Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - ansættelse - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - ansættelse - medhold

J.nr. 19-41760

En mand, som havde været udsat for en arbejdsskade, og som var bevilget løntilskud til fleksjob, ansøgte en stilling som pædagog på en skole.

Manden kom ikke i betragtning til stillingen med henvisning til, at lederen af skolefritidsordningen ikke havde mulighed for at ansætte medarbejdere i fleksjob.

Nævnet vurderede, at manden havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet vurderede endvidere, at klager havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at han var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet vurderede ikke, at den indklagede skole havde bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket.

Nævnet lagde herved vægt på, at skolen som begrundelse for, at klager ikke kunne komme i betragtning til stillingen, udtrykkeligt henviste til fleksjobordningen, som var begrundet i klagers handicap.

Manden fik derfor medhold i klagen, og blev tilkendt en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kunne fastsættes til 12.500 kr.

Klager fik derfor medhold.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager ikke kom i betragtning til en stilling som pædagog hos indklagede.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager ikke kom i betragtning til en stilling som pædagog hos indklagede.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 12.500 kr. med procesrente fra den 28. august 2019, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev uddannet som pædagog i 2001.

Klager har været udsat for en arbejdsskade og er bevilget løntilskud til fleksjob.

Det fremgår af bevilling af løntilskud til fleksjob af 28. september 2011, at klager var bevilliget 15 arbejdstimer ugentligt som pædagog i et fritidshjem.

Det fremgår endvidere, at klager havde skånehensyn bestående i ingen tunge løft og begrænset fysisk belastning.

Det fremgår af vurdering af arbejdsevne i fleksjob af 13. august 2019, at klager kan arbejde op til 15 timer ugentligt med 100 procent intensitet svarende til en effektiv arbejdstid på 15 timer ugentligt.

Det fremgår endvidere, at klager har skånehensyn bestående i nedsat arbejdstid med maksimalt 5 arbejdstimer pr. dag, og at klager skal undgå tunge løft.

Indklagede søgte ved jobopslag oprettet den 18. juni 2019 en pædagog/pædagogmedhjælper til en skolefritidsordning på 14-19 timer ugentligt.

Det var i jobopslaget angivet, at der var ansøgningsfrist den 4. august 2019.

Klager søgte den 18. juni 2019 den opslåede stilling.

Af klagers ansøgning fremgår blandt andet

”Desværre var jeg så uheldig at få en arbejdsskade – en lang historie, diskusprolaps og stivgørende rygoperation… men heldigvis er det hele endt godt.

Jeg er blevet tilkendt flexjob på 15 timer ugentligt, og har de seneste 6 år

arbejdet i en børnehave, i et flexjob som pædagog, 15 timer ugentligt.

”

Den 19. juni 2019 fik klager afslag på ansættelse.

Af afslaget fremgår

”Kære [klager] Tak for din ansøgning.

Jeg har desværre ikke mulighed for at ansætte flex-jobbere.

Held og lykke med jobsøgningen.

Med venlig hilsen [skolefritidsordningens leder B]”

Klager henvendte sig samme dag pr. mail til skolefritidsordningen for at få en uddybende forklaring på afslaget.

Det fremgår af mailen

”Kære [leder B]

Tak for hurtigt svar – jeg kunne dog godt tænke mig en begrundelse for, hvorfor I ikke har mulighed for at ansætte fleksjobbere.

Jeg mener selv, at jeg har alle de kvalifikationer I søger.

Ikke mindst kan jeg jo præstere (og leve af) det timetal i søger.

Samtidig med at jeg har noget at byde ind med i forhold til det pædagogiske arbejde i en SFO.

Hvis det er pga.

ekstra papirarbejde i forbindelse med af en fleksjob ansættelse, så klarer jobcentret jo netop dette.

Og som jeg er orienteret er der ikke ekstra arbejde for dig som arbejdsgiver i forhold til en ordinær pædagog stilling.

Med venlig hilsen – og på forhånd tak”

Klager modtog ikke svar på mailen, men modtog senere en mail fra indklagede.

Af den senere mail, der er udateret, fremgår blandt andet

”Kære [klager]

Mange tak for din ansøgning.

Vi har fundet 2 kandidater til stillingen, og ønsker dig held og lykke med din videre jobsøgning.

Såfremt vi slår stillingen op igen, vil jeg opfordre dig til at søge igen.

De bedste hilsner [skolefritidsordningens leder B]”

Klager har for nævnet fremlagt en udtalelse fra en tidligere arbejdsplads dateret 18. januar 2012.

Udtalelsen er underskrevet af B, den daværende afdelingsleder på arbejdspladsen.

Af udtalelsen følger blandt andet

”Rent praktisk har vi haft et meget tilfredsstillende

samarbejde med ”Job på særlige vilkår”, og vi har ikke oplevet nogen problemer forbundet med denne ansættelsesform.

[Klager] har været igennem et langt afklaringsforløb med hensyn til sin sygdom, og det har været aftalen med [klager], at han selv havde et medansvar for at tydeliggøre, hvad han kunne klare i forhold til sin ryg, samt hvor meget.

[Klager] har honoreret denne tillid fuldtud.

Han har været en aktiv medarbejder i afdelingen, og han har ikke haft et ualmindeligt sygdomsbillede.

.

.

.

Jeg vil varmt anbefale [klager], og står gerne til rådighed for evt.

telefonisk reference.

Med venlig hilsen [B]”

B var i august 2019 leder af skolefritidsordningen hos indklagede.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 28. august 2019.

Klager fremsatte i klagen påstand om betaling af en godtgørelse på

40.000 kr.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager har været udsat for en arbejdsskade, og han har som følge heraf været ansat i fleksjob igennem flere år.

Der er intet til hinder for, at klager ville kunne bestride den opslåede stilling hos indklagede.

Klager blev alene sorteret fra på grund af sit handicap.

Det er klagers opfattelse, at indklagede har overtrådt § 2 i lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet.

Klager har været udsat for direkte diskrimination på grund af sit handicap.

Det er uden betydning for sagen, at den indklagede skole allerede har medarbejdere ansat i fleksjob.

Det afgørende er, at indklagedes afslag til klager alene var begrundet i, at indklagede ikke havde mulighed for at ansætte fleksjobbere.

Hvis det alene var den indklagede skoles øverste ledelse, der kunne ansætte fleksjobbere, kunne klagers ansøgning være blevet sendt til skoleledelsen.

Det fremgår tydeligt af stillingsopslaget, at ansøgningsfristen var angivet til den 4. august 2019.

Der var således en ansøgningsfrist.

Det forhold, at klager fik svar fra indklagede dagen efter, at han havde sendt sin ansøgning, indikerer, at hans ansøgning ikke blev realitetsbehandlet, og at han er blevet diskrimineret, fordi han er i fleksjob.

Det afslag på ansættelse, som klager modtog fra indklagede, blev alene begrundet med, at indklagede ikke kunne ansætte fleksjobbere.

Efter at klager har indgivet en klage til Ligebehandlingsnævnet, har den indklagede skole inddraget overvejelser, som var ukendte for klager.

Disse overvejelser er ifølge klager ubegrundede.

Der er tale omudokumenterede påstande.

Klager er aldrig blevet opsagt i prøvetiden, og han har aldrig haft meget uforklarligt fravær.

Klager er heller ikke kommet for sent på arbejde.

Klager har været ansat i en anden daginstitution sammen med skolefritidsordningens leder B.

I første omgang var der tale om en midlertidig periode på tre måneder fra 1. oktober 2011 til 31. december 2011.

Efterfølgende blev ansættelsesforholdet forlænget ad to omgange og ophørte endeligt den 31. marts 2012.

Af den fremlagte udtalelse fra den tidligere daginstitution fremgår det, at daginstitutionen var meget tilfreds med klagers arbejde, og at leder B gav klager de varmeste anbefalinger med på vejen.

Den indklagede skole gør gældende, at spørgsmålet om handicap ikke er indgået i skolens overvejelser om at ansætte klager, og at klagen derfor bør afvises.

Den indklagede skole er en selvejende institution og er underlagt lov om sociale klausuler på offentlige tilskudsområder.

Den indklagede skole har medarbejdere ansat under fleksjobordningen.

Disse ansættelser er underlagt revisionens særlige opmærksomhed og hører derfor administrativt under skolens øverste leder, skolebestyrer A.

Der er ikke tale om, at den indklagede skole ikke ønsker at ansætte medarbejdere i fleksjob, men alene at ansættelserne administrativt er disponeret hos skolens øverste leder.

Skolefritidsordningens leder B har tidligere været ansat som afdelingsleder i en daginstitution, hvor klager kortvarigt var ansat i en fleksjobstilling.

Det var leder B’s indtryk, at klager havde meget uforklarligt fravær, og at han ofte kom for sent på arbejde.

På den baggrund stoppede samarbejdet mellem klager og daginstitutionen før prøvetidens udløb.

Det var derfor leder B’s umiddelbare vurdering, at det ikke ville være relevant at indsende en ansøgning hos den indklagede skoles bestyrer A om at ansætte klager.

I jobopslaget gjorde den indklagede skole opmærksom på, at der ville blive afholdt jobsamtaler løbende, idet skolen ønskede at finde en kandidat til stillingen inden sommerferien.

Der var ikke nogen deadline for ansøgning.

Alle ansøgere fik et vejledende svar umiddelbart efter, at ansøgningen blev modtaget hos indklagede.

I forhold til den godtgørelse på 40.000 kr., som klager har påstået sig tilkendt, bemærker indklagede, at påstanden svarer til cirka 3 måneder og 5 dages arbejde med en brutto slutløn som pædagog.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager har efter det oplyste været udsat for en arbejdsskade, diskusprolaps og stivgørende rygoperation.

Klager er som følge heraf visiteret til fleksjob.

Det fremgår af bevilling af løntilskud til fleksjob af 28. september 2011, at klager blev bevilliget fleksjob med en ugentlig arbejdstid på 15 timer.

Det fremgår endvidere, at klager havde skånehensyn i form af ingen tunge løft og begrænset fysisk belastning.

Klager har efter det oplyste de sidste 6 år arbejdet i et fleksjob som pædagog 15 timer ugentligt.

Det fremgår af en vurdering af klagers arbejdsevne i fleksjob af 13. august 2019, at klager er vurderet til at kunne arbejde op til 15 timer ugentligt med 100 procent intensitet svarende til en effektiv arbejdstid på 15 timer ugentligt.

Det fremgår endvidere, at klager har skånebehov bestående i nedsat arbejdstid med maksimalt 5 arbejdstimer pr. dag, og at klager skal undgå tunge løft.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har langvarige begrænsninger, der hindrer ham i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og at han derfor har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved blandt andet ansættelse.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det fremgår af den indklagede skoles svar af 19. juni 2019 på klagers ansøgning af 18. juni 2019, at indklagede ikke kunne ansætte medarbejdere i fleksjobordningen.

Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til for formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afslag på ansættelse.

Nævnet vurderer, at den indklagede skole ikke har bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagede som begrundelse for, at klager ikke kunne komme i betragtning til stillingen, udtrykkeligt henviste til fleksjobordningen, som var begrundet i klagers handicap.

Det kan ikke føre til et andet resultat, at indklagede for nævnet har oplyst om baggrunden for afslaget til klager, at klager ifølge indklagede havde meget uforklarligt fravær i et tidligere ansættelsesforhold.

Nævnet bemærker hertil, at indklagedes oplysninger om klagers fravær ikke understøttes af den fremlagte udtalelse af 18. januar 2012 fra det pågældende tidligere ansættelsesforhold.

Klager får dermed medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 12.500 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse.

Nævnet har herved lagt vægt på blandt andet, at der var tale om en deltidsstilling.

Indklagede skal herefter betale 12.500 kr. til klager med procesrente fra den 28. august 2019, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<19-41760>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 2, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde