnet vurderede, at elektroteknikeren havde påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at han havde været udsat for forskelsbehandling på grund af alder og handicap.

Nævnet vurderede videre, at grundlaget for elektroteknikerens ansættelse bortfaldt ved løntilskuddets ophør, da elektroteknikeren opnåede pensionsalderen.

Nævnet lagde desuden vægt på, at foranstaltninger, som har til formål at forbedre beskæftigelsesmulighederne for personer med en bestemt alder eller handicap, ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven, og at Højesteret i U.

2019.2426H har fastslået, at fleksjobordningen må anses for en sådan beskæftigelsesfremmende foranstaltning, som er tilladt, samt at ophør af en sådan foranstaltning, som følge af pensionsalderens indtræden, ikke kan anses for ulovlig forskelsbehandling på grund af alder eller handicap.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap og alder i forbindelse med, at klager, som var ansat i fleksjob, blev afskediget med henvisning til, at han havde opnået folkepensionsalderen, og at refusionen fra kommunen dermed ophørte.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager, som var ansat i fleksjob, blev afskediget med henvisning til, at han havde opnået folkepensionsalderen, og at refusionen fra kommunen dermed ophørte.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat i fleksjob første gang ved indklagede universitet den 20. juni 2005 som elektrotekniker.

Fra den 1. oktober 2006 blev klager ansat i en varig stilling ved et institut.

Der blev i forbindelse med ansættelsen truffet aftaler om arbejdsopgaver og skånehensyn.

Det fremgår af et dokument vedrørende bevilling af løntilskud til fleksjob fra 2005 under ”særlige aftaler for ansættelsen”, at der blev aftalt en ugentlig arbejdstid på 12 timer.

Det fremgår desuden, at klager skulle undgå tunge løft.

Disse skånehensyn blev opretholdt under hele ansættelsen.

Det fremgår af klagers ansættelsesbrev: ¬

”… Der er truffet aftale om arbejdsopgaver og skånehensyn, herunder nedsat arbejdstid til 12 timer pr. uge…

¬Din løn vil dog blive beregnet ud fra en arbejdstid på 37 timer ugentligt.

¬Ansættelsen er formidlet gennem [A] Kommune, der yder refusion med 2/3 af mindstelønnen inden for området…”

Klager har fremlagt en virksomhedsopfølgning dateret 27. maj 2015.

Det fremgår blandt andet heraf

”… Der er ikke sket ændring i arbejdsevnen og der ønskes ikke opfølgningssamtale på virksomheden.

[Klager] udnytter sin arbejdsevne bedst muligt i fleksjobbet og skånebehov bliver tilgodeset.

Jobcenteret vurderer, at betingelserne for fleksjob fortsat er opfyldt.

”

Klager fik fra oktober 2016 ansættelsesområde i afdeling A ved indklagede universitet.

Kommunen meddelte i brev af 21. april 2017 til indklagede, at løntilskuddet(refusionen) ophørte pr. 28. februar 2017 henset til, at klager blev folkepensionist den 1. marts 2017, og dermed ophørte tilskuddet til klagers fleksjobansættelse.

Der er i sagen fremlagt referater af samtaler afholdt hos indklagede den 17. december 2017 og den 19. januar 2018.

Det følger blandt andet af referat af den 19. januar 2018

”… [Indklagede] orienterede videre om, at [Indklagedes] ledelse meget nøje har vurderet forholdene omkring organiseringen af opgaveløsningen vedrørende de tekniske opgaver, der løses af [Klager].

Denne løsning er vurderet i forhold til en anden organisering, hvor de tekniske opgaver udelukkende løses af eksterne teknikere.

Der er konstateret udfordringer ved at have en velfungerende og hensigtsmæssig afpasset service i forhold til forskere og øvrige medarbejdere, i en organisation med et meget højt aktivitetsniveau, hvis den interne teknikerbistand på [Indklagede], udgør 12 timer om ugen.

[Indklagede] ønsker derfor på længere sigt, at disse opgaver bliver løst af eksterne teknikere, der kan tilkaldes alle dage.

[Indklagede] understregede, at det er ledelsens opfattelse, at [Klager] har forbedret og i vidt omfang har efterlevet, de forhold, der blev påtalt for ham i november 2017.

Der er således ikke sammenhæng mellem de påtalte forhold ved mødet den 24. november 2017 og den påtænkte afskedigelse, der er begrundet i ophør af fleksjobordningen…”

Det fremgår af blandt andet mails af 6. februar 2018 og 12. februar 2018, at klagers advokat bad om at få tilsendt en oversigt over eksterne aftaler, virksomheder, tid der anvendes til reparationer, priser og fakturaer for sådant udført arbejde.

Indklagede oplyste ved mail af 9. februar 2018, at der ikke eksisterede en egentlig oversigt over hvilke eksterne firmaer, der benyttes i forhold til mindre udbedringsopgaver, men at såfremt klagers advokat ønskede det, ville indklagede eftersende eksempler på firmaer, som benyttes.

Den 12. februar 2018 sendte indklagede en parthøring om uansøgt afsked til klager.

Det fremgår af partshøringen, at begrundelsen for den påtænkte afsked var, at den fleksjobordning, klager var ansat i, var bortfaldet i forbindelse med, at klager opnåede den gældende folkepensionsalder den 6. februar 2017, og at indklagede ikke ønskede at fortsætte en ansættelse på ordinære vilkår.

Det bemærkes desuden i brevet, at løntilskuddet havde udgjort en væsentlig forudsætning for ansættelsen hos indklagede, og at indklagede påtænkte at ændre organiseringen af de opgaver, klager løste, således at disse ikke ville blive løst internt, men af eksterne teknikere.

Det fremgår af brev af 21. marts 2018, at klagers advokat modtog en liste over eksterne reparatører vedrørende reparation og- vedligeholdelse af forsknings- og laboratorieudstyr.

I den forbindelse bad klagers advokat om få tilsendt fakturaer vedrørende reparations- og laboratorieudstyr fra to firmaer, samt fakturaer fra eventuelle andre firmaer, som parallelt med de to firmaer udførte reparationer på laboratorieudstyr, som klager tidligere havde varetaget.

Indklagede sendte de adspurgte dokumenter den 27. marts 2018.

¬Klagers advokat bad i skrivelse af 8. marts 2018 desuden om at få tilsendt notater, mødereferater og lignende i relation til den forventede fremtidige omlægning af reparationsopgaver.

Indklagede oplyste ved mail af 23. marts 2018, at der ikke forlagde sådanne dokumenter.

¬

Klagers advokat spurgte i skrivelse af 26. marts 2018, om der inden for de seneste par år i øvrigt var gennemført eller havde været overvejelser om at iværksætte tilsvarende for så vidt angår andre medarbejdere – hvor der altså udflyttes opgaver, og hvor en stilling nedlægges med den virkning, at en medarbejder afskediges.

Det ses ikke af den fremlagte korrespondance, at indklagede har svaret herpå.

Klager blev afskediget den 26. april 2018 til fratrædelse den 31. oktober 2018.

Det følger af afskedigelsen

”…

Begrundelsen for den påtænkte afskedigelse er, at den fleksjobordning, du har været ansat i, er bortfaldet i forbindelse med, at du opnåede den gældende folkepensionsalder den 6. februar 2017.

Der ydes som følge heraf ikke længere løntilskud til din ansættelsesmyndighed, som kompensation for, at du – grundet de nødvendige skånehensyn – arbejder 12 timer om ugen (i gennemsnit) men er ansat og aflønnes svarene til 37 timer ugentligt.

En fortsat ansættelse er på ordinære vilkår, hvilket [Indklagede] ikke ønsker at fortsætte…

… Der er således i hele ansættelsesforløbet taget skånehensyn som forudsat ved din ansættelse med fleksjobtilskud.

Ved ophør af fleksjobtilskuddet er forudsætningerne for din ansættelse på de særlige vilkår om arbejdsopgaver og skånehensyn i form af bl.a. en ugentlig arbejdstid på 12 timer bortfaldet.

[Indklagedes] ledelse har som følge heraf vurderet, om ansættelsen ønskedes fortsat på ordinære vilkår.

[Indklagede] har i den forbindelse lagt vægt på, at din ansættelse på ordinære vilkår vil være med en faktisk ansættelse på 37 timer om ugen.

En ansættelse på 37 timer ugentligt vil ikke være foreneligt med de skånehensyn, der har været gældende under din fleksjobansættelse og nødvendige, jf. vilkårene i dit ansættelsesbrev.

Det er således vurderet, at [Indklagede] ikke kan påtage sig at opretholde de nævnte og mangeårige skånehensyn efter bortfald af fleksjobtilskud.

.

.

[Indklagedes] ledelse har vurderet, at der ikke er mulighed for at tilbyde dig en ny ansættelse på ordinære vilkår på 12 timer ugentligt.

Herved har [Indklagedes] ledelse lagt vægt på den påtænkte omlægning af reparationsopgaverne.

Denne ledelsesmæssige vurdering indgår ikke som en begrundelse for afskedigelse, men er afledt af ophøret af fleksjobordningen…”¬

Klager har fremlagt to mails sendt af en medarbejder ansat hos indklagede i juli 2018

“[Klager]… retired end June and therefore we currently have a challenge with your special repair request’s…

…I’m in progress of emptying and cleaning up [Klagers] old office.

I’m also trying to find another part time technician to handle groups small broken equipment’s.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 16. maj 2018.

Der er i klagen nedlagt påstand om en godtgørelse på 18 måneders løn

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af alder og handicap, og at han som følge heraf er berettiget til en godtgørelse på 18 måneders løn.

Klager har igennem en lang årrække haft nedsat funktion og erhvervsevne, hvilket indklagede har været klar over og accepteret.

Ansættelsen i fleksjob dokumenterer nødvendige skånehensyn og klagers vedvarende nedsatte erhvervsevne.

Indklagede foretog sig ikke noget i forbindelse med, at kommunen i april 2017 meddelte dem, at løntilskud med refusion ville ophøre pr. 28. februar henset til, at klager blev folkepensionist.

Indklagede har henvist til en beskrivelse i Moderniseringsstyrelsens PAC kapitel 18, om at fleksjobordningen ophører ved folkepensionsalderen, og tilskuddet bortfalder, og at ansættelsesforholdet imidlertid som udgangspunkt er tidsubegrænset og derfor skal opsiges med overenskomstmæssig varsel, hvis ansættelse ikke ønskes videreført på ordinære vilkår.

Opsigelsesvarslet over for klager var på daværende tidspunkt seks måneder.

Såfremt indklagede ønskede at afskedige klager ved fleksjobordningens ophør, gøres det gældende, at indklagede seks måneder før februar 2017 skulle og kunne have opsagt ansættelsesforholdet.

Dette fandt ikke sted, og der blev ikke på noget tidspunkt eller på nogen måde foretaget noget over for klager, der skulle indikere, at ansættelsesforholdet ville blive bragt til ophør som følge af fleksjobordningens bortfald og opnåelse af folkepensionsalderen.

Da klager opnåede folkepensionsalderen i februar 2017, meddelte indklagede intet om ansættelsesforholdets ophør til klager.

Klager måtte således kunne gå ud fra, at ansættelsesforholdet blev opretholdt på gældende vilkår.

¬Det gøres gældende, at indklagede – henset til at ansættelsesforholdet var tidsubegrænset – ikke herefter sagligt ville kunne opsige ansættelsesforholdet.

Såfremt indklagede ikke ønskede at videreføre ansættelsesforholdet på ordinære vilkår, skulle og burde indklagede have opsagt ansættelsesforholdet med overenskomstmæssigt varsel eller i det mindste have givet klageren meddelelse i den ene eller anden form.

Indklagedes klager over klagers udførsel af arbejdsopgaverne og generelt over ansættelsesforholdet fortsatte på samme måde som tidligere.

Der har under klagers ansættelsesforhold adskillige gange været rejst indsigelse over for klager ved påberåbelse af mangler og mulighed for afskedigelse.

Disse beskyldninger har dog været ubegrundede, og det har været kendetegnende, at klagerne er blevet trukket tilbage, bortfaldet eller at der ikke er foretaget yderligere.

Indklagede rejste i løbet af 2017 uberettigede beskyldninger imod klager om påstået misligholdelse blandt andet i forhold til oprydning, samarbejde, mangelfuld orientering og anvendelse af sagsstyringssystem m.v., hvilket medførte brevveksling, tjenstlige samtaler, advarsel m.v. hvilket på ny mundede ud i, at indklagede efter indsigelserne fra klager i januar 2018 meddelte, at indsigelserne blev trukket tilbage, og at der ikke ville finde nogen sanktioner sted.

Derimod fremkom indklagede i februar 2018 nu med påstand om, at klagers stilling ville blive nedlagt som følge af udlicitering af de reparationsopgaver, som klager udførte, samtidig med at ansættelsesforholdet i øvrigt ville blive opsagt begrundet i den manglende refusion af løn fra 1. marts 2017, hvor indklagede samtidig mente, at fleksjobordningen bortfaldt.

Efter klagers indsigelser har indklagede konkretiseret, at afskedigelsen alene skyldtes ophør af fleksjobordningen, og da tilskuddet bortfaldt, ønskede indklagede ikke at opretholde ansættelsen på ordinære vilkår.

Klager er omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingslovens § 1.

Det påhviler indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, idet klager utvivlsomt har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af handicap, blandt andet henset til, at det påberåbes som begrundelse at løntilskud ophører, hvilket stod klart for indklagede allerede mere end 1 ½ år før, at opsigelsesprocessen blev påbegyndt.

Indklagede har ikke løftet denne bevisbyrde.

Indklagede har forskelsbehandlet klager i forbindelse med afskedigelsen og har ikke truffet tilstrækkelige skånehensyn og hensigtsmæssige foranstaltninger i forhold til at kunne lade klager fortsætte sit arbejde på eventuelt ændrede vilkår i givet fald efter februar 2017 alternativt efter begyndelsen af 2018, hvor indklagede påbegyndte overvejelser om afskedigelse og indledte partshøring.

Indklagede ville ikke blive pålagt en uforholdsmæssig stor byrde i forbindelse med en mulig forandring af ansættelsesforholdet eller optagelse af forslag eller drøftelser herom.

Indklagede har ikke drøftet eller overvejet vilkårsændringer over for klager i forhold til arbejdstid, løn eller andre ansættelsesvilkår.

Der er ikke foreslået andre ordinære vilkår, spørgsmål om nedsat arbejdstid på 12 timer om ugen eller ændringer heraf og ej heller forelagt eller drøfte mulige tilpasninger med klager.

Indklagede burde som minimum have forelagt klager en fortsættelse af ansættelsen på eksempelvis 12 timer om ugen på ordinære vilkår.

Afskedigelsesprocessen blev først påbegyndt mere end et år efter opnåelse af folkepensionsalderen.

Efter afskedigelsen af klager søgte indklagede en ny deltidsmedarbejder med henblik på løsning af de reparationsopgaver, som indklagede i deres bemærkninger oplyser, at man påtænkte at omlægge.

Det er derfor forkert, at klagers tidligere arbejdsopgaver ikke længere skal/kan løses internt.

Det har formodningen imod sig, at det ikke skulle være korrekt, at der søges/er ansat eller var intention om at ansætte en ny medarbejder i overensstemmelse med mail af den 11. juli 2018.

Hvorvidt den pågældende ansatte har/havde endelig ansættelseskompetence har ingen særskilt betydning.

De forhold, som indklagede har forsøgt at klandre og påtale over for klager, er frafaldet og ikke gjort gældende i forbindelse med afskedigelsesgrundlaget eller sagen.

Dette tidligere forløb og en ansat hos indklagedes indstilling er derfor reelt årsagen til afskedigelsen af klager.

Indklagede gør gældende, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

I brev af 21. april 2017 meddelte klagers kommune til klagers

ansættelsesmyndighed, at løntilskuddet (refusionen) ophørte den 28. februar 2017.

Klagers kommune begrundede afgørelsen med, at klager blev folkepensionist og derfor stoppede tilskuddet til fleksjobansættelsen.

Løntilskuddet som led i fleksjobordningen udgjorde en væsentlig

forudsætning for fastholdelse af klager i ansættelsen som ingeniørassistent 37 timer ugentligt med skånehensyn om faktisk tilstedeværelse i 12 timer ugentligt.

Bortfald af denne offentlige foranstaltning, som løntilskuddet udgjorde, gav indklagede anledning til at vurdere, om ansættelsen skulle videreføres, hvilket i givet fald skulle ske på ordinære vilkår.

Indklagede lagde i den forbindelse vægt på, at en ansættelse på ordinære vilkår som udgangspunkt ville være med en faktisk arbejdstid på 37 timer om ugen.

En ansættelse på 37 timer ugentligt ville imidlertid ikke være foreneligt med de skånehensyn, der var gældende og nødvendige under fleksjobansættelsen.

Det blev således vurderet, at indklagede ikke længere havde mulighed for at opretholde de foranstaltninger om nedsat arbejdstid på 12 timer om ugen, som var gældende under fleksjobordningen, idet dette ville udgøre en uforholdsmæssig stor byrde.

Indklagedes ledelse vurderede herefter, om det var muligt at tilbyde en ny ansættelse på ordinære vilkår på 12 timer ugentligt.

Det blev vurderet, at dette ikke var muligt, idet indklagede påtænkte/påtænker en omlægning af reparations-opgaverne, hvorefter disse på længere sigt ønskes løst af eksterne teknikere, der kan tilkaldes alle dage.

Opgaverne i klagers stilling, vil således ikke længere skulle løses internt.

Det kan endvidere bekræftes, at der, som det nævnes i klagen, har været forløb, hvor indklagede har påtalt forhold vedrørende samarbejde og opgaveløsning over for klager.

Disse forhold er håndteret efter normal praksis med deltagelse af bisidder for klager og løbende orientering af ledelsens stillingtagen til de påtalte forhold.

Indklagede finder ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling og afviser krav om

godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, idet klagers rettigheder ikke er krænket.

Indklagede har i en årrække truffet de nødvendige foranstaltninger om nedsat arbejdstid, der sikrede klager adgang til beskæftigelse, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a, 1. pkt. Ved ophør af fleksjobordningen (tilskuddet) udgjorde fortsat ansættelse og aflønning på 37 timer, med samtidig og opretholdelse af skånehensynet om tilstedeværelse i 12 timer, en uforholdsmæssig stor byrde, jf. forskelsbehandlingslovens § 2a, 3. pkt. En afskedigelse i den foreliggende situation er således ikke udtryk for en direkte eller indirekte forskelsbehandling, jf. forskelsbehandlingslovens § 2.

Det er ikke fakultetets opfattelse, at der ved undladelse af at tilbyde klager en ny ansættelse på ordinære vilkår med en ugentlig gennemsnitlig arbejdstid på 12 timer er sket direkte eller indirekte forskelsbehandling i forhold til klager.

Der henvises i den forbindelse til, at indklagede har vurderet, at det vil være hensigtsmæssigt at ændre organiseringen af de reparationsopgaver, som klager har varetaget.

Denne vurdering er ikke et udtryk for forskelsbehandling, men er et udtryk for indklagedes ønske om at kunne yde en mere fleksibel og hurtigere service i forhold til løsning af reparationsopgaver.

Klager er opsagt med det overenskomstmæssige varsel på 6 måneder, jf. funktionærlovens § 2, samt godtgørelse svarende til 1 måneds løn efter funktionærlovens § 2a.

Indklagede finder ikke, at der er tale om direkte eller indirekte forskelsbehandling, såfremt en saglig afskedigelse, der sker med henvisning til ophør af fleksjobordningen, først gennemføres nogen tid efter bortfaldet af fleksjobtilskuddet.

Det anerkendes, at der på et tidligere tidspunkt i processen kunne være taget forbehold fra indklagedes side om senere stillingtagen til spørgsmålet om opretholdelse af ansættelsen efter bortfald af fleksjobordningen som følge af opnåelse af folkepensionsalderen.

Den sene stillingtagen er imidlertid ikke et udtryk for forskelsbehandling, der indebærer, at ligebehandlingsprincippet er krænket.

Der hverken er eller vil blive rekrutteret en ny teknisk medarbejder til de opgaver, som klager har løst.

Den medarbejder der henvises til som afsender af mail af 11. juli 2018 har ikke ansættelseskompetence.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder og handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder og handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet alder og handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral vil stille personer af en bestemt alder og/eller med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Det fremgår af bevilling af løntilskud til fleksjob og af ansættelsesbrev af 25. september 2006, at løntiden var fastsat til 37 timer pr. uge, mens arbejdstiden var fastsat til 12 timer pr. uge.

Det var desuden fastsat, at klager i arbejdet skulle undgå tunge løft.

Det fremgår af virksomhedsopfølgning af 27. maj 2015, at det denne dato er vurderet, at klager udnyttede sin arbejdsevne bedst muligt i fleksjobbet, og at der ikke var sket en ændring i arbejdsevnen.

Det fremgår desuden, at jobcenteret havde vurderet, at betingelserne for fleksjob fortsat var opfyldt.

Nævnet vurderer herefter, at det er dokumenteret, at klager på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager opnåede den 6. februar 2017 den gældende pensionsalder.

På dette tidspunkt bortfaldt kommunens løntilskud, der blev udbetalt til indklagede.

Klager blev den 26. april 2018 afskediget.

Det fremgår af afskedigelsen, at årsagen hertil var, at klager i februar 2017 opnåede pensionsalderen, og at refusionen fra kommunen dermed ophørte.

Klager var beskæftiget i fleksjob som følge af sit handicap.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af alder og handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klagers ansættelse hos indklagede indebar som nævnt, at han arbejdede 12 timer om ugen på skånevilkår for en løn svarende til 37 timers arbejde, og at kommunen betalte totredjedele af lønnen.

Nævnet vurderer herefter, at det var en klar forudsætning for ansættelsen, at indklagede modtog tilskud fra kommunen efter reglerne om fleksjob.

Efter parternes aftale finder nævnet, at grundlaget for fortsat ansættelse bortfaldt ved løntilskuddets ophør, da klager nåede folkepensionsalderen.

Efter forskelsbehandlingslovens § 9, stk. 2, er lovens forbud mod forskelsbehandling på grund af bl.a. alder og handicap ikke til hinder for, at der i medfør af anden lov eller i øvrigt ved offentlig foranstaltning iværksættes foranstaltninger, som har til formål at forbedre beskæftigelsesmulighederne for personer med en bestemt alder eller med handicap.

I U.

2019.2426H har Højesteret fastslået, at fleksjobordningen må anses for en sådan beskæftigelsesfremmende foranstaltning, som er tilladt efter lovens § 9, stk. 2.

Ophør af en sådan positiv særforanstaltning som følge af folkepensionsalderens indtræden kan ikke anses for ulovlig forskelsbehandling på grund af alder eller handicap.

Det faktum, at der efter klagers opnåelse af pensionsalderen og dermed ophør af refusion fra kommunen forløb cirka et år inden indklagede indledte afskedigelsesprocessen, kan ikke føre til et andet resultat.

Klager får herefter ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-37726>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, stk. 1 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde