Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - alder - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - alder - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 18-52812

En hospitalsmedhjælper gjorde gældende, at hun var blevet forskelsbehandlet på grund af handicap og alder i forbindelse med, at hun var blevet afskediget fra sin stilling.

På afskedigelsestidspunktet havde hospitalsmedhjælperen været sygemeldt i knap fire måneder.

Inden denne sygemelding havde hun uanset en tidligere arbejdsskade opretholdt sin tilknytning til arbejdsmarkedet uden skånehensyn.

På tidspunktet for afskedigelsen havde hospitalsmedhjælperen ikke haft begrænsninger af en varighed, der kunne betegnes som lang.

Der forelå ikke lægelige oplysninger, der nærmere fastlog den forventede varighed af hospitalsmedhjælperens begrænsning.

På den baggrund vurderede nævnet, at hospitalsmedhjælperen ikke havde godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hun fik derfor ikke medhold i klagen over forskelsbehandling på grund af handicap.

Der var ikke oplysninger i sagen, der tydede på, at hospitalsmedhjælperen, der på afskedigelsestidspunktet var 61 år, blev udsat for forskelsbehandling på grund af alder.

Hun fik derfor heller ikke medhold i klagen over forskelsbehandling på grund af alder.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap og alder i forbindelse med, at en hospitalsmedhjælper blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Sagsfremstilling

Klager tiltrådte i 2013 en stilling som timelønnet hospitalsmedhjælper/tilkaldevikar med en variabel ugentlig arbejdstid på under otte timer i rengørings- og servicecentret på et hospital i den indklagede region.

Ifølge ansættelseskontrakten var klager tilknyttet fra den 3. maj 2013 med anciennitet fra den 1. juni 2013.

Klager arbejdede med rengøring.

Den 1. januar 2014 overgik klager til at være ansat i en tidsbegrænset fuldtidsstilling som hospitalsmedhjælper på samme hospital i regionen frem til den 31. december 2014.

Den 1. september 2014 blev klager fastansat i en fuldtidsstilling som hospitalsmedhjælper på samme hospital i regionen.

Den 12. november 2014 faldt klager på sit arbejde og slog højre skulder.

Ved afgørelse af 2. maj 2016 anerkendte Arbejdsmarkedets Erhvervssikring forstuvning af højre skulder som en arbejdsskade.

Efter faldet var klager sygemeldt den 13. og 14. november 2014.

I februar 2015 havde klager ni sygefraværsdage.

I marts 2015 havde hun tre sygefraværsdage.

Fra den 24. august 2015 til den 10. september 2015 var klager fraværende på grund af sygdom.

Ifølge indklagede skyldtes dette sygefravær en operation på mave-tarmkirurgisk afdeling.

Den 20. april 2016 blev klager opereret i den ene skulder.

Hun var i forlængelse heraf sygemeldt fra sit arbejde frem til den 5. juni 2016, hvorefter hun fra den 6. juni 2016 var delvist sygemeldt frem til den 31. juli 2016.

Den 4. og 8. juli 2016 deltog klager i to sygefraværssamtaler.

Samtalerne omhandlede klagers tilbagevenden til arbejdet over de efterfølgende uger.

Ifølge oplysninger fremlagt af indklagede havde klager intet sygefravær i perioden fra den 1. august 2016 og frem til den 13. juni 2017.

Hun arbejdede i denne periode på fuld tid med sædvanlige arbejdsopgaver.

Klager har ikke bestridt disse oplysninger.

Ved afgørelse af 9. februar 2017 fastsatte Arbejdsmarkedets Erhvervssikring det varige mén som følge af arbejdsskaden til 15 %.

Klagers gener fra højre skulder bestod af smerter og nedsat bevægelighed.

Medio juni 2017 havde klager tre sygedage.

Fra den 3. juli 2017 blev klager fuldtidssygemeldt fra sit arbejde.

Det fremgår af journal på baggrund af lægekonsultation den 5. juli 2017

”Sub.

: 15% invalid grundet hø skulder

Nu over 4 uger smerter i lænd efter vrid, med udstråling til ve ben.

Kan ikke klare arbejdet på sygehus med rengøring.

Svært ved at klare det smertestillende, pamol og Ibumetin i maven.

der har ikke været problemer med vandl eller aff.

Obj.

: ved obj: us er der nedsat kraft over ve fod og hofte.

Nedsat patellarrefleks.

Pos laseque.

Plan: Mistanke til diskusprolaps.

- Rp henv FYS

Anbefaler sygemelding til der er indtrådt bedring, formentlig mindst 4 uger.

”

Klager deltog i en samtale med indklagede den 15. august 2017.

Det fremgår af referatet fra samtalen

”…

[Klager] er kaldt til samtale, fordi hun har en lægeerklæring der snart løber ud og så vil vi høre, hvordan det går.

[A serviceleder] spørger ind til, hvordan det går.

[Klager] svarer at hun stadig har smerter men at hun er i bedring.

[A serviceleder] spørger om hun har faet konstateret, at det er en diskusprolaps.

Dette svarer [klager] ja til men siger efterfølgende at de har en mistanke om, at det er det.

…

[B serviceleder] siger, at [klager] har været ansat siden januar 2015 og at hun har haft flere længerevarende perioder.

Hvis der ikke er udsigt til, at hun snart kan komme tilbage, kan det få ansættelsesretslige konsekvenser men at [klager] også skal tænke på hende[s] helbred.

Hun er 61 og når hun er 15 % invalid og ydermere har diskusprolaps i nakke, og store smerter fra lænd, skal hun tænke på, at hendes krop er slidt ned og hun måske skal noget andet, for rengøring kan hun ikke blive ved med.

Vi aftaler, at [A serviceleder] taler med HR og at [klager] skal tage fat i en sagsbehandler og høre hvor hun står, i forhold til at få noget hjælp til evt.

flexjob eller lign og at vi tales ved i næste uge.

[Klager] forklarede at den nuværende sygdom ikke var resultatet at hendes invaliditet.

[A serviceleder] informerede [klager] om, at såfremt [klager] ikke kommer på arbejde med udløb af [klager]s nuværende mulighedserklæring d. 25. august 2017, ville dette derfor kunne få ansættelsesmæssige konsekvenser.

”

Den 28. august 2017 overgik klager fra at være fuldtidssygemeldt til at være deltidssygemeldt.

Den næste sygefraværssamtale fandt sted den 6. september 2017.

Det fremgår af referatet fra denne samtale

”…

[Klager] er kaldt til samtale fordi vi skal samle op på hendes fravær.

[A serviceleder] spørger [klager], hvordan det går og siger selv, at han synes det går godt med de opgaver som [klager] har.

[Klager] siger selv, at hun spiser smertestillende hver dag når hun kommer hjem, fordi hun har smerter i skulderen.

[A serviceleder] påpeger, at hun jo er 15% invalid, så det er ikke underligt at hun har smerter også set i lyset af, at det er fysisk hårdt at gøre rent.

[B serviceleder] siger, at vi sidste gang aftalte, at [klager] skulle tage fat i hendes sagsbehandler, for at høre hvilke muligheder hun havde for at få noget hjælp.

[klager] svarer at hun har været til møde med [navn] fra [faglig organisation] og at der var sat gang i en afklaring.

[A serviceleder] spørger ind til, om hun stadig er syg med diskusprolaps og [klager] begynder at tale om hendes skulder, som jo er en gammel skade.

[B serviceleder] siger, at det da er anmeldt som en arbejdsskade.

[klager] siger at det er diskusprolapsen, der er problemet.

[A serviceleder] siger, at han godt kunne tænke sig at [klager] i næste uge starter op på fuld tid men har køkkenopgaver, serviceopgaver og aftørring af borde, så hun ikke har gulvvask, der belaster hendes skulder.

Det siger [klager], at hun ikke kan.

Så siger [A serviceleder] at hun kan møde 6 timer dagligt i uge 37 og derefter gå op på fuld tid.

[Klager] er usikker på, hvad hun kan.

[B serviceleder] siger, at [klager] har været syg i lang tid og at hun kun har været ansat siden 2015, så der er også en grænse for, hvor lang tid, vi kan acceptere hun er syg.

[B serviceleder] siger, at vi bliver nødt til at tale med HR inden vi kan aftale noget fast.

Vi aftaler at vi mødes igen i morgen d. 7/9 2017.

”

Den 7. september 2017 blev der afholdt en opsamlingssamtale på baggrund af samtalen dagen forinden.

Det fremgår af referatet fra denne samtale

”[Fællestillidsrepræsentant] spørger ind til [klager]s fravær.

[A serviceleder] fortæller, at hun siden hendes fastansættelse, hvert år har haft lange perioder med fravær plus det løse.

I 2015 var det 24/8 til d. 10/9, 2016 fra d. 20/4 til d.1/8 og i år 14/6 - 18/6 og 3/7 til nu.

[A serviceleder] har talt med HR og at det undrer os, at [klager] ikke har gjort mere og presset mere på for at få kommunen i tale.

Det vi kan tilbyde hende er, at hun skal møde 6 timer i uge 37 og så fuldtid fra uge 38 med nedsat arbejdsopgaver, dvs at hun klarer køkkenopgaverne og tørrer borde af.

[Klager] udtrykker tvivl om hun kan klare det og vil gerne fortsætte på 4 timer.

[B serviceleder] siger, at [klager]s fravær er omfattende og at [klager] siden hun startede i januar 2015 hvert år har haft meget fravær.

Alt i alt er det løbet op i en 5 måneder.

Der er desværre en grænse for, hvor lang tid [klager] kan være syg før det får konsekvenser og den grænse er nået.

[Klager] skal også tænke på, at hun skal holde mange år endnu og det bedste ville være et job hvor hun ikke var fysisk aktiv.

Det skal hun få hjælp til af kommunen.

[A serviceleder] gentager at [klager] skal møde i uge 37, 6 timer dagligt og så fuld tid fra uge 38 med en nedsat plan i et par uger, hvorefter [klager] går på ferie i to uger.

[klager] laver en grimasse og [B serviceleder] spørger om hun mener hun kan klare det for [B serviceleder] tror

ikke på det.

[Klager] siger, at det kan hun ikke og at hun har brug for mere tid på 4 timer.

[B serviceleder] siger, at det kan vi ikke tilbyde, at [klager]s fravær er så omfattende, at vi ikke længere kan forsvare det, specielt taget i betragtning, at [klager] kun har været her i 2,5 år.

[B serviceleder] siger, at det selvfølgelig er trist at skulle sige til [klager], at hvis hun ikke kan klare at møde ind på 6 timer og derefter fuld tid, vil hun blive indstillet til afsked men at det er en mulighed for hende, at få noget hjælp på kommunen som så må ind og vurdere hendes arbejdsevne og evt visitere til noget fleksjob.

[A serviceleder] siger, at hun bliver nødt til at få en mulighedserklæring fra lægen og se på hvad han vurderer.

Hvis han siger, at [klager] ikke kan klare mere end 4 timer, må vi gå videre med sagen.

[B serviceleder] siger, at [klager] skal komme med en mulighedserklæring senest onsdag og at vi så vil tage stilling til hvad der skal ske.

Hvis lægen vurderer at [klager] ikke kan gå op i tid i et tempo som [A serviceleder] har beskrevet, vil det have den konsekvens, at [klager] bliver indstillet til afsked.

[B serviceleder] siger at det for [klager]s egen skyld er vigtigt at hun er ærlig når hun taler med lægen, for [klager] kan i længden ikke tåle at arbejde på denne måde specielt set i lyset af, at hun er 15 % invalid.

”

Det fremgår af indklagedes udfyldelse af mulighedserklæring den 12. september 2017

”…

3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

[Klager] kan ikke vaske gulv eller belaste skulderen.

Kan ikke løfte tunge ting

4.

Påvirkede jobfunktioner

Generelle rengøringsopgaver, løft og gulvvask

…

6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner

Vi foreslår, at [klager] i uge 38 møder 6 timer dagligt og udfører køkkenopgaver, diverse service opgaver og

aftørring af borde.

Uge 39 skal [klager] gå på fuldtid men at der bliver taget hensyn i fht gulvvask.

Dette gør hun i et par uger, hvorefter [klager] går på ferie.

Efterfølgende s[k]al hun gå på fuldtid med almindelige arbejdsopgaver.

”

Klagers praktiserende læge attesterede mulighedserklæringen den 21. september 2017.

Det fremgår heraf, at lægen tilrådede fravær på deltid, således at klager arbejdede fire timer dagligt.

Derudover fremgår af lægens attestering

”…

8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderingen i pkt. 7

Har symptomer fra bevægeapparatet og nu desuden pådraget sig øjenlidelse

Kan i øjeblikket kun arbejde 4 timer dagligt og ikke påtage sig arbejdsopgaver som belaster højre skulder og ryggen

9.

Varighed

Indtil videre”

Følgende fremgår af notat af samtale den 9. oktober 2017 mellem klager og A serviceleder

”…

Det var tidligere aftalt at [klager] skulle starte på fuld tid efter sin ferie.

Der har dog inden [klager]'s ferie, og efter nævnte aftale, været dialog i med [klager]'s læge, som har vurderet at [klager] ikke kan arbejde fuld tid.

[A serviceleder] spurgte derfor [klager] i dag mandag, hvordan [klager] har det;

[klager] svarede at det ikke er muligt for hende at arbejde på fuld tid.

Yderligere har [klager] udfald på hendes syn, [klager] beskriver det som sammenfaldet hornhinde.

[A serviceleder] forklarede, at det selvfølgeligt er meget ærgerligt, og at vi savner [klager] på fuld tid, men at han selvfølgelig har forståelse for [klager]’s situation.

[Klager] og [A serviceleder] drøftede muligheden for flexjob, og [A serviceleder] forklarede at [klager], som vi

tidligere har talt om, skulle tage kontakt til kommunen.

[A serviceleder] forklarede at [klager] ville blive indkaldt til tjenestelig samtale, hvor vi skal tale om [klager]s fremtidige ansættelse.

”

Den 11. oktober 2017 deltog klager i endnu en samtale.

Det fremgår af referatet fra denne samtale

”…

[Klager] er kaldt til samtale, da vi skal tale om hendes fremtidige ansættelse.

Vi har flere gange talt med [klager] i september måned, om at hun skal på fuld tid men dette har

[klager] ikke haft mulighed for.

[A serviceleder] spørger [klager] til en samtale mandag d. 9/10 2017 om hun har det bedre og kan komme på fuldtid.

[klager]s tilstand har ikke forbedret sig og hun har ikke

mulighed for at gå op i tid.

[Klager] forklarer, at hun jo har været på deltid og at lægen har sagt, at der ikke var udsigt til at hun kunne kommer tilbage på fuldtid.

Hun har yderligere fået problemer med øjet.

[A serviceleder] siger, at [klager] jo har haft meget fravær i hendes ansættelse, og at det er kedeligt at skulle sige til [klager], men når det er udsigtsløst at [klager] kommer tilbage på arbejde på fuld tid, så bliver [klager] derfor indstillet til afsked.

…”

Ved brev af 27. oktober 2017 blev klager afskediget fra sin stilling til fratrædelse med udgangen af februar 2018.

Om baggrunden for opsigelsen fremgår af brevet

”Baggrunden for opsigelsen er dit langvarende sygefravær og manglende udsigt til, at du kan vende tilbage til arbejdet på fuld tid inden for overskuelig fremtid.

Du har været sygemeldt fra den 3. juli 2017.

Ledelsen har løbende fulgt op på dit sygefravær og forsøgt at afdække muligheder for din tilbagevenden.

Dette har sket både ved afholdelse af samtaler samt indhentelse af lægeerklæringer.

Efter udarbejdelse af mulighedserklæring vendte du delvist tilbage til arbejdet den 28. august 2017, 4 timer dagligt.

I denne erklæring udtalte din læge, at du ikke skønnedes at kunne varetage et fuldtidsjob fremover.

Dette blev bekræftet i fornyet mulighedserklæring af 21. september 2017.

Fravær i dette omfang og den manglende udsigt til din tilbagevenden til arbejdet på fuld ti[d] er ikke foreneligt med tjenestens tarv, idet det har betydning for hensynet til afdelingens planlægning og drift, og for det øvrige personale.

”

Klagers advokat meddelte efterfølgende over for indklagede, at der efter klagers opfattelse var tale om en overtrædelse af forskelsbehandlingsloven, hvilket indklagede bestred.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 24. august 2018.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Om klagers samlede sygefravær i stillingen har indklagede fremlagt følgende opgørelse

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap og alder.

Om handicap

Arbejdsskaden medførte, at klager ikke var i stand til at arbejde på fuld tid, ligesom der var arbejdsopgaver, som hun blev skånet for.

Der var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagers lægeligt diagnosticerede lidelse havde en varighed på langt mere end et år.

Den vil formodentlig være kronisk.

Henset til opsigelsens ordlyd forekommer det åbenbart, der er en formodning for, at der var tale om et handicap i lovens forstand.

Begrundelsen i opsigelsen af 27. oktober 2017 var direkte, at klager på grund af sin skade ikke kunne arbejde fuld tid.

Der var derfor en varig funktionsnedsættelse.

Om indklagedes viden

Op til opsigelsestidspunktet var indklagede bekendt med klagers handicap.

Klager blev opsagt på grund af sin funktionsnedsættelse, som indklagede skrev i opsigelsen var varig.

Ifølge referatet fra sygesamtalen den 15. august 2017 kort før opsigelsen havde indklagede kendskab til klagers handicap.

Indklagede henviste flere gange til, at klager ikke kunne forventes at komme tilbage på fuld tid.

Der blev udarbejdet otte mulighedserklæringer inden for to år.

Regionen havde som selvforsikret desuden adgang til klagers arbejdsskadesag i Arbejdsmarkedets Erhvervssikring med yderligere lægelige oplysninger.

Om tilpasningsforanstaltninger og om kompetent, egnet og disponibel

Under sygefraværssamtalen den 4. juli 2016 blev der fremsat en del ganske fornuftige forslag til, hvorledes der kunne ske tilpasning.

Indklagede forsøgte imidlertid på ingen måde at foretage nogen form for tilpasning.

Det var indklagedes standpunkt, at klager selv måtte stå for alle tilpasningshensyn, herunder søge støtte fra kommunen.

Indklagede afdækkede ikke muligheden for at få dækket deres udgifter via kommunens fastholdelsesmuligheder men afviste en § 56-aftale og fulgte aldrig op på muligheden for fleksjob.

Havde indklagede gjort dette, havde klager formodentlig stadig været ansat.

Indklagede kunne også have tilbudt klager permanent nedsat tid.

Indklagede undersøgte heller ikke omplacering.

Klager kunne desuden have været omplaceret til en stilling som måltidsvært, idet hun i oktober 2013 blev uddannet ernæringsassistent.

Den indklagede region er en arbejdsplads med omkring 40.000 medarbejdere.

Henset til klagers arbejdsopgaver forekommer det yderst mærkværdigt, hvis der ikke kunne findes en stilling på 30 timer ugentligt til en køkken- og rengøringsassistent et sted i regionen.

Det forekommer absolut ikke at gå videre, end hvad indklagede har pligt til som offentlig arbejdsgiver.

Klagers partsrepræsentant har fået aktindsigt i oplysninger om antal ansatte i regionen med samme stillingsbetegnelse som klager samt disse medarbejderes timetal.

Ifølge disse oplysninger var der 1227 medarbejdere i hele regionen med stillingsbetegnelsen hospitalsmedhjælper/husassistent.

450 af disse medarbejdere var ansat på samme hospital, som klager arbejdede på.

243 arbejdede på fuld tid og 143 på deltid.

64 var timelønnede.

Af de deltidsansatte arbejdede 96 0 til 10 timer ugentligt, 11 arbejdede 10-20 timer ugentligt og 36 arbejdede 20-36 timer ugentligt.

30 % af medarbejderne med samme stillingsbetegnelse som klager var derfor ansat på deltid.

Til trods for udførlige samtalereferater fra perioden, hvor der nærmest var sygefraværssamtaler på ugeplan, var der ingen, der foretog en vurdering af, hvilke funktioner klager kunne varetage, og hvilke hun havde vanskeligheder ved.

Det fremgår alene af referaterne, at klager ikke kunne arbejde på fuld tid på grund af en anerkendt arbejdsskade.

På opsigelsestidspunktet arbejdede klager fire timer dagligt.

Klager blev ikke opsagt, fordi hun var uegnet til jobbet, men fordi hun ikke kunne arbejde på fuld tid.

Om aldersdiskrimination

Kort før opsigelsen meddelte indklagede under samtalen den 15. august 2017, at klagers alder på 61 år var en betydelig faktor i forhold til, om hun kunne fastholde sit arbejde.

Det er derfor ganske åbenbart, at der også skete overtrædelse af forskelsbehandlingsloven for så vidt angår aldersdiskrimination.

Det forhold, at indklagede som anført har en del medarbejdere i samme aldersgruppe som klager, medfører ikke, at indklagede ikke udsatte klager for forskelsbehandling på grund af alder.

Om godtgørelsesniveauet

Klager havde en anciennitet på fem år og har påpeget overtrædelser både for så vidt angår handicap- og aldersdiskrimination.

Der er tale om en overordentlig grov overtrædelse.

Klager havde ganske mange års erfaring som rengøringsassistent hos indklagede.

Hun var udsat for en alvorlig arbejdsskade og undergik derfor en skulderoperation.

Klager vendte dedikeret tilbage til arbejdet og fastholdt i så høj grad som muligt en arbejdsdag og kom forholdsvis hurtigt op på 20 til 30 timer ugentligt.

Dette var imidlertid ikke nok, og klager blev bombarderet med tjenstlige samtaler.

Indklagede forsøgte at presse klager ud.

I en sag med en ressourcestærk akademiker vil man ikke se en storm af tjenstlige samtaler på den måde.

Indklagede ønskede at komme af med en ældre og handicappet medarbejder, selvom klager fik et handicap grundet indklagedes forhold.

Der er tale om en offentlig myndighed, der er underlagt en skærpet pligt til at tage hensyn til samfundet og tage et socialt hensyn.

Henset hertil kan godtgørelsen skønsmæssigt opgøres til 12 måneders løn, subsidiært et lavere beløb efter Ligebehandlingsnævnets skøn.

Indklagede påstår frifindelse og bestrider at have opsagt klager i strid med forskelsbehandlingsloven.

Subsidiært påstår indklagede frifindelse mod betaling af et mindre beløb end anført af klager.

Om handicap

Klager har ikke løftet bevisbyrden for, at hendes tilstand på afskedigelsestidspunktet udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager havde på opsigelsestidspunktet været sygemeldt i cirka 3½ måned.

Hun havde ikke haft sygefravær i næsten et år op til sygemeldingen, i perioden fra medio 2016 til medio 2017.

Klager har således ikke påvist, at hun på opsigelsestidspunktet havde en funktionsbegrænsning af lang varighed.

Det forhold, at der i februar 2017 blev fastsat en méngrad på 15 %, betyder ikke, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

På tidspunktet for fastsættelsen af méngraden arbejdede klager med sædvanlige arbejdsopgaver på fuld tid.

En usikker prognose som ”indtil videre” udgør ikke en prognose af lang varighed i forskelsbehandlingslovens forstand.

Der kan henvises til Højesterets dom af 23. juni 2015 i sag 25/2014 (UfR2015.

3301H), hvor egen læge om længden af yderligere uarbejdsdygtighed anførte: ”Kan ikke afgøres”.

Denne udtalelse lagde Højesteret ikke til grund som en prognose af lang varighed.

Der kan også henvises til EU-Domstolens dom af 1. december 2016 i sag C-395/15, præmis 65, hvoraf fremgår, at en midlertidig uarbejdsdygtighed ”på ubestemt tid” ikke i sig selv betyder, at begrænsningen kan kvalificeres som langvarig.

Klagers synspunkt om, at der var tale om en kronisk funktionsbegrænsning synes udokumenteret.

Der var mange konkurrerende helbredsmæssige årsager til klagers sygefravær på opsigelsestidspunktet;

skulder, diskus, ryg, lænd, øjenlidelse og stofskifteproblemer.

Klager havde en lang historik med sygefravær siden sin fastansættelse i regionen.

Allerede inden hun pådrog sig en arbejdsskade, havde hun

haft fire sygeperioder på få måneder.

De mange sygeperioder gennem klagers ansættelse skyldtes mange forskellige helbredsmæssige udfordringer.

Det forhold, at indklagede skred til opsigelse efter den aktuelle sygemelding på samlet 3½ måned, skal således ses i denne sammenhæng samt i sammenhæng med klagers relativt korte ansættelse i regionen.

Såfremt klager på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, har klager ikke godtgjort, at indklagede var bekendt hermed eller burde have været bekendt hermed.

Det forhold, at regionen er selvforsikret, betyder ikke, at der foreligger større viden, herunder viden om de eventuelle lægelige oplysninger og dokumenter, der måtte være indhentet i forbindelse med sagsbehandlingen af en arbejdsskadesag.

Regionen er som selvforsikret pålagt at have vandtætte skotter i forhold til denne sagsbehandling, og de medarbejdere, der arbejder i regionens forsikringsenhed, er underlagt en skærpet tavshedspligt i sagsbehandlingen.

Indklagede havde derfor ikke adgang til yderligere lægelige oplysninger.

Alene de lægelige oplysninger, der tilgik indklagede fra klager og dennes læge, er således relevante i aktuelle sag i forhold til indklagedes viden eller burde viden.

Der blev indhentet tre mulighedserklæringer i perioden fra juli til september 2017 samt to friattester i henholdsvis februar og august 2015.

Tilpasning - Ikke kompetent, egnet og disponibel

Såfremt nævnet mod forventning måtte finde, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på tidspunktet for opsigelsen, samt at indklagede vidste eller burde vide dette, gør indklagede gældende, at indklagede opfyldte sin tilpasningsforpligtelse, og at klager på tidspunktet for opsigelsen ikke ved yderligere tilpasning kunne gøres kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i stillingen som rengøringsmedarbejder.

Regionens virksomheder er organiseret med egen direktion, eget budget og egen ansættelses- og afskedigelseskompetence, hvilket afgrænser indklagedes ledelsesmæssige råderum.

Vurderingen af, hvorvidt klager var kompetent, egnet og disponibel må foretages i forhold til den stilling, som klager var ansat i.

Klager var ansat på et specifikt hospital i service- og logistikafdelingen.

Indklagede var ikke forpligtet til at tilbyde omplacering uden for dette område.

Service- og logistikafdelingen består af en rengøringsenhed samt en enhed, der varetager køkkenfunktioner.

Rengøringsenheden er delt op i teams.

Rengøringsopgaverne er forholdsvis ens, så det ville ikke gøre en forskel, hvis klager blev flyttet til et andet team.

Opgaverne som rengøringsmedarbejder omfatter: gulvvask samt mopning af gulve, aftørring af flader i alle højder, aftørring af medicoteknisk udstyr, aftørring af vaske, toiletter og andet inventar på badeværelser samt støvsugning af tæpper og andre flader.

Derudover er

der håndtering af opvask, flytning af vogne med opvask, opfyldning af drikkevogne, opfyldning af køleskabe og fyldning af opvaskemaskiner.

Disse opgaver kaldes køkkenopgaver og er driftsmæssigt tilrettelagt således, at de skal udføres ind imellem de primære rengøringsopgaver.

Køkkenopgaverne kan ikke på en driftsmæssig hensigtsmæssig måde samles og udføres i f.eks. fire effektive timer om morgenen eller midt på dagen.

Opgaverne opstår løbende hen over dagen, hvor der foretages en konstant vekselvirkning af rengørings- og køkkenopgaver.

Under sygemeldingen fra den 3. juli 2017 blev der foretaget tilpasninger af arbejdsopgaverne med henblik på at skåne klager fra de funktioner, som hun aktuelt ikke kunne varetage.

Klager havde svært ved at foretage de opgaver, som hun som rengøringsassistent var ansat til at varetage.

Hun udførte således i denne sygeperiode alene de få køkkenopgaver, der er indeholdt i stillingen som rengøringsmedarbejder.

Klagers kolleger bistod med at udføre de opgaver, som klager ikke selv kunne varetage, herunder rengøringsopgaver samt at skubbe madvogne til og fra køkkenet.

På opsigelsestidspunktet kunne klager alene varetage håndtering af opvask, opfyldning af drikkevogne, opfyldning af køleskabe samt i begrænset omfang sætte i opvaskemaskinen.

Det var således en meget begrænset andel af stillingsindholdet, som klager kunne udføre.

Rengøring er den primære opgave for en rengøringsmedarbejder.

Det var ikke muligt at tilbyde klager at fortsætte i stillingen på nedsat tid med 20 timer pr. uge.

Der er ikke arbejdsopgaver, der ville kunne organiseres samlet til en ansættelse på 20 timer, og som klager fysisk kunne udføre med sine lidelser på opsigelsestidspunktet.

Det var heller ikke muligt at tilbyde klager alene at varetage funktioner med køkkenopgaver i stillingen på 10 timer ugentligt.

Den deltidsfunktion, som klager varetog i perioden 27. august 2017 og frem til opsigelsen, var en midlertidig tilpasset funktion, som indklagede ikke havde mulighed for at gøre varig.

De deltidsansatte hos indklagede varetager stillingens opgaver.

En del af de deltidsansatte er faste weekendafløsere.

En undtagelse er de fleksjobansatte, hvor det er muligt at tilpasse funktioner efter de konkrete skånebehov.

Heller ikke på deltid var klager i relevant omfang kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i stillingen.

Dette ville også være gældende, hvis klager var blevet visiteret til et fleksjob.

Mange skånehensyn kan være vanskeligt forenelige med rengøringsområdet, hvor hårdt fysisk arbejde er et vilkår.

En § 56-aftale ville heller ikke afhjælpe det forhold, at klager på tidspunktet for opsigelsen med den aktuelle sygemelding ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage stillingen.

En § 56-aftale forudsætter, at stillingens væsentligste funktioner i det hele er foreneligt med sygdommen.

Indklagede kunne heller ikke tilbyde klager en stilling i et af de teams, der beskæftiger måltidsværterne, der serverer på afsnittene.

Måltidsværter er faglærte og har en uddannelse som ernæringsassistenter eller en professionsbachelor i erklæring og sundhed.

Klager ville således ikke kunne udfylde en sådan stilling.

Klagers oplysning om, at hun er uddannet ernæringsassistent er ny for indklagede.

En stilling som ernæringsassistent besættes desuden efter en helt anden overenskomst.

Allerede fordi der er tale om en helt anden stilling, var indklagede ikke forpligtet til at undersøge, hvorvidt omplacering til en sådan stilling var mulig.

Heller ikke en stilling som ernæringsassistent var forenelig med klagers skånebehov på opsigelsestidspunktet.

Klager var således på tidspunktet for opsigelsen ikke kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen, og indklagede havde ikke mulighed for at tilbyde klager ansættelse i funktioner, som klager med sine helbredsmæssige gener ville være i stand til at varetage.

Indklagede bestrider, at indklagede som offentlig

myndighed skulle være underlagt en form for skærpet pligt i forhold til

forskelsbehandlingslovens regelsæt.

Om påstanden om diskrimination på grund af alder

Klager blev ikke opsagt på grund af alder.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, som skaber en formodning herfor alene ved faktuel oplysning i et referat om, at hun på en given dato var 61 år

I klagers afdeling var der 32 medarbejder, der var over 60 år, hvilket udgjorde knap 10 % af medarbejdergruppen i afdelingen.

Klagers alder indgik på ingen måde i indklagedes overvejelser om, hvorvidt klager skulle opsiges.

Klager blev derfor ikke forskelsbehandlet på grund af alder.

Godtgørelsesniveauet

Såfremt nævnet måtte finde, at klager skal tilkendes en godtgørelse, gør indklagede gældende, at denne skal fastsættes langt lavere end som påstået af klager.

Indklagede har henvist til Østre Landsrets dom af 25. oktober 2000 i sag B-3683-99 (UfR2001.

250Ø).

En lønmodtager med knap fem års anciennitet, der blev opsagt helt eller delvist på grund af barsel, blev tilkendt en godtgørelse svarende til seks måneders løn.

Indklagede har desuden henvist til Højesterets dom af 1. oktober 2014 i sag 322/2012 (UfR2015.

1H) og til Højesterets dom af 12. marts 2015 i sag 180/2014 (UfR2015.

2027H).

Klager havde alene tre år og ti måneders anciennitet på opsigelsestidspunktet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder og handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder eller handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af alder eller handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med en bestemt alder eller med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Den 12. november 2014 faldt klager på sit arbejde og pådrog sig en skulderskade.

Hun genoptog arbejdet den 15. november 2014 og havde efterfølgende enkeltstående perioder med sygefravær.

Den 20. april 2016 blev klager opereret i sin skulder og var i den forbindelse sygemeldt først på fuld tid og siden på deltid frem til den 31. juli 2016.

Herefter arbejdede klager uden sygefravær fra den 1. august 2016 og frem til den 14. juni 2017, hvor hun havde tre sygefraværsdage.

Klager blev sygemeldt fra den 3. juli 2017.

Ifølge lægejournal af 5. juli 2017 havde hun smerter i lænden med udstråling.

Ved den praktiserende læges attestering af mulighedserklæring den 21. september 2017 havde klager symptomer fra bevægeapparatet, og der var tilkommet en øjenlidelse.

Sygemeldingen fra den 3. juli 2017 fortsatte frem til, at klager ved brev af 27. oktober 2017 blev afskediget fra sin stilling.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klager ikke haft begrænsninger af en varighed, der kan betegnes som lang.

Klager havde således uanset arbejdsskaden fra 2014 opretholdt sin tilknytning til arbejdsmarkedet uden skånehensyn frem til, at hun blev sygemeldt den 3. juli 2017.

Vurderingen af, om sygdommen i bevægeapparatet på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Den 21. september 2017 oplyste klagers praktiserende læge, at varigheden af klagers begrænsninger var ”indtil videre”.

Der foreligger ikke på afskedigelsestidspunktet andre lægelige oplysninger, der nærmere fastslår den forventede varighed af klagers begrænsning.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i denne del af klagen.

Alder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Under sygefraværssamtalen den 15. august 2017 henviste indklagede ifølge referatet til klagers alder i forbindelse med en konstatering af klagers gener fra bevægeapparatet.

Klager blev afskediget den 27. oktober 2017 med henvisning til sit sygefravær.

Nævnet vurderer, at der ikke med oplysningen om klagers alder i referatet fra sygefraværssamtalen omkring 2½ måned før afskedigelsen er påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at klager blev udsat for forskelsbehandling på grund af alder.

Der er heller ikke andre oplysninger i sagen, der tyder på, at klagers alder indgik ved indklagedes beslutning om at afskedige klager.

Klager får derfor heller ikke medhold i denne del af klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-52812>

År

Første

sygedag

Sidste

sygedag

(…)

Antal sygedage

i hver syge-periode

Antal

sygedage

inden for

de sidste

12 mdr.

Fraværstype

2014

4/6

6/6

(…)

3

3

Sygdom

2014

23/7

27/7

(…)

5

8

Sygdom

2014

8/8

8/8

(…)

1

9

Sygdom

2014

31/10

2/11

(…)

3

12

Sygdom

2014

13/11

14/11

(…)

2

14

Arbejdsskade

2015

12/2

20/2

(…)

9

23

Sygdom

2015

6/3

6/3

(…)

1

24

Sygdom

2015

7/3

8/3

(…)

2

26

Sygdom

2015

24/8

10/9

(…)

18

35

Sygdom

2016

20/4

5/6

(…)

47

65

Sygdom

2016

6/6

31/7

(…)

56

121

Nedsat tjeneste/delvis syg

2017

14/6

16/6

(…)

3

48

Sygdom

2017

3/7

27/8

(…)

56

59

Arbejdsskade

2017

28/8

25/9

(…)

29

88

Nedsat tjeneste/delvis syg

2017

9/10

14/1

(…)

98

186

Nedsat tjeneste/delvis syg

2018

15/1

28/2

(…)

45

231

Sygdom

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde