Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ej medhold

J.nr. 18-71756

En butiksassistent var ansat hos en virksomhed, der havde flere afdelinger.

Af butiksassistentens seneste ansættelseskontrakt, fremgik det, at hun skulle udføre sit arbejde i butik 1.

Butiksassistenten blev afskediget på et tidspunkt, hvor hun afholdt orlov efter barselsloven.

Afskedigelsen fandt sted som følge af, at virksomheden lukkede butik 1, da butikken ikke var økonomisk rentabel.

Alle fire fastansatte i butikken blev afskediget eller var planlagt afskediget, bortset fra den fungerende butikschef.

Nævnet lagde efter oplysningerne i sagen til grund, at virksomheden ikke havde mulighed for at omplacere medarbejderne i butik 1 til andre butikker, og at der ikke var ledige stillinger at tilbyde disse medarbejdere.

Nævnet vurderede herefter, at virksomheden havde godtgjort, at afskedigelsen ikke var helt eller delvist begrundet i, at butiksassistenten afholdt barselsorlov.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at en butiksassistent blev afskediget under sin barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Indklagede har ikke handlet i strid med ligebehandlingsloven.

Sagsfremstilling

Den 1. november 2005 blev klager ansat som elev hos den indklagede virksomhed, der er en virksomhed med flere afdelinger fordelt rundt i hele landet.

Efter endt uddannelse blev klager fastansat som butiksassistent.

Det fremgår af den seneste ansættelseskontrakt af 20. januar 2014, at klager skulle udføre sit arbejde i afdelingen beliggende [butik 1].

Klager havde dog i forbindelse med sygdom m.m. i afdelingen beliggende [butik 2] tillige udført arbejde i denne butik.

De to butikker var beliggende i samme by.

I byen var der på tidspunktet for afskedigelsen endvidere en tredje afdeling beliggende [butik 3].

Klager blev graviditetsbetinget sygemeldt den 27. april 2017.

Hun påbegyndte sin barselsorlov i juli 2017.

Hun fødte den 2. august 2017.

Ved stillingsopslag offentliggjort den 10. og 12. oktober 2017 blev der opslået to stillinger som butiksassistent i to omkringliggende byer.

Den 30. oktober 2017 blev klager afskediget til fratrædelse den 30. april 2018.

På afskedigelsestidspunktet afholdt klager således barselsorlov.

Klager blev orienteret om afskedigelsen mundtligt, da hun under sin barsel var på besøg i butikken den 30. oktober 2017.

Her blev hun og hendes kollega [A], der også var på barselsorlov, og som ligeledes var på besøg, kaldt ind på kontoret, hvor de begge blev afskediget.

Begrundelsen for afskedigelsen var, at [butik 1] skulle lukke den 28. februar 2018.

Klager modtog pr. post et afskedigelsesbrev dateret den 30. oktober 2017, hvoraf det fremgår blandt andet

”Baggrunden for opsigelsen er at butikken lukker den 28. februar 2018.

Da du har 6 måneders opsigelse har du således sidste arbejdsdag den 30. april 2018.

”

I [butik 1] var der på tidspunktet for afskedigelsen følgende medarbejdere

Salgsassistent A, der ligeledes var på barsel.

A var ansat på fuld tid.

A blev afskediget samme dag som klager og ligeledes til fratrædelse den 28. februar 2018.

A blev efterfølgende - den 10. september 2018 - ansat i [butik 2].

Fungerende butikschef B, der pr. 1. januar 2018 flyttede til en ledig stilling som førstemand i en af den indklagede virksomheds andre afdelinger beliggende i en anden by.

Der var oprindeligt tale om, at B skulle flyttes til [butik 2], men da hans ægtefælle var ansat i denne butik, var dette ikke en mulighed.

Salgsassistent C, der var ansat på fuld tid.

C opsagde sin stilling inden den 31. oktober 2017.

Klager, der ligeledes var ansat på fuld tid.

I [butik 1] var desuden følgende medarbejdere, der ikke var ansat på fuld tid

Timeassistent D, der havde været ansat uden fast timetal siden 2016, og som i lønperioden op til ultimo oktober 2017 havde 28 timer ugentligt.

D blev afskediget i forbindelse med lukningen af [butik 1] og havde sidste vagt den 5. marts 2018.

I forbindelse med ophøret fik D ansættelse i [butik 3] på 8 timer pr. uge.

Aftalen kom efter det oplyste i stand efter afskedigelsen af klager.

Timeassistent E, der havde været ansat uden fast timetal siden marts 2017, og som i lønperioden op til ultimo oktober 2017 havde 38,25 timer ugentligt og var planlagt til at stoppe ansættelsesforholdet den 6. marts 2018.

E blev opsagt den 31. oktober 2017.

Det blev i forbindelse med ophøret den 6. marts 2018 aftalt, at E fremadrettet skulle være afløser (under 8 timer om ugen) i [butik 2].

Aftalen kom efter det oplyste i stand efter afskedigelsen af klager.

Timeassistent F, der selv opsagde sin stilling ved udgangen af august 2017, da hun ikke kunne få timer nok.

F fratrådte den 28. februar 2018.

Det blev dog aftalt med F, at hun skulle have ekstra vagter for at få vagtplanen til at gå op.

F havde i lønperioden op til ultimo oktober 2017 2 timer.

Ungarbejder G, der blev opsagt medio november 2017, og som stoppede i marts 2018.

G havde i lønperioden op til ultimo oktober 2017 27,75 timer ugentligt.

Timeassistent H, der var startet i [butik 1] i august 2017 efter endt elevtid i en anden afdeling og ansat med en tidsbegrænset aftale til den 28. februar 2018.

H havde ca. 10 timer ugentligt og fik i forbindelse med ophøret ansættelse i en afdeling beliggende i en anden by.

Aftalen kom efter det oplyste i stand efter afskedigelsen af klager.

Salgsassistent I, der var tidsbegrænset ansat fra 1. juli 2017, og som fratrådte sin stilling samtidigt med butikkens ophør.

I [butik 2] beliggende i samme by var der på tidspunktet for afskedigelsen blandt andre ansat

J, der blev ansat som timeassistent i august 2015 i [butik 1].

Hun flyttede den 1. august 2017 til [butik 2], da hun ikke kunne tilbydes tilstrækkeligt med timer i [butik 1].

Da C stoppede i [butik 1] den 30. november 2017, blev J tilbudt en tidsbegrænset stilling i [butik 1] på 37 timer ugentligt i perioden fra den 23. november 2017 til den 28. februar 2018.

K, der den 1. november 2017 var ansat i [butik 2] på fuld tid i en tidsbegrænset stilling, der løb frem til den 31. juli 2018.

Aftalen kom i stand primo oktober 2017.

K blev efter det oplyste pr. 1. maj 2018 afløser med ca. 3 timer i gennemsnit pr. uge.

Aftalen kom i stand efter afskedigelsen af klager.

L, elev, der pr. 1. november 2016 havde skiftet elevplads fra en afdeling i en anden by.

Klager sendte umiddelbart efter afskedigelsen – den 31. oktober 2017 - en mail til indklagede, hvori hun udtrykte ønske om at blive tilbudt anden ansættelse i virksomheden og med oplysninger om, at hun ville vende tilbage fra barselsorlov og ferieafvikling den 1. juli 2018.

Den 29. november 2017 rettede klagers fagforening henvendelse til den indklagede virksomhed.

Henvendelsen vedrørte ud over et spørgsmål om løn i barselsorlovsperioden og fratrædelsesgodtgørelse et krav om godtgørelse for brud på ligebehandlingsloven.

Klagers fagforening anførte blandt andet, at der ville blive ledige stillinger i [butik 2] senest i løbet af sommeren, idet flere tidsbegrænsede ansættelsesaftaler ville udløbe, hvilket var virksomheden bekendt på tidspunktet for afskedigelsen af klager.

Den indklagede virksomhed afviste i en mail af 1. december 2017, at klager var berettiget til godtgørelse efter ligebehandlingsloven.

Indklagede gjorde gældende blandt andet, at det på afskedigelsestidspunktet ikke var klart, om de to tidsbegrænsede stillinger i [butik 2] skulle genbesættes.

Indklagede gjorde endvidere gældende, at en mulig genbesættelse ville skulle finde sted efter udløbet af klagers opsigelsesvarsel.

Den 2. januar 2018 blev klager i en mail sendt til klagers fagforening tilbudt ansættelse i [butik 2] på de samme vilkår som tidligere.

Det fremgår af mailen

”.

.

Der er over julen opstået mulighed for at tilbyde [klager] fortsat ansættelse i [butik 2].

En eventuel fortsat ansættelse vil være på de samme vilkår som hidtil blot med det nye arbejdssted som arbejdsplads.

…”

Dette tilbud blev afslået af klager ved mail af 9. januar 2018 fra klagers fagforening.

Det fremgår af mailen, at klager grundigt havde overvejet tilbuddet, men at hun ikke havde fundet, at samarbejdsrelationen kunne bære en genoptagelse, hvorfor genoptagelse af samarbejdet ikke fandtes hensigtsmæssigt for nogen af parterne.

Klagers fagforening bemærkede i mailen, at det var overraskende, at der først nu blev mulighed for at tilbyde klager en ledig stilling i [butik 2], idet [butik 2] stod over for en betydelig udvidelse i forbindelse med lukningen af [butik 1].

I mail af 19. januar 2018 bemærkede indklagede, at udvidelsen af [butik 2] ikke havde sammenhæng med lukningen af [butik 1], idet muligheden for udvidelse af [butik 2] først opstod efter afskedigelserne i [butik 1].

Spørgsmålet om muligheden for og beslutningen om ændring af [butik 2] blev herefter indgående drøftet i mailkorrespondance mellem parterne.

Klagers fagforening sendte den 26. april 2018 krav om godtgørelse for opsigelse i strid med ligebehandlingsloven.

Kravet blev afvist af indklagede den 6. juni 2018.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 10. december 2018.

Der er i klagen nedlagt påstand om en godtgørelse på 285.516,96 kr., hvilket efter det oplyste svarer til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven.

Den 8. oktober 2017 fik klager af butikschefen i [butik 2], M, at vide, at [butik 2] skulle udvides, og at [butik 1] som konsekvens heraf skulle lukke.

Af de fire fastansatte i [butik 1] blev alene klager og A, der ligeledes var på barsel, afskediget.

B blev ikke afskediget.

B skulle oprindeligt have været omplaceret til [butik 2] den 28. februar 2018, men på grund af personalemangel i en afdeling beliggende i en anden by, blev han i stedet omplaceret til denne afdeling den 2. januar 2018.

C blev heller ikke afskediget.

Han blev kaldt op på kontoret, efter at klager og A var blevet afskediget, hvor han imidlertid afleverede sin egen opsigelse, da han havde fået andet job.

Da C vendte tilbage fra kontoret, oplyste han til klager, at lederen ellers havde haft planer med ham.

Da klager gik på barsel, blev J den 1. juli 2017 ansat som vikar for klager i en tidsbegrænset stilling i [butik 1] frem til sommeren 2018.

Allerede fra den 1. august 2017 blev J overflyttet til [butik 2].

Hun valgte dog at opsige sin stilling den 31. august 2017, hvorefter K blev ansat i en tidsbegrænset stilling frem til sommeren 2018.

K var derfor ansat i klagers barselsvikars stilling.

Heller ikke K blev afskediget.

H skulle oprindeligt have ophørt sit ansættelsesforhold den 28. februar 2018 men fortsatte i [butik 2].

Det var således alene klager og klagers kollega A, der også var på barselsorlov, der blev opsagt, hvilket i sig selv skaber en formodning for, at der skete en udvælgelse i strid med ligebehandlingsprincippet.

I [butik 2] valgte indklagede at beholde K, der reelt er klagers vikar, da han blev ansat i stedet for klagers vikar.

Dertil kommer, at indklagede ansatte L i en tidsbegrænset stilling frem til sommeren 2018, hvor klager skulle have været vendt tilbage fra barsel.

Der var således tale om personalereduktion med valgmuligheder.

Alligevel blev klager valgt fra frem for andre, selv om der er retspraksis for, at særligt beskyttede medarbejdere i disse situationer bør være ”den sidste blandt ligestillede medarbejdere.

” Der henvises til Vestre Landsrets dom af 31. august 1994 i sag B-0197-93.

Inden for ligebehandlingsområdet er der i henhold til retspraksis en omfattende pligt til at omplacere en medarbejder, der er gravid eller på barsel.

Der henvises i den forbindelse blandt andet til Vestre Landsrets dom af 11. april 2007 i sag B-0800-06 samt U.

2014.657V.

Denne omplaceringspligt er afvist af indklagede i mail af 19. januar 2018 med henvisning til U2016.

528H og U2017.

303H.

Det bemærkes imidlertid, at arbejdsgiveren i sagen for Højesteret ikke havde viden om graviditeten, da beslutningen om opsigelsen blev truffet.

Der var således enighed om, at selve beslutningen om at opsige medarbejderen ikke var i strid med ligebehandlingsloven.

Det principielle i sagen var imidlertid, om der for så vidt angår opståede stillinger senere i opsigelsesperioden var en omplaceringspligt.

Højesteret afviste at forelægge dette for EU‐Domstolen og kom frem til det resultat, at der ikke er en omplaceringspligt for eventuelle opståede stillinger senere i opsigelsesperioden.

Der er en omplaceringspligt inden for virksomheden - altså cvr‐nummeret.

Den indklagede virksomhed gør da også i stort omfang brug af interne omplaceringer, flytninger og udlån imellem afdelinger.

Virksomheden består af en lang række afdelinger med især unge mennesker, hvor man må formode en vis jævnlig udskiftning af personalet, barselsvikariater med mere.

Den indklagede virksomhed slår ofte ledige stillinger op.

Blandt en række stillingsopslag i efteråret/vinteren 2017 var der blandt andet opslået stillinger som butiksassistent i to nærliggende byer.

Det er bemærkelsesværdigt, at indklagede har gjort gældende, at disse annoncer blev fjernet den 19. oktober 2017 og den 20. oktober 2017.

Under ”vigtige datoer” i stillingsopslagene var det netop anført, at ansøgningsfristen var den 5. november 2017, hvilket ifølge oplysningerne i annoncerne også var sidste dag, annoncerne var aktive.

Datoen for offentliggørelsen af stillingsopslagene var anført som den 10. og den 12. oktober 2017.

Selv i det tilfælde, at annoncerne måtte være fjernet umiddelbart op til afskedigelsen, fremgår følgende af U2017.

303H

”Ved vurderingen af, om arbejdsgiveren har løftet sin bevisbyrde efter ligebehandlingsloven for, at afskedigelsen ikke var begrundet i graviditeten, kan det efter omstændighederne få betydning, hvis arbejdsgiveren ikke har udnyttet en eventuel mulighed for omplacering

til en stilling som var ledig i tiden op til opsigelsestidspunktet, eller som på opsigelsestidspunktet måtte forvente at blive ledig inden udløbet af opsigelsesperioden”.

Den indklagede virksomhed forsøgte ikke at omplacere klager, selvom det har formodningen for sig, at klager kunne have været omplaceret til en af den indklagede virksomheds mange øvrige afdelinger.

Klager var ansat i den indklagede virksomhed under dennes CVR-nummer, der består af en lang række afdelinger.

Klager var således ikke kun ansat i den afdeling, hvor hun gjorde tjeneste.

Klager, der har anciennitet tilbage fra 2005, har indgående kendskab til virksomheden, hun har gode anbefalinger, og hun har aldrig modtaget påtaler eller advarsler.

Udvidelsen af [butik 2] må forventes at være sket inden udløbet af klagers barselsorlov og eventuelle efterfølgende ferie, således at hun kunne have fortsat sin ansættelse i den udvidede butik, der måtte forventes at ville få en omsætning, der nødvendiggjorde flere medarbejdere.

Det forhold, at den fremlagte mailkorrespondance omhandlende udvidelse ligger i tidsrummet fra den 20. november 2017 til den 10. januar 2018, er ikke ensbetydende med, at indklagedes beslutning om at udvide først blev truffet den 20. november 2017 og derefter.

Af mailkorrespondancen af 23. november 2017 fremgår blandt andet

”Her havde vi oprindeligt planlagt en udflytning tæt på motorvejen, men nærheden til vores butik giver god mening”.

Indklagede har således haft planer om at videreføre butikken blot i nye lokaler.

Klager var ikke forpligtet til at tage imod det tilbud om ansættelse, som hun fik mere end to måneder efter afskedigelsen.

Klager er berettiget til en godtgørelse, som henset til hendes lange anciennitet på cirka 12 år samt retspraksis passende kan fastsættes til 12 måneders løn svarende til 285.516,96 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker

Indklagede påstår, at sagen skal afvises, idet mundtlige vidneudsagn kan have afgørende betydning for sagens udfald.

Hvis nævnet behandler sagen, skal indklagede frifindes, subsidiært betale en mindre godtgørelse end påstået af klager.

Klager var ansat i [butik 1], hvilket fremgår af ansættelseskontrakten.

Siden den indklagede virksomhed i 2012 overgik til det nuværende tidsregistreringssystem, har klager alene været udlånt en enkelt gang til [butik 2] i 3,75 timer.

Klager har således ikke udført arbejde i [butik 2] i et sådant omfang, at hun kan siges at have haft flere arbejdssteder.

I slutningen af september 2017 traf den indklagede virksomheds ledelse beslutning om at lukke [butik 1], idet butikken ikke var økonomisk rentabel.

Det er ikke korrekt, at der alene var fire fastansatte medarbejdere i [butik 1] på afskedigelsestidspunktet, idet følgende medarbejdere var fastansat i [butik 1]: Klager, A, C, D, E, F, G, H, I samt butikschefen B.

Alle butikkens ikke-ledende medarbejdere, der ikke allerede var planlagt til at fratræde, blev som følge af beslutningen om lukning afskediget.

B flyttede til en ledig stilling som førstemand i en anden by.

Denne stilling er ikke sammenlignelig med klagers stilling.

Det var planen, at C skulle afskediges den 31. oktober 2017, hvilket fremgår af opsigelsen af 31. oktober 2017.

C nåede dog selv at opsige sin stilling inden den 31. oktober 2017, og i den forbindelse blev der lavet en fratrædelsesaftale med ham.

Den indklagede virksomhed kan ikke tiltræde oplysningerne om, at lederen skulle have haft andre planer med C.

Beslutningen om lukning af [butik 1] blev truffet i slutningen af september 2017, mens beslutningen om afskedigelse af medarbejderne blev truffet i slutningen af oktober 2017, hvilket fremgår af en mail af 26. oktober 2017 fra den indklagede virksomhed.

Heri spurgte HR chefen blandt andet, om der var noget, som indklagede skulle tage højde for i forbindelse med medarbejdere, der var på barsel.

Det fremgår endvidere af mailen blandt andet

”Det skal for god ordens skyld tilføjes, at vi har afdækket mulighederne for at omplacere medarbejderne til andre butikker, og der er p.t.

ingen ledige stillinger vi kan tilbyde medarbejderne.

”

I indklagedes system var klager registreret til, at hendes orlov skulle ophøre den 30. april 2018, og at hun efterfølgende skulle afvikle ferie.

De to stillinger, som klager henviser til, var ikke ledige på opsigelsestidspunktet ultimo oktober 2017.

Den ene stillingsannonce blev fjernet fra jobindex.dk den 19. oktober 2017, hvilket fremgår af en mail fra jobindex af 10. december 2018.

Der var tale om et barselsvikariat til omgående ansættelse den 12. oktober 2017.

Der var i øvrigt tale om en stilling i en afdeling, der ligger ca. 115 km.

fra den by, hvor [butik 1] var placeret.

Den anden stillingsannonce blev fjernet fra jobindex.dk den 20. oktober 2017, hvilket ligeledes fremgår af mailen fra jobindex.

Den indklagede virksomhed søgte til denne stilling en medarbejder, der kunne tiltræde i december 2017, hvor butikken skulle åbne.

Ingen af medarbejderne fra den butik, der skulle lukke, kunne omplaceres hertil, da medarbejderne fortsat skulle arbejde i butikken frem til lukningen ultimo februar 2018.

Såfremt udtalelsen fra jobindex, om hvornår annoncerne blev fjernet, ikke er tilstrækkelig dokumentation, bør en repræsentant fra jobindex afgive vidneforklaring.

Indklagede har som følge af beslutningen om lukningen af [butik 1] ikke afskediget medarbejdere i de øvrige butikker for at få plads til medarbejderne fra [butik 1].

Der har på tidspunktet for opsigelsen af blandt andre klager ikke været mulighed for at tilbyde de opsagte medarbejdere ledige stillinger i de øvrige butikker, da der ikke var relevante ledige stillinger på dette tidspunkt.

Endvidere var der på opsigelsestidspunktet ikke udsigt til, at der ville komme ledige stillinger, som de opsagte medarbejdere ville kunne varetage.

Det var på tidspunktet for afskedigelsen ikke klart, om de to tidsbegrænsede stillinger i [butik 2] skulle genbesættes.

Disse tidsbegrænsede ansættelser udløb endvidere først efter ophøret af klagers opsigelsesperiode.

Aftalerne med D, E og H kom først i stand efter afskedigelsen af klager, og stillingerne kan ikke med rimelighed sammenlignes med klagers stilling.

I forhold til påstanden om "udvidelse" af [butik 2] bemærkes det, at indklagede på intet tidspunkt har meldt ud til deres ansatte, at der skulle ske en udvidelse af [butik 2].

Muligheden for "udvidelse" af [butik 2] opstod først den 20. november 2017, hvor udlejer henvendte sig til indklagede og tilbød overtagelse af et lejemål i centeret til en fordelagtig pris.

Der henvises til mailkorrespondance i perioden 20. til 27. november 2017.

Dette skete således efter afskedigelsen af klager.

Inden muligheden for "udvidelsen" opstod, havde indklagede besluttet at flytte den eksisterende [butik 2] til et mindre men bedre placeret sted i centeret.

Der var således tale om en reel nedskalering af [butik 2].

Flytningen/nedskaleringen af [butik 2] og udvidelsen er således to uafhængige sager.

Overvejelser om "udvidelse" og flytning af [butik 2] er på ingen måde en konsekvens af, at [butik 1] skulle lukke, da ”udvidelsen” som nævnt først blev relevant fra den 20. november 2017, hvor muligheden for ekstra kvadratmeter opstod.

Det, der har været drøftet parallelt med lukningen af [butik 1], er alene flytningen/nedskaleringen af [butik 2].

Faktum er ikke, at [butik 2] blev udvidet.

Butikken blev flyttet til en bedre lokation i centeret og blev nedskaleret.

Det er faktuelt forkert, når klager anfører, at [butik 1] flyttede til andre lokaler, samt at beslutningen om at flytte og/eller udvide var truffet før 20. november 2017.

Beslutningen om at lukke [butik 1] var en forretningsmæssig beslutning, der ikke involverede en flytning eller en fortsættelse af denne butik.

Det, som klager har citereret fra mailen vedrørende ”udflytning tæt på motorvejen”, er mangelfuldt gengivet, idet klager ikke har taget med, at dette vedrører businessafdelingen.

Denne afdeling var ikke en del af [butik 1] men lå på 1. sal og var ikke en butik men et kontor.

Med det nye tilbud om ekstra plads, der kom fra udlejer den 20. november 2017, opstod muligheden for at have businessafdelingen i centeret.

I julen opstod en mulighed for at tilbyde klager en stilling i [butik 2], hvorfor klager blev tilbudt denne den 2. januar 2018.

Stillingen var på samme vilkår som den stilling, klager var blevet opsagt fra.

Klagers afslag på ansættelse i denne stilling afskærer klager fra at rejse krav i henhold til ligebehandlingslovens § 2.

Indklagede har løftet bevisbyrden for, at klager ikke blev afskediget som følge af sin graviditet eller barselsorlov.

En afgørelse herom vil være i overensstemmelse med praksis, jf. Ligebehandlingsnævnets kendelse nr. 9844 af 19. september 2018 [j.nr. 18-19618].

Der gælder ikke nogen pligt til positiv særbehandling af gravide eller barslende medarbejdere.

De øvrige medarbejdere blev enten opsagt eller skulle fratræde, og de blev heller ikke tilbudt de stillinger, som klager har refereret til.

Hverken J eller K var vikar for klager.

Der henvises til deres ansættelseskontrakter, der er fremlagt i sagen.

Som afgjort i U2016.

528H og U2017.

303H indeholder ligebehandlingsdirektivet ikke en pligt til positiv særbehandling af gravide og barslende medarbejdere, herunder i forhold til at undersøge muligheden for omplacering som alternativ til afskedigelse.

Synspunktet om, at der ikke er pligt til positiv forskelsbehandling, fremgår tillige af EU-Domstolens afgørelse af 22. februar 2018 (C 103/16), præmis 72, hvor Domstolen udtaler

"…, at [ligebehandlingsdirektivet] ikke pålægger medlemsstaterne at indføre en fortrinsret for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, til at forblive i virksomheden og til at blive forflyttet, som skal finde anvendelse inden afskedigelsen.

…"

Der er ikke i Danmark indført regler i ligebehandlingsloven, som positivt særbehandler gravide eller medarbejdere på barselsorlov i forhold til opsigelse eller omplacering.

Det bestrides således, at der gælder en decideret omplaceringspligt.

Det kan, som Højesteret anfører i U2017.

303H, efter omstændighederne få betydning for bevisvurderingen, hvis man ikke udnytter en eventuel mulighed for omplacering til en ledig stilling.

Indklagede har dog undersøgt, om der var omplaceringsmuligheder på trods af, at der ikke er en juridisk forpligtelse hertil ifølge ligebehandlingsloven.

Afskedigelsen skal vurderes ud fra forholdene på afskedigelsestidspunktet, jf. U2017.

303H jf. U2002.

2026H og U2005.

886H.

Der var ikke nogen ledige stillinger på afskedigelsestidspunktet eller op til afskedigelsestidspunktet.

Der var heller ikke stillinger, der kunne forventes at blive ledige.

De stillinger, som klager har henvist til i de omkringliggende byer, var blevet besat.

I øvrigt kunne medarbejderne i [butik 1] ikke på opsigelsestidspunktet besætte stillingerne, da butikken først lukkede ultimo februar/primo marts 2018.

Det er indklagedes ledelsesret at beslutte, om indklagede ønsker at afskedige bredt i hele organisationen eller snævert i butikken og dermed afskedige de medarbejdere, der er ansat til at arbejde i den butik, der lukker.

Det kan ikke tillægges betydning, at der for nogle medarbejderes vedkommende efterfølgende er fundet løsninger om alternative ansættelser i forbindelse med lukningen af [butik 1] ultimo februar/primo marts 2018, da disse løsninger ikke forelå på opsigelsestidspunktet.

Endvidere kan de medarbejdere, der er fundet alternative løsninger til, ikke med rimelighed sammenlignes med klager, da disse medarbejdere bestred stillinger med væsentligt færre timer.

Klagers stilling kan heller ikke med rimelighed sammenlignes med stillingen som butikschef.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Det fremgår også af ligebehandlingsloven, at enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Klager fødte den 2. august 2017 og afholdt på afskedigelsestidspunktet den 30. oktober 2017 orlov i henhold til barselsloven.

Da klager blev afskediget under sin barselsorlov, finder reglerne om omvendt bevisbyrde anvendelse.

Afskedigelsen af klager fandt sted som følge af, at den indklagede virksomheds ledelse havde truffet beslutning om at lukke [butik 1], idet butikken ikke var økonomisk rentabel.

Som følge af beslutningen om lukning af [butik 1] blev alle fire fastansatte medarbejdere i denne butik afskediget eller planlagt afskediget bortset fra den fungerende butikschef, der pr. 1. januar 2018 flyttede til en ledig stilling som førstemand i en afdeling beliggende i en anden by.

Nævnet vurderer, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte indklagedes oplysninger om, at de påtænkte at opsige C i forbindelse med lukningen af butikken.

Nævnet har herved lagt vægt på blandt andet, at indklagede har fremlagt en opsigelse af C dateret den 31. oktober 2017.

Beslutningen om lukningen af [butik 1] blev efter det oplyste truffet i slutningen af september 2017, mens beslutningen om at afskedige medarbejdere blev truffet i slutningen af oktober 2017.

Det må efter indklagedes oplysninger i sagen, herunder mailen af 26. oktober 2017 fra HR-chefen i den indklagede virksomhed, lægges til grund, at der på afskedigelsestidspunktet ikke var mulighed for at omplacere medarbejderne i [butik 1] til andre butikker, og der heller ikke på dette tidspunkt var ledige stillinger at tilbyde disse medarbejdere.

Efter oplysningerne i sagen må det lægges til grund, at indklagede ikke på afskedigelsestidspunktet havde viden om mulige kommende ledige stillinger, som klager ville kunne varetage efter endt orlov, herunder den stilling i [butik 2], som klager blev tilbudt i januar 2018.

På denne baggrund og efter en samlet vurdering af oplysningerne i sagen har indklagede godtgjort, at afskedigelsen af klager ikke helt eller delvist var begrundet i, at hun afholdt barselsorlov.

Det kan ikke føre til en anden vurdering, at indklagede den 10. og 12. oktober 2017 - og således forud for afskedigelserne – i to stillingsannoncer søgte to butiksassistenter til butikker i omkringliggende byer, idet det må lægges til grund, at der var tale om stillinger til besættelse i henholdsvis oktober 2017 og december 2017, hvor klager fortsat afholdt barselsorlov.

Det, at der var timeassistenter, der senere fik ansættelse med begrænset timetal i andre af indklagedes butikker, kan heller ikke føre til en anden vurdering.

Klager får herefter ikke medhold i sin klage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

<18-71756>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

-

§ 8, nævnets afvisning af klagen

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

-

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

-

§ 16 a, om delt bevisbyrde