Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - medhold

J.nr. 19-7617

En Account Consultant blev far den 12. juni 2017.

Manden havde varslet orlov efter barselsloven til afholdelse fra den 5. februar 2018 til den 25. marts 2018 og igen fra den 9. april 2018 til den 15. april 2018.

Manden havde varslet ferie imellem de to orlovsperioder.

Manden blev afskediget den 14. december 2017 med henvisning til omstruktureringer i den indklagede virksomhed.

Da afskedigelsen fandt sted på et tidspunkt, hvor barnets mor afholdt orlov efter barselsloven, og inden manden havde afviklet sin planlagte orlov i umiddelbar forlængelse deraf, fandt den omvendte bevisbyrde anvendelse.

Nævnet vurderede, at den indklagede virksomhed ikke havde dokumenteret, hvorfor det netop var manden, som på afskedigelsestidspunktet var omfattet af beskyttelsen i ligebehandlingslovens § 9, der skulle afskediges.

Klager fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling før afholdelse af varslet orlov efter barselsloven.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 490.000 kr. med procesrente fra den 31. januar 2019, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev pr. 18. februar 2008 ansat hos den indklagede virksomhed som strategisk indkøber.

Pr. 1. august 2016 skiftede klager stilling.

Han fik herefter titlen Account Consultant og blev ansat på en såkaldt A-kontrakt.

Klager blev far den 12. juni 2017.

Ved brev af 31. juli 2017 bekræftede indklagede klagers varslede orlov efter barselsloven

”… 1. orlovsperiode

Forældreorlov med løn 7 uger fra d. 05-02-2018 – d. 25-03-2018

Din første arbejdsdag vil være d. 26-03-18

2. orlovsperiode

Forældreorlov med løn 1 uger fra d. 09-04-2018 – d. 15.04.2018

Din første arbejdsdag vil være d. 16-04-18…”

De to orlovsperioder blev kombineret med afholdelse af ferie fra den 26. marts 2018 til den 8. april 2018.

Klager blev afskediget den 14. december 2017.

Det fremgår af afskedigelsesbrevet

”Under henvisning til vores samtale d.d. skal vi hermed bekræfte, at du er opsagt i din stilling som Account Consultant med 6 måneders varsel til fratrædelse den 30. juni 2018.

Opsigelsen er foranlediget af omstruktureringer i Selskabet…”

Ved brev af 31. januar 2018 bekræftede indklagede, at klager pr. 31. januar 2018 var fritstillet i resten af afskedigelsesperioden.

Ved brev af 19. november 2018 rettede klagers advokat henvendelse til indklagede med krav om en godtgørelse svarende til 12 måneders løn inklusiv kørselstilskud, da man vurderede, at afskedigelsen var sket i strid med ligebehandlingslovens § 9.

Advokaten påpegede i forbindelse med henvendelsen tre punkter

1) Indklagede toppede listen over verdens bedste out-sourcing-virksomheder.

2) Indklagede indgik i 2017 en stor offentlig facility management aftale.

3) Indklagede annoncerede i januar 2018 efter nye medarbejdere, herunder til to specifikke stillinger.

Advokaten vedlagde dokumentation for alle tre punkter.

Ved brev af 3. december 2018 afviste indklagede kravet med henvisning til, at afskedigelsen ikke var i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagede anførte desuden, at klager var ansat på et bestemt kontrakt, som var én blandt flere kontrakter, hvor der blev krævet besparelser som følge af dårlig økonomi, og at der derfor blev afskediget flere medarbejdere i december 2017 som følge af dårlig økonomi, der foranledigede en omstrukturering af virksomheden.

Indklagede anførte desuden

”Det faktum, at [Indklagede]… toppede listen over verdens bedste outsourcing-virksomheder er et udtryk for, at vi er dygtige til vores arbejde, men ikke nødvendigvis, at [Indklagede] var inde i en rivende økonomisk udvikling…

Derudover skal jeg bemærke, at selvom denne kontrakt er stor, så er det ikke ensbetydende med, at der skabes profit før efter nogle år, da en kontrakt af denne størrelse er omfattende og omkostningstung at starte op…

[Indklagede] forsøgte at finde en anden stilling til [Klager]… Vi drøftede internt, hvorvidt [Klager] kunne bestride stillingen som [Stilling 1] inden den blev slået op, men vurderede at [Klager] havde behov for en stilling med udviklingsmuligheder, idet der ikke var mulighed for dette i stillingen.

Vi valgte derfor at slå stillingen op uden at have tilbudt den til [Klager] forinden.

Vi blev bekræftet i, at vores indledende vurdering var korrekt, da [Klager] efterfølgende kontaktede [Indklagede] og selv anerkendte, at han ikke ville søge stillingen.

Da stillingen som [Stilling 2] blev slået op, søgte [Klager] selv denne stilling, men på baggrund af en vurdering af faglige kompetencer fik [Klager] afslag.

Den kandidat, der endte med at få tilbudt stillingen havde en betydelig tungere profil end [Klager], hvilket der var behov for.

Dette understøttres af det faktum, at vi søgte en senior stilling…”

Klager har fremlagt sit CV og en anbefaling udarbejdet af indklagede dateret den 18. januar 2018.

Det følger blandt andet af anbefalingen

”…He posseses a keen understanding of the law particularly in contract law.

[Klager] has many times displayed an admirable ability to understand the nuances of contractual terms without losing oversight of the commercial realities that lay behind the contract.

He understands the importance of balancing contractual terms against commercial realities…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 31. januar 2019.

Klager fremsatte i klagen en beløbsmæssig påstand om betaling af en godtgørelse på 620.826 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede har overtrådt ligebehandlingsloven og mener sig berettiget til en godtgørelse som følge heraf på 12 måneders løn med tillæg af pension, subsidiært til en af nævnet skønsmæssigt fastsat godtgørelse.

Sagen er omfattet af den omvendte bevisbyrde.

Til støtte herfor henvises til Østre Landsrets dom af 1. juni 2016.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at den varslede barsel ikke er indgået i beslutningen om at afskedige klager.

Det bemærkes, at retspraksis stiller betydelige beviskrav til arbejdsgiver.

Indklagede har ikke fremlagt dokumentation for, at afskedigelsen er foretaget på et sagligt grundlag med udgangspunkt i hvilke/hvilken medarbejdere/medarbejder, der konkret og bedst kan undværes i forhold til den fremtidige opgavevaretagelse.

Indklagede har heller ikke sikret sig nogen dokumentation for, at det overhovedet var nødvendigt at afskedige klager.

At afskedigelsen skyldes den varslede orlov blev indikeret af klagers chef under et opfølgningsmøde til afskedigelsessamtalen, hvor chefen kom med henvisninger til den varslede orlov.

Indklagede oplevede i perioden omkring afskedigelsen en betydelig tilgang af nye kunder/opgaver.

Der kunne i forhold til disse nye kunder/opgaver være sket en omplacering af klager.

Dette skete dog ikke.

Omkring tilgang af nye kunder/opgaver kan oplyses, at indklagede i 2017 indgik en stor offentlig facility mangement aftale.

Indklagede gjorde intet for at søge klager omplaceret.

Indklagede gjorde ikke klager opmærksom på de to ledige stillinger.

Klagers kvalifikationer passede til stilling 2, som han søgte.

Det understøttes af den anbefaling, som indklagede udfærdigede den 18. januar 2018 i anledning af afskedigelsen.

I anbefalingen henvises blandt andet til klagers viden og forståelse for kontrakthåndtering og forståelse for balance mellem jura og forretning.

Disse kvaliteter efterlyses i stillingsannoncen.

Klager fik ikke jobbet.

Klager undlod at søge Stilling 1, da han fandt en ansøgning omsonst.

Det skyldes ikke, at klagers kvalifikationer ikke passede, men at han vurderede, at det ikke var muligt at komme i betragtning henset til den varslede orlovsperiode og det afslag, som han havde modtaget i forbindelse med Stilling 2.

Det bestrides, at klager overfor indklagede havde tilkendegivet ikke at søge stillingen.

Indklagede har altså ansat en række medarbejdere i stillinger, som klager kunne være blevet omplaceret til i perioden omkring afskedigelsen.

Indklagede har ikke efterlevet sin pligt til omplacering.

Indklagede burde have tilbudt Stilling 1 til klager.

Sagen er fuldt oplyst, og det er ikke nødvendigt, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Klagers orlov skulle være afholdt som forskudt orlov.

Til belysning af varslingsperioden henvises til afgørelse fra Ligebehandlingsnævnet af 2. april 2014.

Klagers hustru var på afskedigelsestidspunktet på barsel.

Klager blev internt headhuntet til stillingen på A-kontrakt og startede den 1. august 2016.

Klager havde forinden bestridt flere indkøbsrelaterede stillinger.

Dette dokumenterer, at indklagede har fundet, at klager også havde kvalifikationer til en stilling i en driftsorganisation.

Klager besad de fornødne kvalifikationer inden for flere funktioner og arbejdsområder hos indklagede, hvilket indebærer, at det ikke burde have været svært at omplacere klager i en stor organisation som indklagede.

Det er ikke korrekt, at klager var til samtale i forbindelse med Stilling 2.

Forholdet var, at klager blev ringet op af indklagede og fik oplyst, at indklagede på grundlag af klagers ansøgning havde fundet klager ”for let”.

Klager fik således ikke stillingen, ligesom han end ikke blev indkaldt til samtale.

Indklagede påstår afvisning, subsidiært frifindelse.

Der gælder en delt bevisbyrde i sagen.

U2005.

2269V underbygger, at afskedigelsen skal ske under selve fraværet i forældreorlovsperioden, før ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, finder anvendelse på vurderingen af forholdet.

Der er ikke tidsmæssig sammenhæng mellem klagers varsling om afholdelse af forældreorlov i juli 2017 og afskedigelsen cirka seks måneder senere.

Det bestrides, at der på opfølgningssamtalen eller på andet tidspunkt skulle have været hentydninger, der indikerede, at den varslede orlov var årsag til afskedigelsen.

Klagers opgaver som Account Consultant bestod primært i juridisk korrespondance og fortolkning af kontrakter, måneds- og kvartalsrapportering, udarbejdelse af Chance Requests og sparring på juridiske forhold.

Klager var fra 12. juli 2016 ansat på en A-kontrakt.

A-kontrakten indebar i en længere periode underskud for indklagede.

Det blev yderligere påvirket af, at A primo 2017 besluttede at lukke en række lokationer som følge af økonomiske udfordringer.

Lukningen indebar en omsætningsnedgang for indklagede.

Indklagede fik i første omgang besked om, at nedlukningerne ville finde sted i oktober 2017.

Det blev dog senere meddelt indklagede, at nedlukningerne først ville finde sted i perioden januar 2018 – 1. marts 2018.

Indklagede besluttede, at afskedigelserne skulle finde sted den 27. september 2017 for at sikre, at medarbejderne fik deres afskedigelsesvarsel til fratræden i perioden 1. januar 2018 – 1. marts 2018.

Afskedigelsesrunden omfattede 34 medarbejdere på A-kontrakten.

Yderligere syv medarbejdere på A-kontrakten blev afskediget efter afskedigelsesrunden den 27. september 2017.

De efterfølgende syv afskedigelser skete som følge af, at omsætningsfaldet var større end først antaget primo 2017, hvor indklagede første gang blev orienteret om nedlukningerne.

Det var i denne afskedigelsesrunde, at klager blev afskediget.

Indklagede vurderede, at det var nødvendigt, at ledelsesniveau/supportfunktionerne på A-kontrakten ligeledes måtte tilpasses henset til, at ledelses- og supportfunktionerne var særligt økonomisk tunge.

Udvælgelsen af klager skete på baggrund af, at stillingen, som klager besad, var den rolle, der vurderes bedst at kunne undværes.

Stillingen blev herefter nedlagt og klagers opgaver blev fordelt ud på andre funktioner og personer i ledelsesteamet.

Personen, der blev ansat i Stilling 2, har tidligere været ansat hos indklagede i en anden stilling fra 2009-2013 og er således godt bekendt med indklagede indefra.

Personen havde i sin daværende stilling ansvaret for at forbedre den kommercielle kvalitet af tilbud til potentielle kunder, at udforme projektsalg af komplekse facility management serviceløsninger, at indgå i kundeforhandlinger samt identificere optimeringsmuligheder og profitabilitet i løsningerne.

Endelig kan det oplyses, at personen, der endte med at få tilbudt stillingen, har været juridisk chef i perioden 2013-2016 og har haft ledelsesmæssigt ansvar i modsætning til klager.

Der er således tale om kompetencer og erfaringer, der i høj grad indfrier de krav, som indklagede opstiller i stillingsannoncen.

Indklagede vurderede i overensstemmelse med den frie antagelsesret efter en afvejning af de forskellige ansøgeres faglige kompetencer, at stillingen ikke skulle besættes af klager.

I forhold til Stilling 1 vurderede indklagede internt, om klager kunne bestride stillingen.

Indklagede blev bekræftet i sin vurdering heraf, da klager over for indklagede selv erkendte, at han ikke var interesseret i stillingen.

Den offentlige managementaftale, som indklagede indgik i 2017, var omfattende og omkostningstung at starte op.

Oftest skaber denne type aftaler først profit efter nogle års arbejde.

Indgåelse af kontrakten siger derfor intet om indklagedes økonomiske tilstand og det driftsmæssige behov, der bestod på selve tidspunktet for afskedigelsen.

Det faktum, at indklagede var på listen over verdens bedste outsourcing-virksomheder, kan ikke bruges som en indikator for, hvordan indklagedes generelle økonomiske situation var på afskedigelsestidspunktet.

Indklagede måtte fortsat afskedige en række medarbejdere i marts 2018 og maj 2018 på grund af organisatoriske tilpasninger uagtet ovenstående.

Afgørelsen af sagen forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneafhøringer.

Indklagede har ikke handlet i strid med ligebehandlingslovens § 9.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder.

Såfremt nævnet finder, at der er påvist faktiske omstændigheder, gøres det gældende, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at der var tale om en saglig afskedigelse begrundet i driftsmæssige omstruktureringer på baggrund af økonomiske forhold.

For det tilfælde at nævnet måtte finde, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven, gøres det gældende, at der bør fastsættes en godtgørelse til et mindre beløb end påstået af klager.

Der er ifølge retspraksis grundlag for en godtgørelses svarende til ni måneders løn.

Indklagede bestrider, at klager har varslet udskudt orlov.

Der er tale om forældreorlov efter barselslovens §§ 9-10.

Det har formodningen imod sig, at der skulle være tale om udskudt orlov allerede fordi, at klager havde opdelt sin orlov i to perioder, hvilket ikke er en mulighed efter barselslovens § 11.

Indklagede bestrider at have haft en egentlig pligt til at omplacere klager til stillinger, der var slået op mellem afskedigelsestidspunktet og fratrædelsestidspunktet.

Det bemærkes, at sagligheden skal afgøres på afskedigelsestidspunktet, jf. bl.a. U.

2017.303H.

Der var ikke øvrige relevante opslåede stillinger i afskedigelsesperioden, som klager ville kunne besidde.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det følger af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, fravær efter barselsloven og i varslingsperioder efter barselslovens § 16, stk. 2, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Klager blev far den 12. juni 2017.

Den 31. juli 2017 bekræftede indklagede klagers varslede orlov efter barselsloven.

Klager skulle holde orlov i perioderne fra den 5. februar 2018 til den 25. marts 2018 og fra den 9. april 2018 til den 14. april 2018.

Den 14. december 2017 blev klager afskediget.

Moren afholdt orlov efter barselsloven på tidspunktet for afskedigelsen af klager.

Nævnet lægger til grund, at moren afholdt orlov fra fødslen og frem til klagers planlagte orlov efter barselsloven den 5. februar 2018.

Da afskedigelsen af klager således fandt sted på et tidspunkt, hvor barnets mor holdt orlov efter barselsloven, og inden klager havde afviklet sin planlagte orlov i umiddelbar forlængelse heraf, finder den omvendte bevisbyrde anvendelse.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at afskedigelsen af klager ikke helt eller delvist var begrundet i klagers ønske om at afholde orlov efter barselsloven.

Indklagede anførte i afskedigelsesbrevet af 14. december 2017, at afskedigelsen var foranlediget af omstruktureringer.

Indklagede har for nævnet oplyst, at afskedigelsen af klager var et led i to afskedigelsesrunder foranlediget af omstruktureringer hos indklagede.

I september 2017 blev 35 medarbejdere afskediget, og i december 2017 blev yderligere syv medarbejdere, herunder klager, afskediget.

Indklagede har desuden oplyst, at klager blev udvalgt, da hans stilling som Account Consultant var den rolle, der bedst kunne undværes.

Uanset disse oplysninger er det nævnets vurdering, at indklagede ikke har dokumenteret, hvorfor det netop var klager, som på afskedigelsestidspunktet var omfattet af

beskyttelsen i ligebehandlingslovens § 9, der skulle afskediges.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 490.000 kr. svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 490.000 kr. til klager med procesrente fra den 31. januar 2019, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

- § 1, stk. 1, og stk. 2 nr. 3, om nævnets kompetence

- § 8, stk. 1, om nævnets afvisning af klagen

- § 9, stk. 1, om klagebehandling

- § 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

- § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

- § 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

- § 16, stk. 2 og stk. 3, om godtgørelse

- § 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

<19-7617>