Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 19-4282

En kvinde blev afskediget, mens hun var sygemeldt som følge af, at hun havde haft en spontan abort.

Beslutningen om at afskedige kvinden var blevet truffet på et tidspunkt, hvor hun var gravid.

Den omvendte bevisbyrde fandt derfor anvendelse.

Der var for nævnet tvivl om, hvorvidt arbejdsgiveren på tidspunktet for beslutningen om afskedigelsen var bekendt med kvindens graviditet.

Bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer var herefter nødvendigt for sagens afgørelse.

En sådan bevisførelse kan ikke foregå ved nævnet.

Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Den 26. oktober 2016 tiltrådte klager en stilling som Executive Assistant i den indklagede virksomheds afdeling i A by.

Klagers arbejde bestod i telefonisk at kontakte erhvervsledere med henblik på at booke et møde mellem lederen og en medarbejder hos indklagede.

Det fremgår af ansættelseskontrakten, at der blev udarbejdet en separat bonusaftale.

Ifølge fremlagte lønsedler modtog klager bonus med lønnen for marts, april og september 2017.

Ifølge fremlagt SMS-korrespondance fik klager også udbetalt bonus for oktober 2017.

Klager har oplyst, at hun medio oktober 2017, hvor hun var seks uger henne i sin graviditet, oplyste den faglige leder hos indklagede om graviditeten.

Klager har også oplyst, at hun gav den faglige leder mundtlig besked om graviditeten den 23. oktober 2017.

Disse oplysninger har indklagede bestridt.

Indklagede har for nævnet fremlagt følgende mail af 24. oktober 2017 fra indklagedes CEO til den faglige leder

”Kære [faglig leder]

Jeg kan se resultatet i dag med [fornavn] og dig er fantastisk - Godt gået.

Jeg har tænkt over [klager] og den dialog vi har haft løbende i de sidste 3 måneder, hvor [klager] har haft mulighed for at vise at tingene kan forbedres.

Jeg er kommet til den konklusion, at vi skal opsige hende med udgangen af oktober.

Jeg håber du er enig i den konklusion jeg er kommet til.

…”

Den 24. oktober 2017 orienterede klager i en SMS-besked den faglige leder om, at hun havde rygsmerter og havde fået en tid hos sin praktiserende læge samme dag.

Den 25. oktober 2017 oplyste klager i en SMS-besked til den faglige leder, at hun ikke havde sovet om natten grundet lændesmerter, og at hun derfor ikke kom på arbejde den pågældende dag.

Hertil svarede den faglige leder samme morgen

”Godmorgen søde, det er træls du skal ha’ så ondt, godt du får noget afklaring i morgen.

Knus [emoji]”

Den 26. oktober 2017 skrev klager i en SMS til den faglige leder

”Hej søde chef,

Det gik fint ved lægen.

Der var ét foster og hjerteblink.

Jeg har fået en akuttid til specialfys i dag, da min læge er urolig [for] mine store smerter i lænden, fordi de har spredt sig ned i ballerne og op i rykken :(

Jeg har endnu ikke sove om natten nemlig :(

Jeg håber at denne fys kan hjælpe mig.

…”

Hertil svarede den faglige leder samme dag

”Hej søde, god bedring til dig

glæder mig til at høre hvad special fys’en siger senere [emoji]”

Den 3. november 2017 fik klager meddelelse om, at graviditeten var endt i en spontan abort, og at hun skulle have et kirurgisk indgreb.

Klager blev sygemeldt i to uger.

I SMS-besked af 6. november 2017 sendt til den faglige leder orienterede klager om den spontane abort og om sygemeldingen

”Hej søde piger (og [CEO])

Jeg har haft det skidt over de sidste par uger.

Jeg troede jeg i dag skulle give jer en lykkelig besked, at jeg var gravid.

Jeg har dog mistet barnet er i 9ende uge, det har været dødt i 2 uger.

…”

Klager bad den faglige leder om at læse beskeden for klagers kolleger.

Den 7. november 2017 skrev den faglige leder i en SMS-besked til klager, at hun havde informeret klagers kolleger.

Den 7. november 2017 bad indklagede klager om at sende sin arbejdscomputer og mobiltelefon til indklagede med en taxa, idet indklagede skulle bruge computeren og telefonen under klagers sygemelding.

Klager fik kontakt til en person, som var ansat ved en anden virksomhed, der lå tæt på den indklagede virksomhed.

Denne person afleverede klagers arbejdscomputer og mobiltelefon på arbejdspladsen den efterfølgende dag.

Ved brev af 15. november 2017 blev klager afskediget fra sin stilling.

Det fremgår af brevet

” Opsigelse af din ansættelse

Kære [klager].

Vi bliver desværre nød til at opsige din stilling dags dato som Executive Assistent hos os til endelig fratrædelse d. 28. februar 2018.

Begrundelsen for opsigelsen er manglende performance i forbindelse med udførelse af dit job.

Virksomheden har i samarbejde med dig fastlagt en udviklingsplan siden sommerferien, hvor der har været brugt ekstra ressourcer på at udvikle dine kompetencer.

Udviklingsplanen løb til udgangen af oktober i år, men desværre har de ønskede resultater ikke vist sig.

…”

Den 15. november 2017 blev der ifølge klager ansat to nye medarbejdere, som skulle udføre de opgaver, som klager havde udført.

Klagers faglige organisation kontaktede i april 2018 indklagede med påstand om, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagede svarede hertil bl.a.

”Vi kunne i løbet af sommeren 2017 desværre konstatere, at [klager] havde svært ved at opfylde kravene og der var løbende en dialog med [klager] om dette.

Hen over sommeren 2017 blev det besluttet, at [klager] skulle have fokuseret træning fra begyndelsen af august 2017 til ultimo oktober 2017.

Formålet var at løfte [klager] til minimumskravene for ansættelse.

Det blev samtidig indskærpet overfor [klager], at dette var et krav for en fortsat ansættelse.

Før træningsforløbet startede havde jeg en telefonisk samtale med [klager] om dette og den faglige leder havde et personligt møde med [klager] for at planlægge forløbet.

”

Den 6. juni 2018 sendte indklagedes CEO følgende mail til klagers faglige organisation

”…

Det du ser er pr. 1. januar til 31. august – Den blev hævet til 0,8 i den første kolonne ifm.

træningen.

Det er antallet af møder der er booket i gennemsnit pr. dag.

[Initialer] er [klager]s initialer.

Nedenfor kan du se statistikken fra marts-maj.

Nr. 2 på 0,7 var der i kort tid.

Der er flere nye kolleger fra februar og frem.

Jeg har ikke vedhæftet initialer, da jeg ikke mener det er relevant information.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 22. januar 2019.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til ni måneders løn.

Klager har i sine bemærkninger af 2. april 2019 opgjort godtgørelsespåstanden til 213.761,60 kr.

Indklagede har for nævnet fremlagt følgende oversigt over klagers performance i perioden fra den 1. august til den 31. oktober 2017.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingslovens § 9.

Klager var ansat med mulighed for bonusordning.

Bonus kunne opnås ved at få gode resultater.

Klager modtog i løbet af ansættelsen flere gange bonus på baggrund af sin arbejdsindsats, herunder for september og oktober 2017.

Indklagede havde derfor været mere end tilfreds med klagers indsats.

I sommeren 2017 udarbejdede klager en udviklingsplan sammen med indklagede.

Udviklingsplanen skulle medvirke til at forbedre klagers resultater.

Udviklingsplanen løb fra sommerferien 2017 og frem til slutningen af oktober 2017.

Der var ikke tale om en skriftlig udviklingsplan.

Udviklingen bestod i, at klager skulle overhøre den faglige leders telefonsamtaler i to dage og efterfølgende selv skulle udvikle et nyt manus.

Klager kunne ikke høre kunden men alene den faglige leders svar.

Indklagede drøftede på intet tidpunkt klagers resultater med klager eller oplyste klager om, at hendes performance ikke var tilfredsstillende.

Tværtimod modtog klager ros fra indklagedes CEO og fra den faglige leder.

Hun modtog ikke på noget tidspunkt advarsler eller påtaler.

Klager gav den faglige leder mundtlig besked om sin graviditet i forbindelse med, at hun den 23. oktober 2017 oplyste, at hun havde store smerter i sin lænd, og at hun derfor skulle til læge.

SMS-korrespondancen, herunder den faglige leders svar til klager den 26. oktober 2017, som ikke udtrykte nogen form for overraskelse over, at der var et foster med hjerteblink, dokumenterer, at den faglige leder og dermed også indklagede allerede var fuldt ud orienterede om graviditeten.

Indklagedes synspunkt om først at være blevet orienteret om graviditeten den 6. november 2017 må tilsidesættes som urigtigt.

Indklagede var bekendt med klagers graviditet den 24. oktober 2017.

Den faglige leder var klagers chef.

SMS-korrespondancen var arbejdsrelateret og ikke privat.

Klager skrev til den faglige leder på det telefonnummer, hvor der havde været korrespondance om arbejdsrelaterede forhold.

Uanset, om korrespondancen havde været privat, blev klagers faglige chef under alle omstændigheder bekendt med oplysninger vedrørende klagers graviditets- og sygdomsrelaterede forhold.

Østre Landsret slog i U.

2007.923Ø fast, at fravær, der er begrundet i lønmodtagers abort, ligeledes kan gøres gældende i henhold til ligebehandlingslovens § 9.

I den pågældende sag fandt landsretten, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven bl.a. af hensyn til, at arbejdsgiveren var bekendt med graviditeten og aborten på tidspunktet for opsigelsen.

Indklagede var bekendt med klagers abort på afskedigelsestidspunktet.

Der er en nær tidsmæssig sammenhæng mellem indklagedes kendskab til aborten og afskedigelsen.

I overensstemmelse med ligebehandlingslovens § 16 a, har klager redegjort for faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling.

Det påhviler derfor indklagede at bevise, at der ikke er sket en krænkelse efter ligebehandlingslovens § 9.

Klager blev opsagt i november 2017 i forbindelse med aborten og ikke på et tidligere tidspunkt.

Mailen af 24. oktober 2017 kan ikke tillægges betydning.

Bevisværdien heraf er i det hele taget begrænset.

Der er utallige måder at ændre en e-mails afsendelses- og modtagelsesdato på.

Det kan f.eks. ske ved at photoshoppe datoen fra en e-mail henover en anden eller ved at ændre dato og tid på sin computer og derefter sende en mail.

Mailen vil herefter stå som værende afsendt på den dato, som computerens styresystem er sat til.

Det kræver dog, at man sætter den rigtige tidszone.

Indklagede har ikke løftet sin bevisbyrde.

Klager er derfor berettiget til en godtgørelse på ni måneders løn.

Klager bestrider det af indklagede anførte om årsagen til aflyste møder i oktober 2017.

Det var ikke muligt at booke fiktive møder eller møder mod kundens vilje.

Mødebooking krævede en lang række oplysninger fra kunderne.

Klager har for nævnet fremlagt indklagedes manuskript, der blev anvendt som talepapir, når medarbejderne ringede op til kunderne.

Der var flere variabler, som systemet ikke tog hensyn til.

Systemet registrerede ikke kollegers ombookninger for andre som et nyt møde.

Dette gav derfor mere arbejde, hvilket der ikke blev optjent bonus ved.

Kollegerne havde derfor ikke selvstændig interesse i at tage sig af klagers kunder.

En medarbejders ”leads” (kunder) blev ikke overdraget til andre, selvom medarbejderen var fraværende i længere perioder eller var stoppet.

Dette medførte ofte, at kunderne ikke kunne foretage ændringer i mødet, hvis de havde behov for at ombooke eller lignende.

Dette resulterede derfor ofte i, at møderne blev aflyst.

Systemet tog desuden ikke højde for fravær såsom ferie og sygdom.

Klager var sygemeldt flere dage i oktober og havde desuden ferie fra den 13. til den 21. oktober 2017.

Statistikken som fremlagt af indklagede er derfor ikke retvisende for de resultater, som klager forholdsmæssigt havde opnået.

Indklagede bestrider, at opsigelsen af klager var i strid med ligebehandlingslovens § 9.

Klager har således ikke noget krav på godtgørelse i henhold til ligebehandlingsloven.

Den nedlagte påstand om godtgørelse svarende til 9 måneders løn skal udgøre et væsentligt mindre beløb henset til sagens faktiske omstændigheder og klagers korte anciennitet.

Beslutningen om at opsige klager blev truffet af indklagede den 24. oktober 2017 og dermed inden aborten den 6. november 2017.

Indklagedes CEO havde ikke kendskab til graviditeten, da han den 24. oktober 2017 traf beslutning om at opsige klager.

Opsigelsen af klager skyldtes reelle grunde, idet klager blev opsagt grundet manglende performance i henhold til begrundelsen i opsigelsen.

Klagers performance var betydeligt dårligere end sammenlignelige kollegers performance.

Som det fremgår af opsigelsen, havde indklagede fastlagt en udviklingsplan for klagers performance, som skulle løfte og udvikle klagers kompetencer med henblik på at bringe hende på niveau med sine sammenlignelige kolleger.

Indklagede har et krav om, at medarbejderne som minimum har et gennemsnit på 2,0 møder aftalt pr. dag.

Efter oplæring havde klagers kolleger alle et gennemsnit, der lå noget højere end 2,0.

Antallet af klagers aftalte møder, der kom retur til omberammelse, steg kraftigt i oktober måned.

I oktober havde klager tillige en uforholdsmæssig stor stigning i afviste møder, hvilket typisk er ensbetydende med, at møder er blevet aftalt mod kundens ønske, eller at det aftalte møde har været fiktivt.

Mødeaflysninger påvirker direkte medarbejderens aflønning, idet et aflyst møde optager medarbejderens kalender og således endvidere påvirker medarbejderens bonus.

Antallet af aflyste møder i det omfang, som fandt sted i oktober 2017, tydede på, at der ikke fra klagers side blev foretaget en seriøs kontakt til en mulig kunde, men at mødeaftalen blev presset igennem, hvilket typisk giver sig udslag i en efterfølgende aflysning.

Performancesystemet tager højde for fravær i forbindelse med sygdom og ferie.

Indklagede opgør statistik ugentligt.

Klager og indklagede kunne således løbende aflæse performance pr. uge, og klager kunne ligeledes sammenligne den ugentlige statistik i forhold til sine kolleger.

Klager kunne således vurdere sin egen performance, og hun havde adgang til support og træning i det omfang, det var påkrævet.

Klagers performance var faldende, selv efter at der fra indklagedes side blev iværksat en udviklingsplan for klager.

Indklagede afviser således klagers synspunkt om, at hendes performance op til opsigelsen skulle være blevet bedre.

På baggrund af den manglende udvikling i klagers performance besluttede indklagedes direktør den 24. oktober 2017, at klager skulle opsiges.

Af interne grunde blev opsigelsen først afgivet den 15. november 2017.

Indklagedes afdeling i A by var på tidspunktet ressource- og ledelsesmæssigt udfordret.

Indklagedes CEO havde i sommeren 2017 overtaget det ledelsesmæssige ansvar for afdelingen som følge af, at den hidtidige ansvarlige direktør for afdelingen var fratrådt sin stilling.

Den faglige leder ønskede ikke at træde til som leder, og der blev ansat en ny leder af afdelingen i A by.

Dette samarbejde måtte indklagede imidlertid afbryde allerede i starten af oktober 2017, da vedkommende ikke kunne løfte opgaven.

Afdelingen i A by havde således i slutningen af oktober 2017 været uden reel ledelse i en længere periode.

Indklagedes CEO måtte ultimo oktober sande, at opgaven med at få rettet op på afdelingen var langt mere ressourcekrævende end antaget.

Derfor blev opsigelsen af klager først effektueret den 15. november 2017.

Klagers faglige organisation rejste tvivl om, hvorvidt dateringen af mailen af 24. oktober 2017 var korrekt.

Indklagede fremlagde derfor en datalog, hvoraf det fremgår, at mailen blev sendt til den faglige leder tirsdag den 24. oktober 2017 kl.

18:22.

Indklagede har desuden for nævnet fremlagt et skærmbillede af den faglige leders computer med et billede af mailen af 24. oktober 2017.

Klagers nærmeste chef, den faglige leder, modtog ikke som anført af klager orientering om klagers graviditet medio oktober 2017 hverken mundtligt eller skriftligt.

Den faglige leder har i forbindelse med aktuelle sag gennemgået sine notater og mails, og hun modtog ikke forud for klagers abort den 6. november 2017 oplysning om klagers graviditet.

Ordlyden af klagers første SMS den 6. november 2017 synes at bekræfte, at klager ikke på et tidligere tidspunkt havde orienteret den faglige chef om graviditeten.

Den fremlagte SMS-korrespondance var en del af en privat SMS-korrespondance mellem klager og den faglige leder, som ifølge det oplyste skulle være fremsendt til den faglige leders private mobiltelefon.

Klagers chef var ikke den faglige leder men derimod indklagedes CEO.

Det er ikke korrekt som anført af klager, at ”leads” (kunder) ikke blev overdraget til kolleger.

Det var netop af denne grund, at indklagede i forbindelse med klagers langtidssygemelding den 7. november 2017 ønskede at komme i besiddelse af klagers arbejdscomputer så hurtigt som muligt.

Afleveringen af computeren kunne have været gjort mere elegant henset til omstændighederne.

Alle oplysninger vedrørende de kunder, som klager havde været i kontakt med, var imidlertid alene at finde på klagers computer.

Det var derfor nødvendigt med en hurtig overdragelse, da indklagede blev bekendt med, at klager ville være langtidssygemeldt.

Indklagede bør derfor af disse grunde frifindes for klagers påstand om betaling af godtgørelse som følge af, at klager skulle være blevet opsagt under sygdom som følge af spontan abort.

Da der ligeledes fra indklagedes side er påvist reelle og saglige grunde for opsigelsen af klager, kan klager heller ikke af andre grunde få medhold i den nedlagte påstand om betaling af godtgørelse.

Indklagede tager forbehold for, at bevisbyrden i forhold til hændelsesforløbet vil kræve bevisførelse i form af afhøring af de i sagen involverede parter eller vidner.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet eller barsel.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Klager blev afskediget fra sin stilling ved brev af 15. november 2017.

På dette tidspunkt var klager ikke længere gravid, men sygemeldt som følge af, at hun havde haft en spontan abort primo november 2017.

Nævnet lægger på baggrund af mailen af 24. oktober 2017 fra indklagedes direktør til den faglige leder til grund, at beslutningen om at afskedige klager reelt blev truffet senest den 24. oktober 2017.

På dette tidspunkt var klager gravid, og det er derfor indklagede, der skal godtgøre, at afskedigelsen ikke var begrundet i klagers graviditet.

Bedømmelsen af, om indklagede har løftet sin bevisbyrde, beror på en samlet vurdering, herunder af om indklagede på tidspunktet for afskedigelsen må antages at have haft kendskab til graviditeten.

Afskedigelsen af klager var i afskedigelsesbrevet begrundet med klagers manglende performance.

En udviklingsplan skulle fra sommeren 2017 og frem til ultimo oktober 2017 medvirke til at forbedre klagers resultater.

Den 24. og 25. oktober 2017 havde klager en korrespondance med sin faglige leder om sine gener som følge af rygsmerter.

Den 25. oktober 2017 - dagen efter, at indklagede havde besluttet at afskedige klager - henviste den faglige leder i en SMS-besked til klager til ”afklaring i morgen”.

Den 26. oktober 2017 sendte klager en SMS-besked til sin faglige leder om graviditetsscanning.

På baggrund af indholdet af klagers SMS-besked og den faglige leders svar samme dag, må det lægges til grund, at den faglige leder havde fået kendskab til klagers graviditet, inden hun modtog klagers besked om scanningsresultatet.

Klager har oplyst, at hun medio oktober 2017 oplyste den faglige leder om graviditeten.

Klager har også oplyst, at hun mundtligt den 23. oktober 2017 i forbindelse med korrespondancen om rygsmerterne oplyste lederen om sin graviditet.

Indklagede har afvist at have haft kendskab til klagers graviditet, da beslutningen om at afskedige klager blev truffet senest den 24. oktober 2017.

Henset til indholdet af korrespondancen mellem klager og den faglige leder den 24., 25. og 26. oktober 2017, først om rygsmerter og siden om scanningsresultatet, er der for nævnet tvivl om, hvorvidt indklagede på tidspunktet for beslutningen om afskedigelsen senest den 24. oktober 2017 var bekendt med klagers graviditet.

Nævnet finder det herefter nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foregå ved nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet kan derfor ikke behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

<19-4282>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

-

§ 8, nævnets afvisning af klagen

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet

-

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

-

§ 16 a, om delt bevisbyrde