Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 19-29612

I år 2000 var en mand udsat for en arbejdsskade, der medførte vedvarende mén i hans højre fod.

I oktober 2018 tiltrådte manden en fuldtidsstilling som kok- og køkkenleder ved en efterskole.

Manden blev afskediget den 29. januar 2019.

Straks efter ansættelsen havde manden oplevet smerter i sin højre fod.

Parterne var uenige om, hvorvidt efterskolen havde tilbudt manden en mere fleksibel arbejdstid og andre tilpasningsforanstaltninger, såsom måtter til gulvet og særlige aflastningssko.

Der var også tvivl om, hvorvidt efterskolen havde oplyst manden om kontakten til en ergoterapeut, der skulle udarbejde en arbejdspladsvurdering for at fastholde manden i beskæftigelse.

Der var endvidere tvivl om, hvorvidt en ændring af efterskolens køkken og indkøb af andre køkkenredskaber havde været en relevant tilpasningsforanstaltning, herunder om der ville have været tale om en uforholdsmæssig stor byrde for efterskolen.

Endelig var parterne uenige om, hvorvidt manden havde afvist at medvirke til, at efterskolen kunne opfylde sin tilpasningsforpligtelse.

Nævnet vurderede, at en afklaring af, om den indklagede efterskole traf hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, og om manden var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling med rimelige tilpasninger krævede bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer.

Da en sådan bevisførelse ikke kunne ske for nævnet, afviste nævnet at behandle sagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en kok/køkkenleder .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle sagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Den 3. september 2000 var klager udsat for en arbejdsskade i højre fod.

Den 30. maj 2016 blev klager undersøgt af en speciallæge.

Følgende blev konkluderet

”…

Der drejer sig om en 37-årig mand, der den 03.09.2000 i forbindelse med arbejde som [tidligere ansættelse] pådrog sig en forvridning af højre ankelled.

I 2001 blev der foretaget operation med rekonstruktion af de udvendige sidebånd på højre ankel.

Senere samme år blev der foretaget oprensning af ankelleddet.

På grund af vedvarende problemer blev der 09.01.2013 foretaget ny operation af højre ankelled (housecleaning, reinsertion af ligamentum deltoideum og adhærenceløsning).

Der var ingen effekt af denne operation.

Den 25.03.2014 viste MR-skanning af højre ankel slidgigtudvikling i ankelleddet.

Dette blev senere bekræftet ved stående røntgenoptagelse.

Den 16.09.2015 blev der foretaget kikkertoperation af højre ankel med stivgøring af ankelleddet.

Ved den aktuelle undersøgelse klager skadelidte over

at han dagligt har smerter på indersiden af højre ankel.

Smerterne forværres i løbet af dagen, og specielt hvis han står meget.

Når han går, har han desuden smerter lateralt under højre forfod, værst hvis han går uden fodtøj.

I løbet af dagen kommer der smerter på ydersiden af højre underben.

Når han går på trapper, og når han løfter på tunge ting, kommer der smerter i højre knæ, især på ydersiden.

Skadelidte har som følge af disse gener besvær med bilkørsel, besvær med gang på trapper og besvær med at lege med sine børn.

Han har helt måttet opgive styrketræning, fodbold og kørsel på mountainbike.

Ved den objektive undersøgelse har man fundet følgende positive fund

Skadelidte går med halten på højre ben.

Højre ben er 1 cm kortere end venstre.

Som følge heraf er der en mindre skævhed (dekstrokonveks skoliose) i lænden.

Denne forsvinder, når forkortningen udlignes.

Skadelidte kan ikke stå på hæl og på tæer på højre side.

Han kan sætte sig i hugsiddende stilling, men angiver herunder smerter på indersiden af højre ankel.

Højre ankel er stivgjort i neutral stilling.

Drejebevægeligheden på højre fod er nedsat med ca. en tredjedel.

Når man passivt forsøger at bevæge i højre ankelled, har man indtryk af rokkebevægelse, og i forbindelse hermed kommer der knæklyde og smerter.

Der ses reaktionsløse ar omkring anklen.

Der er ømhed under begge ankelknoer, mest under den indvendige.

I stående stilling står højre hæl i ca. 10°'s varusstilling, og der er let supination af højre fod.

Der er en større kallositet under højre femte tå grundled, og der er ømhed ved palpation af dette led.

Der er nedsat følelse omkring højre ankel og på højre fodryg.

Der er 1 cm's højresidig crusatrofi og 1 cm’s omfangsforøgelse af højre ankel.

Skadelidtes gener er følger efter aktuelle UT 03.09.2000.

Der er sammenhæng mellem hans klager og de objektive fund.

Tilstanden skønnes forsikringsmæssigt stationær.

Der foreligger således et veludtalt vedvarende mén efter anførte UT.

…”

Den seneste afgørelse i arbejdsskadesagen blev truffet den 24. august 2016.

I afgørelsen blev klager tildelt godtgørelse for varigt mén på 20 %.

I oktober 2018 tiltrådte klager en fuldtidsstilling som kok- og køkkenleder ved indklagede efterskole.

Inden ansættelsessamtale hos indklagede havde kandidaterne deltaget i et besøg på efterskolen med henblik på at vurdere, om de var interesserede i en ansættelsessamtale.

Klager deltog i et individuelt forberedelsesmøde den 24. september 2018.

Foruden køkkenlederen var der i køkkenet ansat en køkkenlærer og en voksenlærling.

Den 14. december 2018 blev der ifølge klager afholdt et møde mellem klager og efterskolens forstander om klagers funktionsbegrænsninger som følge af smerter fra højre fod.

Klager har oplyst, at han efterfølgende var sygemeldt resten af dagen den 14. december 2018 samt den 15. og 16. december 2018 som følge af kraftige smerter og hævelse i foden, der var opstået efter lange arbejdsdage på op til 15 timer.

Ifølge indklagede var klager sygemeldt den 17. og 18. december 2018 som følge af tiltagende smerter.

Indklagede registrerede i januar 2019 42 fraværstimer for klager.

Ifølge klager deltog han den 16. januar 2019 i et møde med efterskolens ledelse, hvor der blev drøftet iværksættelse af tilpasningsforanstaltninger.

Ved brev dateret den 29. januar 2019 blev klager afskediget til fratræden den 31. marts 2019.

Af afskedigelsesbrevet fremgår følgende om baggrunden

”Baggrunden for opsigelsen er fysisk svagelighed, der gør det særdeles vanskeligt at opretholde og planlægge køkkens arbejdsopgaver på en forsvarlig måde ud fra de ressourcer efterskolen har til rådighed.

…

I opsigelsesperioden vil vi iværksætte tiltag med henblik på at afklare om der findes løsninger, der gør det muligt for dig at løse opgaverne i køkkenet.

Hvis der er udsigt til at tiltag vil virke, vil denne opsigelse bortfalde.

…”

Den 4. februar 2019 blev der afholdt et møde mellem klager og skolens ledelse.

Det blev aftalt, at klager ikke mødte på arbejde i opsigelsesperioden.

Indklagede har under sagens behandling fremlagt erklæring underskrevet den 9. september 2019 af daværende arbejdsmiljørepræsentant hos indklagede

”…

1. at [klager] tidligt i sit ansættelsesforhold overfor såvel undertegnede – som overfor nærmeste kollegaer - gav udtryk for, at han i virkeligheden er tvivl om han kan klare jobbet som kok.

At dette ansættelsesforhold vil være sidste chance for at finde ud af det.

Og hvis det ikke går, vil han skifte branche/lade sig omskole.

En mulighed han i

flere omgange har bedt mig om input og rådgivning i forhold til (jeg er uddannet kok samt erhvervsvejleder).

2. at [klager] oplyser mig om, at han har takket nej til at afprøve, de aflastende foranstaltninger, som ledelsen har foreslået

- dels bemyndigelse til at anskaffe måtter og fodtøj, der kan aflaste de opståede gener

- og dels, efter en drøftelse med [Ergonomisk virksomhed], at få en Ergonomisk konsulent ud i køkkenet for en nærmere analyse af arbejdsgange og arbejdsstillinger.

[Klager] forklarede mig, at han havde afslået disse tilbud, fordi han var klar over, at det alligevel ikke vil hjælpe noget.

3. at [klager] overfor mig har givet udtryk for, at han havde regnet med, at ansættelsen som kok mere havde karakter af kontorarbejde end af egentlig produktion af mad.

4. at [klager] ved sin afskedsreception overfor den samlede personalegruppe gentager, at beslutningen om at stoppe samarbejdet/ansættelsesforholdet er den rigtige.

At han ikke kan varetage et arbejde som kok, og at han nu vil skifte branche.

”

To andre kollegaer underskrev lignende erklæringer.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 18. juni 2019.

Klager fremsatte i klagen en beløbsmæssig påstand om betaling af en godtgørelse på 336.500 kr. svarende til 9 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen var udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap og påstår, at han skal tilkendes en godtgørelse på 336.500 kr. svarende til 9 måneders løn.

I modsætning til indklagedes påstand, så er sagen egnet til at blive afgjort ved Ligebehandlingsnævnet.

Der er tale om direkte forskelsbehandling, da klager blev afskediget som følge af fysisk svagelighed.

Hvis der ikke er tale om direkte forskelsbehandling, er der tale om indirekte forskelsbehandling.

Den nære tidsmæssige sammenhæng mellem drøftelserne om tilpasningsforanstaltninger, afskedigelsestidspunktet og begrundelsen herfor indikerer, at der er sket forskelsbehandling.

Handicap

Klager lider af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Lidelsen er lægeligt dokumenteret.

Han har daglige smerter, der er særligt udtalte ved tappegang, tunge løft, længerevarende oprejst stilling og gang med intet eller dårligt fodtøj.

Højre ankel er stivgjort og forkortet med en centimeter, hvilket medfører haltende gang.

Klager har et markant skånebehov ved fodbelastende arbejde, hvor klager har behov for afhjælpning.

Tilstanden er varig og var af lang varighed på opsigelsestidspunktet.

Efter kort tids ansættelse fik klager tiltagende smerter i foden.

Smerterne medførte behov for løbende pauser og omstændelig udførsel af arbejdsopgaver.

Som følge af fodens tilstand havde klager vanskeligt ved at udføre følgende arbejdsopgaver: At sætte tunge varer på plads, at bære store metalbakker med færdigtilberedt mad fra efterskolens køkken til skolens buffet, at bære store og tunge affaldssække til skrald samt at stå op og tilberede mad i efterskolens køkken i længere tid ad gangen.

Klager havde ingen grund til at tro, at han ikke kunne varetage stillingen som kok/køkkenleder, da dette ikke tidligere havde været et problem.

Klager bestrider, at han svigagtigt har tilbageholdt oplysninger.

Klager kunne ikke vide, at hans handicap ville påvirke hans varetagelse af arbejdet.

I sin tidligere stilling som kok blev klager opsagt grundet en stress-relateret sygemelding.

En anden stilling opsagde klager selv grundet forringelser i løn og arbejdsvilkår, ligesom klager selv opsagde en tredje stilling grundet nyt job.

Indklagede var på afskedigelsestidspunktet vidende om, at klager havde et handicap af betydning for udførelsen af arbejdet som kok.

Der havde været to samtaler og klager havde haltende gang.

Indklagede nævnte desuden i opsigelsen, at indklagede ville iværksætte tiltag for at se, om det blev muligt for klager at udføre opgaverne i køkkenet.

Da klager fik overbragt brevet med opsigelsen oplyste forstanderen, at indklagede frygtede, at klager skulle opereres og sygemeldes i en længere periode, hvilket indklagede ikke ville risikere.

Tilpasning

Klager kunne trods sit handicap udføre langt de fleste af sine arbejdsopgaver, der som opregnet i ansættelseskontrakten bl.a. var styring af kostbudget og afledede omkostninger, at vurdere behov for organisatoriske og fysiske ændringer af køkkenet, at tage ansvar for bemandingsplan og tilrettelæggelse af tjenestetid for øvrige køkkenansatte, at bidrage til det pædagogiske arbejde med elever i køkkenet og bistå køkkenlæreren omkring kost, sundhed mv. Disse opgaver kunne klager udføre upåklageligt og uden begrænsninger forårsaget af sit handicap eller i øvrigt.

Hvis indklagede havde foretaget rimelige og hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, ville klager også have været kompetent, egnet og disponibel til at udføre de fysisk krævende arbejdsopgaver i stillingen som kok og køkkenleder.

Under mødet med forstanderen den 14. december 2018 påpegede klager, at køkkenets indretning og redskaber var en væsentlig medvirkende årsag til, at klager havde svært ved at udføre flere af sine arbejdsopgaver i sædvanligt tempo, og at nogle af opgaverne ikke kunne udføres uden hjælp fra kolleger.

Under mødet den 16. januar 2019 aftalte parterne, at der skulle indkøbes gulvmåtter til køkkenet, samt specielle sko til aflastning af klagers fod.

Klager efterspurgte på mødet desuden mulighed for modernisering af køkkenet, der var gammelt og med skævt gulv.

Ledelsen afviste imidlertid, at en modernisering kunne komme på tale før nogle år senere.

Disse tiltag var ikke indført på afskedigelsestidspunktet og blev ikke indført i opsigelsesperioden.

Indklagede kunne endvidere ikke vente til opsigelsesperioden med at undersøge mulige tilpasningsforanstaltninger.

Indklagede skulle således forud for opsigelsen havde afsøgt mulighederne for at foretage rimelige tilpasningsforanstaltninger.

Derudover ville hjælperedskaber til tunge løft samt organisatoriske ændringer i tilrettelæggelsen af opgaver blandt de ansatte i køkkenet også have været relevante og rimelige foranstaltninger at foretage.

Indklagede kan ikke opfylde sin tilpasningsforpligtelse alene ved at drøfte mulige tilpasninger.

Indklagede har ikke løftet sin bevisbyrde ved at bebrejde klager for den manglende iværksættelse af tilpasningsforanstaltninger og hævde, at han ikke loyalt medvirkede til at finde brugbare tilpasningsforanstaltninger.

Klager bestrider, at der var indgået aftale om tilrettelæggelse af arbejdstid og arbejdsopgaver.

Klager har ikke, før indklagedes bemærkninger til denne sag, været vidende om indklagedes kontakt til en ergoterapeut.

Klager bestrider i øvrigt generelt, at klager afviste indklagedes hjælpeforanstaltninger.

Klagers vurdering var, at der ikke var enkeltstående tiltag, der kunne afhjælpe begrænsningerne, idet problemerne særligt drejede sig om køkkenets indretning og de skæve gulve.

Der var drøftelser om, at skolen skulle have et nyt køkken, men ledelsen ønskede ikke at lave denne investering.

Erklæringerne fra arbejdsmiljørepræsentanten og klagers kollegaer skal ses i lyset af, at de fortsat var ansat hos indklagede.

Klager bestrider i øvrigt, at klager har udtrykt sig som anført i pkt. 1.

Klager kan ikke tilslutte sig indholdet af pkt. 2, og i forhold til pkt. 4 ønskede klager ikke at kritisere ledelsen i plenum.

Klager var kompetent, egnet og disponibel.

De negative virkninger af hans handicap ville højst sandsynligt kunne være afhjulpet med de rette tilpasninger.

Klager ønskede selv at blive fritstillet fra sin stilling efter afskedigelsen, da han var skuffet over manglen på tilpasningsforanstaltninger, samt over at være blevet afskediget.

Klager afviser som anført af indklagede, at han gav udtryk for, at han generelt ikke kunne arbejde som kok.

Klager gav imidlertid udtryk for, at han efter afskedigelsen overvejede at finde beskæftigelse som noget andet end kok.

Til støtte for at klager skal have medhold i sin klage henvises til ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 9491 af 08/03/2017 (j.

nr. 2015-6810-47184) og Højesterets afgørelse af 11. august 2015 i sag nr. 104/2014 (UfR.

2015.3827H).

Indklagede påstår sagen afvist, subsidiært frifindelse.

Der hersker stor usikkerhed om sagens faktiske omstændigheder.

Usikkerheden relaterer sig til klagers tidligere ansættelsesforhold samt til omstændighederne under hans ansættelse i forhold til karakteren af og dialogen omkring tilpasningsforanstaltninger.

Indklagede bestrider, at klager blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap, og at indklagede skulle have tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse.

Handicap

Indklagede blev aldrig oplyst om, at klager skulle have et handicap.

Den eneste lægefaglige følgeslutning om klagers erhvervsevne var, at klager formentlig ville opleve en lønnedgang i forhold til hans tidligere stilling som professionel fodboldspiller.

Femten år før klagers ansættelse blev klager erklæret fodboldinvalid.

Under ansættelsessamtalen oplyste klager, at skaden forhindrede ham i at spille fodbold, men det blev ikke oplyst, at skaden forhindrede ham i at være kok.

Klager oplyste ikke om forløbet hos Arbejdsmarkedets Erhvervssikring.

En arbejdstager har inden ansættelsen pligt til at fremkomme med alle oplysninger om sygdom, som vil have væsentlig betydning for det pågældende arbejde.

Klagers svigagtige tilbageholden af oplysninger betød, at indklagede var berettiget til at ophæve ansættelsesforholdet.

Klager blev ansat i en sædvanlig ansættelse uden særlige skånehensyn til varetagelse af en i særhed krævende stilling.

Opsigelsen var begrundet i, at klager ikke er i stand til at bestride jobbet med de velbeskrevne forventninger, der forelå, herunder til fysisk formåen.

Der var ikke tale om opsigelse begrundet i handicap.

Det bestrides, at klager berettiget kunne forvente, at fodhandicappet ikke ville påvirke hans arbejde.

Tilpasning

Indklagede havde inden ansættelsen af klager igennem længere tid oplevet en særlig sårbar situation på personalesiden i køkkenet.

Klagers opgave som køkkenleder var at skabe ro og stabilitet, robusthed i forhold til det kollegiale, samt opfylde produktionskravet.

Fra starten af sin ansættelse fortalte klager sine kolleger i køkkenet, at han i virkeligheden var i tvivl om, hvorvidt han skulle være kok, og at ansættelsen på efterskolen var hans sidste chance for at prøve dette af.

Da klager i november 2018 oplyste om smerter i foden, blev der løbende afholdt samtaler om løsninger og hjælpeforanstaltninger.

Klager fik mulighed for at tilrettelægge arbejdsdagen anderledes.

Klager fik også mulighed for at indhente tilbud på måtter og særlige sko til aflastning.

Drøftelserne foregik med forstanderen og skolens arbejdsmiljørepræsentant.

Klager ønskede ikke at gå videre med denne løsning, da han ikke mente, at det ville virke.

Indklagede stillede også forslag om kontakt til en ergoterapeut.

Drøftelser om gulvets hældning indgik også, hvilket imidlertid blev afvist af klager som årsag til smerterne.

I første halvdel af januar 2019 fik klager sværere og sværere ved at komme gennem arbejdsdagen uden smerter.

Der blev løbende lavet aftaler om arbejdstid og tilrettelæggelse af arbejdsdagen.

Klager fik lov til selv at styre sine mødetider.

Indklagede foreslog også at tage kontakt til en konsulent med forstand på ergonomi og arbejde i produktionskøkken.

Under klagers ansættelse blev køkkenet tilført ekstra ressourcer i form af to medarbejdede ved spidsbelastninger.

Klager blev desuden tildelt ekstra frihed til at kunne restituere.

Der blev indhentet tilbud på et nyt og mere ergonomisk køkken.

Klager havde som køkkenchef afgørende indflydelse herpå.

Klager udtrykte ikke ønske om, at der skulle laves nye gulve.

Indklagede har således under alle omstændigheder opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Det er klagers egen modvilje, der medførte, at indklagede ikke kunne gennemføre tilpasningsforanstaltninger.

Klagers svar til alle tiltag var, at de ikke ville virke, hvorfor klager ikke fandt mening i at forsøge.

Klager gav udtryk for, at hans problemer hverken skyldtes gulvet, arbejdsstillinger eller manglende måtter eller sko, men i stedet køkkenets størrelse og arbejdets fysiske karakter.

Under mødet den 4. februar 2019 gav klager udtryk for, at han ikke længere ønskede at arbejde som kok.

Han fortalte på ny, at han havde set jobbet på den indklagede efterskole som sidste forsøg på et job i kokkebranchen, og at han nu ville skifte branche.

Dette gentog klager under afskedsreception den 28. februar 2019.

Med baggrund i klagers fysiske udfordringer var klager hverken egnet, kompetent eller disponibel til at varetage stillingen.

Ingen tilpasning ville kunne have ændret herved.

Stillingen som køkkenleder på den indklagede efterskole forudsatte en høj fysisk formåen og aktiv deltagelse i den daglige produktion af mad til mere end 100 mennesker.

En omlægning af stillingen til stillesiddende, administrativt arbejde ville være en uforholdsmæssig byrde for indklagede.

Indklagede bestrider, at klager havde grund til at tro, at han mest skulle lave administrativt arbejde, bl.a. var der forudgående forberedelsesmøder før ansættelsessamtalen om indholdet af stillingen.

Arbejdsmiljørepræsentanten, der har afgivet erklæring til sagen, fratrådte sin stilling i samme tidsrum som klager.

Der forelå derfor ikke loyalitetsbetragtninger fra hans side.

Klagers henvisning til ligebehandlingsnævnets tidligere afgørelse er ikke relevant for denne sag.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af et handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Den 3. september 2000 var klager udsat for en arbejdsulykke.

Det fremgår af speciallægeerklæring af 30. maj 2016, at klager har udviklet slidgigt i anklen, samt har fået foretaget en stivgørende operation.

Endvidere fremgår det, at klager har daglige smerter, særligt når han står meget op eller f.eks. løfter tunge ting.

Speciallægen konkluderede, at klager har veludtalte vedvarende mén, som følge af arbejdsskaden.

Klager blev opsagt den 29. januar 2019 begrundet i fysisk svagelighed.

Nævnet vurderer, at klager – uanset de sparsomme oplysninger om klagers hidtidige faktiske begrænsninger – har godtgjort, at han på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at han som følge af sin arbejdsskade havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Påvisning af faktiske omstændigheder

Klager skal påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager blev afskediget med baggrund i sin fysiske svagelighed.

Nævnet vurderer derfor, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Tilpasningsforpligtelsen

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Under henvisning til begrundelsen for afskedigelsen, indklagedes oplysninger om de drøftede muligheder for tilpasningsforpligtelser og møderne herom vidste eller burde indklagede havde vidst, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Klager blev i oktober 2018 ansat i en fuldtidsstilling som kok/køkkenchef hos indklagede.

Straks efter ansættelsen oplevede klager smerter i højre fod.

Parterne er uenige om, hvorvidt indklagede tilbød klager en mere fleksibel arbejdstid og andre tilpasningsforanstaltninger, såsom måtter til gulvet og særlige aflastningssko.

Der er også tvivl om, hvorvidt indklagede oplyste klager om kontakten til en ergoterapeut, der skulle udarbejde en arbejdspladsvurdering for at fastholde klager i beskæftigelse.

Der er endvidere for nævnet tvivl om, hvorvidt en ændring af køkkenet og muligt indkøb af andre køkkenredskaber havde været en relevant tilpasningsforanstaltning, herunder om der ville have været tale om en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede, der ikke i tilstrækkeligt omfang kunne lettes gennem offentligt tilskud.

Endelig er parterne uenige om, hvorvidt klager har afvist at medvirke til, at indklagede – helt eller delvist - kunne opfylde sin tilpasningsforpligtelse.

Det er herefter Ligebehandlingsnævnets vurdering, at en afklaring af, om indklagede traf hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, og om klager var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling med rimelige tilpasninger kræver bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer.

Da en sådan bevisførelse ikke kan ske for nævnet, tages indklagedes principale påstand om afvisning af sagen til følge.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<19-29612>

-

§ 1, stk. 1, og 3, om nævnets kompetence

-

§ 8, stk. 1, om afvisning

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde