Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.nr. 18-64904

En IT-supporter med gener som følge af en kronisk lidelse havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

IT-supporteren blev afskediget fra sin stilling to uger efter, at han havde modtaget en skriftlig advarsel.

Advarslen blev givet på et tidspunkt, hvor IT-supporteren efter aftale med arbejdsgiveren skulle være deltidssygemeldt og henviste til en samtale, der var blevet afholdt, mens IT-supporteren var deltidssygemeldt.

Det fremgik af advarslen, at arbejdsgiveren 10 dage efter samtalen måtte konstatere, at IT-supporteren ikke levede op til arbejdsgiverens forventning om, at han var mere til stede, og at han kunne give sig selv ”120 %”.

I en mail under sygemeldingen havde arbejdsgiveren udtrykt forventning om, at IT-supporteren skulle ”tilbage på fuld kraft igen”.

Arbejdsgiveren oplyste over for nævnet, at de havde fremhævet over for IT-supporteren, at han skulle restituere under deltidssygemeldingen, så han kunne komme tilbage og arbejde på fuld tid igen.

IT-supporteren havde ikke tidligere modtaget advarsler eller påtaler i forbindelse med sit arbejde.

Op til afskedigelsen havde IT-supporteren varetaget sit arbejde med fleksible arbejdstider i overensstemmelse med parternes aftale herom.

Ca. en uge inden afskedigelsen havde jobcentret godkendt en § 56-aftale for fravær relateret til den kroniske sygdom.

Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren ikke havde bevist, at det ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde fortsat at tilbyde relevante skåneforanstaltninger for IT-supporteren, eller at IT-supporteren uanset rimelige tilpasninger ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i stillingen.

Klager fik derfor medhold i klagen og blev tilkendt en godtgørelse svarende til ni måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en IT Coordinator/Supporter blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som IT Support Coordinator/Supporter.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 390.000 kr.

Sagsfremstilling

Klager tiltrådte den 15. april 2016 en stilling på fuld tid som IT Support Coordinator/Supporter i den indklagede virksomhed.

Klager oplyste i forbindelse med ansættelsen, at han lider af Fabrys sygdom, der er en kronisk sygdom.

Som følge af sygdommen har klager nyresvigt, mavesmerter og diarré samt gener fra hænder og fødder.

Generne fra maven medfører, at klager bruger op til to timer på toilettet om morgenen.

I løbet af dagen kan klager ligeledes bruge længere tid på toilettet.

Klager er nyretransplanteret.

Immundæmpende medicin grundet transplantationen medfører, at han er modtagelig for at blive smittet med infektioner.

Efter aftale med sin tidligere leder havde klager fleksible arbejdstider, hvorefter han kunne møde og gå til og fra arbejde på forskellige tidspunkter, når det var nødvendigt på grund af sygdommen.

I januar 2017 var klager indlagt som følge af influenza.

I november 2017 fratrådte klagers tidligere leder sin stilling hos indklagede.

Aftalen om fleksible arbejdstider fortsatte uændret under den nye leder.

Den 25. december 2017 blev klager indlagt, idet han havde lungebetændelse (mycoplasma pneumonia).

Han blev udskrevet den 2. januar 2018 og genoptog sit arbejde den 4. januar 2018.

Under indlæggelsen som følge af luftvejsinfektionen konsulterede klager den 2. januar 2018 medicinsk endokrinologisk klinik i forbindelse med årsstatus i forhold til sin sygdom.

Om klagers helbredsmæssige tilstand fremgår af journalnotatet

”Kommer dd til Fabry-årsstatus ved spl.

Er indlagt pga luftvejsinfektion.

Sanser

Perfekt syn.

Hørelse nogenlunde, kan intet høre, hvis der er meget støj.

Har nedsat følesans i hænder og fødder.

Kan ikke gennemføre sansetesten.

Det er meget vekslende.

Har ikke problemer med helt fraværende følesans.

Kan tabe ting.

Kan mærke sten i skoen.

Smerter: ofte voldsomme smerter i forb med aff, hvilket kan tage op til to timer.

(…)

…

Respiratorisk;

kan føle lufthunger.

(…)

Svedeevne, kan ikke svede.

Kan udvikle fever, seneste op til 40 gr.

…

Psykisk, kan have tendens til at falde i et sort hul.

Fortæller, at han typisk har tre dårlige dage ud af fem arbejdsdage.

(…)

Kognitivt: velfungerende, passer fuldtidsjob som it supporter.

Fortæller, at hans kognitive overskud/præstationer på arbejdet ikke påvirkes af sygdommen, men derimod at han i privatlivet glemmer ting, føler, at han mister overblikket, ikke kan tage sig sammen.

(…)

…”

Den 17. januar 2018 deltog klager i en sygefraværssamtale med sin leder.

Efterfølgende modtog klager samme dag en mail fra lederen med emnet ”Sygefravær samtale”

”Hej [klager],

Vi har i dag gemmenført en sygefraværs samtale, grundet dit høje fravær i den seneste tid.

Fravær i 2017 var 7,11 pct = med 18 heldage og i 2018 er vi allerede på 4 dage fravær.

Hertil kommer at du ofte møde senere end aftalt.

Dette stresser afdeling og specielt service desk, hvilket er uholdbart på den lange bane.

Hvilket vi begge er enige omkring.

Vi har aftalt, for og sikre dig ro, at du arbejder på nedsat tid.

Dvs. vi sikre ro om morgen, og Du møder ind kl 12.00 til kl 16.30 i en periode på 2 måneder.

Og at vi([indklagede]) hurtigt undersøger mulighederne for en §56 aftale, når denne er klar, aftaler vi de nærmere detaljer som start dato mv.

Vi gemmenfører under alle omstændigheder en opfølgende samtale om ca. 4 uger.

Jeg vil bede dig bekræftet modtagelse og at indholdet er i overensstemmelse med vores samtale.

”

Den 1. februar 2018 skrev klager i en mail til sin leder

”Hej [lederens navn]

Som aftalt sende jeg hermed oplæg til en [uddannelse].

Jeg havde talt med [fornavnet på det tidligere chef] omkring denne uddannelse, og han havde verbalt godkendt.

Der skete ikke så meget mere i sagen.

Nu ved jeg ikke hvor meget der er budgettet til uddannelse, og med min ny fundne frihed, tænkte jeg at det kunne være et oplagt tidspunkt at fordybe mig i dette.

For at få bolden i rulning betaler jeg gerne selv, selvom det vil være direkte brugbart i mit arbejde.

Tænker den så er lettere at få godkendt oppe i systemet.

[link til uddannelse]

…”

Hertil svarede klagers leder i mail af 2. februar 2018

”Hej [klager],

Modtaget,

Men dette er ikke det korrekte tidspunkt.

Den aftale vi har, er til for at du kan restituere dig, og kan komme tilbage på fuld styrke.

Det er ikke "ny fundne frihed", det er en sygdoms periode, som skal benyttes til restitution.

Evt.

som [fornavn]

forslog benyt vores

Sundhedsforsikring muligheder, for hjælp => psykolog, kiropraktor etc.

Så kan vi tale omkring videreuddannelse, som jeg stiller mig positivt overfor, når du er tilbage på fuld kraft igen.

…”

Med virkning fra den 5. februar 2018 blev der til afdelingen tilknyttet en vikar tre dage om ugen.

Den 26. februar 2018 blev der afholdt et møde mellem indklagede og klager.

På mødet blev det påpeget, at klager ikke præsterede tilfredsstillende.

Der er ikke for nævnet fremlagt referat af mødet.

Indklagede har for nævnet oplyst, at det under mødet blev aftalt, at deltidssygemeldingen skulle fortsætte til udgangen af marts 2018.

Klager har oplyst, at han umiddelbart efter mødet blev raskmeldt.

Ved brev af 8. marts 2018 modtog klager en advarsel

” Advarsel

Kære [klager],

Da vi ved flere lejligheder har erfaret en manglende ansvarstagen i løsningen af opgaver, ser vi os derfor nødsaget til at give dig en advarsel, idet nedenstående forhold er helt uacceptable

På vores statusmøde den 26. februar 2018, hvor HR også deltog, gjorde vi det helt klart, at der skulle ske en klar forbedring i arbejdsindsats og indstilling til opgaverne, samt at du skulle være mere til stede / nærværende i afdelingen.

Din tilbagemelding til os på mødet var, at du ville give dig selv 120 % for at løfte opgaverne og være "til stede" i afdelingen.

Dette var således vores forventning til dig som person og til din arbejdsindsats.

Vi må konstatere efter 10 dage, at dette ikke er sket.

Du modtager denne advarsel, idet ovenstående adfærd er helt uacceptabel, hvorfor vi herved indskærper over for dig, at dette straks skal forbedres.

Hvis du mod forventning ikke lever op til ovenstående krav, kan dette få ansættelsesretlige konsekvenser.

Ovenstående forhold vil blive taget op til revision fredag d. 23. marts 2018.

…”

Den 14. marts 2018 traf klagers bopælskommune afgørelse om at bevilge en aftale efter § 56 i sygedagpengeloven for perioden fra den 18. januar 2018 og frem til den 17. januar 2020 for sygefravær som følge af lidelsen ”Fabry”.

Ved brev af 21. marts 2018 blev klager afskediget fra sin stilling.

Om begrundelse for afskedigelsen fremgår af brevet

” Dit ansættelsesforhold hos [indklagede]

Det er med beklagelse, at vi med reference til vores møde dags dato desværre må meddele dig, at du opsiges med 3 måneders varsel jf. din ansættelseskontrakt til fratrædelse med udgangen af juni måned 2018.

Opsigelsen er grundet i manglende tro på, at du kan løfte de fremtidige opgaver det kræver som IT Supporter.

”

Den 30. marts 2018 blev klager indlagt med feber mv. Han blev udskrevet fra hospitalet den 1. april 2018.

Indklagede har om klagers sygefravær oplyst, at klager var sygemeldt i alt 17 dage i løbet af april 2018, og at klager fra tiltrædelsestidspunktet den 15. april 2016 og frem til afskedigelsestidspunktet havde i alt 31 sygefraværsdage.

Dagene fordelte sig således, at han fra ansættelsestidspunkt i april 2016 og resten af 2016 havde 8 hele sygefraværsdage.

I kalenderåret 2017 havde klager 15 hele sygefraværsdage.

I januar og februar 2018 havde klager 8 sygefraværsdage.

Indklagede har desuden fremlagt følgende opgørelse over klagers sygefravær

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 30. oktober 2018.

Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede ikke har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Såfremt nævnet konstaterer, at der er sket en overtrædelse af forskelsbehandlingsloven § 2 a grundet handicap, skal der fastsættes en godtgørelse.

Indklagedes oversigt over klagers sygefravær angiver ikke det samlede billede af klagers helbredsbetingede fravær.

Oversigten oplister blot antallet af sygedage og angiver ikke klagers øvrige fravær til bl.a. kontroller på diverse hospitaler i løbet af 2016.

Klagers sygdom er lægeligt diagnosticeret og medfører begrænsninger, der hindrer ham i at deltage i arbejdslivet på samme vilkår som andre arbejdstagere.

Den medfødte sygdom påfører klager en begrænsning, som falder ind under EU-Domstolens handicapbegreb.

Der er derfor tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Under ansættelsessamtalen oplyste klager, at han lider af en kronisk sygdom.

Indklagede afslog klagers opfordring til, at der blev indgået en aftale efter § 56 i sygedagpengeloven som følge af fravær i forbindelse med kontroller og sygdom i forbindelse med, at klager har lettere ved at blive smittet.

En medarbejder fra HR-afdelingen vurderede, at en § 56-aftale var en administrativt tung opgave, og hun var sikker på, at indklagede og klager ikke havde brug for aftalen.

Klager fik i stedet en mundtlig aftale med en leder og den nærmeste kollega om fleksible arbejdstider, hvorefter klager kunne tilpasse sine mødetider efter sit helbred.

Aftalen omfattede også, at klager passede afdelingens vagttelefon hjemmefra fra kl.

7:00, uanset hvilket tidspunkt han mødte ind på kontoret.

Når klager var til kontroller, var han fortsat tilgængelig på telefon og mail i det omgang, det var muligt.

Herudover forsøgte han på bedste vis ikke at skille sig ud på grund af sygdommen.

Aftalen om fleksible arbejdstider fungerede godt, og klager var derfor minimalt fraværende grundet sygdommen.

Indklagede påpegede aldrig det forhold, at klager lavede aftaler med sin nærmeste kollega, uden at chefen altid skulle orienteres.

Da klager i november 2017 fik en ny chef, skete der et skift i fleksibilitet og forståelse i forhold til klagers helbredsmæssige situation.

Klager vendte primo januar 2018 tilbage til arbejdet til trods for, at hans helbred ikke var på 100 %, hvilket det aldrig bliver.

Klager kan ikke genkende indklagedes udsagn om, at han skulle være modløs og negativt indstillet.

Klager bad igen om, at muligheden for en § 56-aftale blev undersøgt.

En § 56-aftale havde fungeret godt på klagers tidligere arbejdsplads og havde lettet presset på ham, såfremt han blev syg som følge af sin lidelse.

Dette fandt ledelsen imidlertid ikke behov for.

Opfattelsen var, at klager ikke havde nok fraværsdage til at opfylde betingelserne til en § 56-aftale.

Ledelsen foreslog i stedet sygemelding og nedsat tid.

Klager opfattede ikke dette som en aftale, og han gjorde under mødet gældende, at han ikke så et behov for nedsat tid.

Med nedsat tid ville klager fortsat være begrænset, når han blev raskmeldt, idet han er kronisk syg.

Han blev imidlertid presset til deltidssygemeldingen, idet han var bange for at miste sit job, hvis han sagde fra.

Klagers mail af 1. februar 2018 viser, at det ikke var klagers behov at blive deltidssygemeldt.

Klager foreslog derfor at dygtiggøre sig under forløbet.

Indklagedes begrundelse for deltidssygemeldingen var at få økonomi til at ansætte en deltidsressource, som kunne lette presset de dage, hvor klager som følge af sine begrænsninger mødte senere eller skulle til læge.

Vikaren udførte imidlertid alene supportopgaver og var ikke ansat til at hjælpe med klagers opgaver som coordinator/supporter.

Klager blev alene oplyst om, hvilke områder han skulle fokusere på.

Indklagede oplyste aldrig, hvilke af de mange andre opgaver han skulle nedprioritere eller overlevere til en anden.

Klagers arbejde bestod af meget mere end de tre ansvarsområder, som indklagede påstår at have påpeget over for ham.

De nævnte tre ansvarsområder var ej heller meldt ud til resten af afdelingen.

Da klager oplevede et stort pres fra ledelsen og ikke fik ro eller klarlagt, hvilke opgaver han skulle prioritere på deltid, gik han på fuld tid igen umiddelbart efter opfølgningsmødet den 26. februar 2018, idet han fornemmede en risiko for fyring.

Under mødet den 26. februar 2018 blev det pludselig påpeget, at klager ikke præsterede tilfredsstillende.

Ledelsen havde ikke tidligere nævnt noget om manglende performance i klagers arbejde.

Klager oplyste, at han ikke kunne nå alle sine opgaver på grund af et for stort arbejdspres, som ikke mindst var en følge af den nedsatte tid.

Klagers kolleger var hårdt ramt af hans deltid.

Klager var blevet bedt om at gå ned i tid for at få ro, og samtidig blev han presset arbejdsmæssigt.

Klager oplevede deltidssygemeldingen som et forsøg på at presse ham ud af firmaet.

Der er ikke tale om, at klager pludselig ikke kunne udføre sine arbejdsopgaver som hidtil.

Indklagede var under hele ansættelsen klar over klagers begrænsninger.

Der var ikke noget, der tydede på, at klager skulle gå varigt eller betydeligt ned i tid.

Den 8. marts 2018 – i den periode, hvor klager fortsat skulle have været på deltid for at få ro – modtog han en advarsel.

Advarslen var begrundet i, at klager ikke tog ansvar i løsningen af opgaver.

Klager havde imidlertid knoklet for at følge med på det, han opfattede som dikteret deltid.

Klager er uforstående over for det, der er anført i advarslen, om, at han under mødet den 26. februar 2018 skulle have fået at vide, at han skulle forbedre sin arbejdsindsats og indstilling til opgaverne.

Indklagede har ikke levet op til sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingsloven § 2 a, selvom indklagede kendte til klagers handicap.

Til trods for et massivt pres fra ledelsen såvel arbejdsmæssigt som psykisk var klager kompetent, egnet og disponibel på afskedigelsestidspunktet.

En § 56-aftale kunne have lettet presset over at være indisponibel i forbindelse med kontroller og sygefravær, ligesom en sådan aftale kunne være med til at skabe klare linjer mellem indklagede og klager.

Når blot klager blev imødekommet i forhold til sine helbredsmæssige begrænsninger, var han yderst disponibel.

Dette har indklagede da også selv understreget, når de har oplyst, at begrundelsen for ikke at søge en § 56-aftale var, at klager ikke havde tilstrækkeligt sygefravær.

Der blev ikke inddraget en mulighedserklæring eller andre lægefaglige udtalelser om klagers begrænsninger til brug for at iværksætte tilpasningsforanstaltning med udgangspunkt i hans konkrete behov.

Der er intet, der tidligere har peget på, at klager ikke skulle være kompetent til stillingen som IT Support Coordinator/Supporter.

Den 22. marts 2018 blev klager kontaktet af en tidligere chef ved indklagede med tilbud om anbefaling til netværk.

I ansættelsesperioden roste denne chef i en mail klager for et rigtig godt stykke arbejde.

Klager blev afskediget, fordi den nye ledelse mente, at det var for besværligt at have en medarbejder, der var begrænset som følge af et handicap.

Der var derfor ikke interesse for at foretage relevante tilpasningsforanstaltninger med klagers konkrete behov i fokus.

Samme dag som klager modtog afskedigelsen, opfordrede klagers chef ham til at kontakte sin faglige organisation, idet opsigelsen efter chefens opfattelse ikke var berettiget.

Klager afviser indklagedes påstand om, at flytterod og personlige udfordringer havde noget med hans begrænsninger at gøre.

Presset kom, da indklagede begyndte at ”være på nakken af ham”.

Klager fornemmede i den forbindelse hurtigt, at det bar hen imod afskedigelse.

Lægejournalen, hvori klager gav udtryk for, at han havde det psykisk svært med sin sygdom, skal ses i sammenhæng med, at hans medicin på daværende tidspunkt ikke havde vist sig at virke.

Nævnet er tilstrækkeligt oplyst til, at nævnet kan træffe afgørelse i sagen.

Vidneforklaringer kan ikke ændre ved det faktum, at indklagede ikke kan dokumentere, at der blev foretaget tilpasningsforanstaltninger.

Mailen af 17. januar 2018 fra klagers leder slår tydeligt fast, at det var klagers nedsatte funktionsevne, der var problemet set fra ledelsens side.

Indklagede påstår frifindelse.

Parternes uenighed om helt centrale og afgørende dele af faktum kan kun afklares ved vidneforklaringer, hvorfor behandling af sagen for Ligebehandlingsnævnet bør afvises.

Der er behov for vidneforklaringer fra klagers tidligere chef og fra HR-medarbejderen for at kunne afklare, hvordan indklagede agerede i forhold til klager.

Indklagede vurderede, at aftalen med den tidligere chef om fleksible arbejdstider ville bevirke et færre antal fraværsdage.

Det blev på daværende tidspunkt vurderet, at aftalen om fleksible arbejdstider ville være mere hensigtsmæssig end en § 56-aftale.

En § 56-aftale kan ikke indgås, hvis det skønnes, at fraværet vil udgøre én eller flere sygedage om ugen på grund af varig nedsættelse af arbejdsevnen.

På tidspunktet for den tidligere chefs fratræden i november 2017 havde klager haft 11 sygedage i alt i 2017.

I december 2017 gik klager til og fra arbejde, som det passede ham, uden forudgående aftale med sin leder.

Klagers arbejdsopgaver og resten af hans afdeling led væsentligt under dette.

Da klager genoptog arbejdet den 3. januar 2018, var han ikke kommet sig helt efter luftvejsinfektionen.

Samtidig var klager generelt modløs og negativt indstillet i forbindelse med varetagelsen af sine arbejdsopgaver.

Under disse omstændigheder vurderede indklagede, at klager ikke ville kunne holde til at genoptage sit arbejde på fuld tid, og klager blev derfor deltidssygemeldt frem til marts 2018.

Klager var imidlertid af den opfattelse, at han kunne holde til at arbejde på fuld tid.

I kraft af sin ledelsesret og med henblik på at beholde klager i stillingen som IT-supporter måtte indklagede derfor pålægge klager at arbejde færre timer om ugen.

I samme periode tilbød indklagede at sikre flere ressourcer, hvilket klager ligeledes afslog som værende unødvendigt.

Klagers negative indstilling til arbejdsopgaverne understøttes af lægejournalen af 2. januar 2018 om klagers psykiske og kognitive tilstand.

Herudover var klager påvirket af flytterod på hjemmefronten.

Også denne omstændighed var med til at påvirke hans humør i en negativ retning.

På tidspunktet for afholdelsen af fraværssamtalen den 17. januar 2018 havde klager haft 6 sygedage ud af i alt 12 arbejdsdage.

Indklagede undersøgte derfor på dette tidspunkt muligheden for at indgå en § 56-aftale.

En § 56-aftale kan indgås, når medarbejderens sygdomsrisiko er væsentligt forøget på grund af en langvarig eller kronisk lidelse, og fraværet på grund af lidelsen skønnes at ville medføre mindst 10 fraværsdage inden for 1 år.

Klagers arbejdsopgaver blev i forbindelse med tilknytning af vikaren fra den 5. februar 2018 begrænset til (i) administration af indklagedes mobilaftale, (ii) udarbejdelse af Standard Operation Procedure/Proces (”SOP”) og (iii) at være til rådighed for spørgsmål fra sin afdeling.

I den efterfølgende periode påtalte indklagede adskillige gange over for klager, at han skulle rette op på niveauet og kvaliteten i forbindelse med sin udarbejdelse af SOP.

Klager havde gentagne gange leveret utilfredsstillende resultater på trods af flere møder herom.

Det blev også påtalt, at klager heller ikke varetog administrationsopgaven på tilfredsstillende vis, idet der var uorden i udstedte fakturaer/priser.

Klager havde desuden ikke overblik over udleverede mobiltelefoner og tablets.

Dertil kom, at han ikke overholdt de aftalte mødetider.

Der var tale om objektivt konstaterbare forhold, som klager – uanset sin helbredsmæssige situation – havde gode muligheder for at rette op på.

Under personalesamtalen den 26. februar 2018 blev klager gjort bekendt med de forhold, som han skulle forbedre.

Det blev aftalt, at deltidssygemeldingen skulle fortsætte til udgangen af marts 2018.

Indklagede indskærpede, at klager skulle overholde de særlige arbejdstider, som var blevet aftalt under fraværssamtalen i januar.

På trods af de mange samtaler med klager om hans manglende performance, var der ingen tegn på forbedring.

Klager modtog derfor advarslen af 8. marts 2018.

Da klager fortsat ikke rettede op på de forhold, der nu var blevet påtalt adskillige gange, anså indklagede sig nødsaget til at opsige klager den 21. marts 2018.

Indklagede gør overordnet gældende, at opsigelsen af klager var sagligt begrundet i klagers vedvarende uanmeldte fravær, manglende ansvarstagen og kvalitetssikring i forbindelse med løsningen af arbejdsopgaver og hans tiltagende generelt negative attitude på kontoret.

Denne adfærd resulterede i indklagedes manglende tillid til, at klager ville kunne løfte sine fremtidige arbejdsopgaver som IT-supporter på tilfredsstillende vis.

Indklagede bestrider, at opsigelsen skyldtes klagers helbredsmæssige situation.

Indklagede gør i den forbindelse gældende, at klagers sygdom ikke er et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede har henvist til EU-Domstolens afgørelse i Chácon Navas-sagen (C-13/05), præmis 57.

Klager anfører på den ene side, at han er omfattet af handicapbegrebet og på den anden side, at der ikke var noget, der tydede på, at han havde behov for at gå varigt eller betydeligt ned i tid.

Det er en grundlæggende forudsætning for at være omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingslovens forstand, at funktionsbegrænsningen er af langvarig karakter.

Den omstændighed, at klager angiveligt ikke havde behov for at gå varigt eller betydeligt ned i tid, understøtter indklagedes synspunkt om, at klager ikke havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

For det tilfælde, at Ligebehandlingsnævnet måtte nå frem til, at der er tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, har indklagede truffet de foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af klagers konkrete behov, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Klager havde under hele sin ansættelse fleksible arbejdstider.

Efter nærmere aftale med sin leder kunne han møde og gå til og fra arbejde på forskellige tidspunkter, når det var nødvendigt på grund af sygdommen.

Disse fleksible arbejdstider blev aftalt i samarbejde med klager.

I løbet af sin ansættelse påtalte klager aldrig, at de trufne tilpasningsforanstaltninger ikke harmonerede med hans konkrete behov.

Klager havde imidlertid mulighed herfor i forbindelse med fraværssamtaler og andre løbende samtaler om kvaliteten i hans arbejdsudførelse.

Indklagede ville have haft mulighed for at træffe yderligere tilpasningsforanstaltninger, hvis klager havde gjort indklagede opmærksom på sine konkrete behov.

Indklagede nedsatte klagers arbejdstider i den periode af januar 2018, hvor klager ikke var kommet sig helt efter sin luftvejsinfektion og i øvrigt havde det svært.

I samme periode sikrede indklagede desuden, at der blev tilknyttet ekstra ressourcer til afdelingen i klagers fravær, uanset at klager ikke fandt dette nødvendigt.

Derudover blev klagers arbejdsopgaver begrænset til kun at omfatte tre ansvarsområder.

Indklagede ændrede således både klagers arbejdstid og –opgaver på eget initiativ med henblik på at skabe de mest hensigtsmæssige tilpasninger og forudsætninger for, at klager kunne bevare sit arbejde som IT-supporter og samtidig passe på sit helbred.

Uanmeldte møde- og gåtider til og fra arbejde ligger ud over, hvad indklagede skal tåle som arbejdsgiver.

Klager har selv udtalt, at hans præstationer på arbejdet ikke blev påvirket af sygdommen.

Derimod gjorde omstændigheder i klagers privatliv, at han havde det svært i dagligdagen.

Indklagede bestrider således, at indklagede ikke forud for opsigelsen traf hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger.

Indklagede bestrider også, at der i forbindelse med ledelsesskiftet i november 2017 skulle være sket et skift i fleksibiliteten og forståelsen for klagers helbredsmæssige situation.

Videre gør indklagede herefter gældende, at klager ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at fortsætte stillingen som IT-supporter på trods af indklagedes iværksatte hjælpeforanstaltninger.

Indklagede har henvist til EU-domstolens afgørelse i Ring/Werge-sagerne (C-335/11 og C-337/11), præmis 57.

En § 56-aftale sikrer alene arbejdsgivers refusion, men ændrer selvsagt ikke ved, at medarbejderen ikke er disponibel.

Ved en forbliven i sin stilling som IT Support Coordinator/Supporter på de iværksatte tilpasningsvilkår ville klager ikke være disponibel i fornødent omfang.

Indklagede ville blive pålagt en uforholdsmæssig stor byrde, såfremt indklagede var forpligtet til at lade klager fortsætte i stillingen.

Indklagede har henvist til Østre Landsrets dom af 21. april 2017 (B-846-16).

Indklagede traf således alle de nødvendige foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af klagers konkrete behov.

Det er uden betydning, at klager allerede fra ansættelsens start led af Fabrys sygdom.

Det afgørende er, at han ikke længere udførte sine arbejdsopgaver på en tilstrækkelig effektiv eller kvalificeret måde, og at indklagede derfor ville blive pålagt en uforholdsmæssig stor byrde, hvis indklagede var forpligtet til at lader klager fortsætte i stillingen.

Indklagede bestrider, at klager ikke fik den nødvendige ro under deltidssygemeldingen.

Klager blev gjort opmærksom på, at hans mødetider ikke var faste, ligesom indklagede fremhævede over for ham, at det var vigtigt, at han restituerede under deltidssygemeldingen, så han kunne komme tilbage og arbejde på fuld tid igen.

Af mailkorrespondancen af 1. og 2. februar 2018 fremgår, at klager ønskede at tage en ekstrauddannelse under sin deltidssygemelding, som han henviste til som sin ”nyfundne frihed”.

Indklagede bestrider, at klager blev presset til at deltidssygemelde sig, og at årsagen hertil skyldte indklagedes mulighed for at opnå refusion for den udbetalte løn under sygdom.

Såfremt der var indgået en § 56-aftale, ville indklagede have været berettiget til refusion allerede fra første sygefraværsdag.

Da indklagede i stedet tilbød klager fleksible arbejdstider uden mulighed for refusion, har det således formodningen imod sig, at indklagede skulle have presset klager til at deltidssygemelde sig af økonomiske årsager.

Afslutningsvis gør indklagede gældende, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at indklagede har udøvet forskelsbehandling.

Klager blev ved sin afskedigelse ikke udsat for ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede skal derfor frifindes for det nedlagte krav om godtgørelse.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved bl.a. afskedigelse.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager har den kroniske lidelse Fabrys sygdom.

Som følge af sygdommen har klager mavesmerter og diarré samt gener fra hænder og fødder.

Nyresvigt har ført til, at klager er nyretransplanteret.

Immundæmpende medicin grundet transplantationerne medfører, at klager er modtagelig for at blive smittet med infektioner.

Under sin ansættelse hos indklagede havde klager en aftale med sin leder om fleksible arbejdstider, således at han i tilfælde af mavesmerter og diarré kunne møde senere, ligesom han kunne gå til og fra arbejde på forskellige tidspunkter, når det var nødvendigt på grund af sin sygdom.

I januar 2017 var klager indlagt, idet han havde influenza.

Fra den 25. december 2017 og frem til den 2. januar 2018 var klager indlagt som følge af en lungebetændelse.

I 2017 havde klager ifølge indklagedes oplysninger 13 til 15 hele sygefraværsdage.

I januar og februar 2018 havde klager ifølge indklagedes oplysninger 8 til 10 sygefraværsdage.

Fra den 17. januar 2018 var klager deltidssygemeldt.

Det var planlagt, at deltidssygemeldingen skulle vare i to måneder.

Under deltidssygemeldingen mødte klager på arbejde midt på dagen.

Den 14. marts 2018 traf jobcentret i klagers bopælskommune afgørelse om at bevilge en § 56-aftale for fravær relateret til Fabrys sygdom.

Aftalen var gældende for perioden fra den 18. januar 2018 og frem til den 17. januar 2020.

Ligebehandlingsnævnet vurderer på den baggrund, at det er godtgjort, at klagers gener som følge af Fabrys sygdom medførte langvarige begrænsninger, som hindrede ham i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Klager havde derfor på afskedigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Klager blev ifølge brevet af 21. marts 2018 afskediget med henvisning til indklagedes manglende tro på, at klager kunne løfte de fremtidige opgaver i stillingen.

Den 8. marts 2018 – ca. to uger inden afskedigelsen - havde klager modtaget en skriftlig advarsel.

Indklagede henviste i advarslen til samtalen den 26. februar 2018, der blev afholdt i den periode, hvor klager var deltidssygemeldt.

Det fremgik af advarslen, at indklagede 10 dage efter den nævnte samtale måtte konstatere, at klager ikke levede op til indklagedes forventning om, at han var mere til stede og nærværende i afdelingen, og at han kunne give sig selv ”120 %”.

Advarslen blev givet inden for den periode på to måneder, hvor klager efter aftale med indklagede skulle være deltidssygemeldt.

Det må lægges til grund, at klager ikke tidligere havde modtaget advarsler eller påtaler i forbindelse med sit arbejde i den indklagede virksomhed.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hans handicap – og hans fravær som følge heraf – blev tillagt betydning ved beslutningen om at afskedige ham.

Det påhviler herefter indklagede at godtgøre, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Indklagede var bekendt med klagers sygdom og de begrænsninger, der førte til aftalen om fleksible arbejdstider og ansøgning om og bevilling af § 56-aftalen.

Nævnet vurderer på denne baggrund, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Efter det oplyste havde klager op til afskedigelsen varetaget sit arbejde med fleksible arbejdstider i overensstemmelse med parternes aftale herom.

Jobcentret havde den 14. marts 2018 - ca. en uge, inden klager blev afskediget - godkendt en § 56-aftale for fravær relateret til Fabrys sygdom.

Indklagede udtrykte i mail af 2. februar 2018 til klager forventning om bl.a., at klager skulle ”tilbage på fuld kraft igen”, og indklagede henviste i advarslen af 8. marts 2018 til, at klager skulle give sig ”120 % for at løfte opgaverne og være ”til stede” i afdelingen”.

Endvidere har indklagede for nævnet oplyst, at indklagede fremhævede over for klager, at det var vigtigt, at han fik restitueret under deltidssygemeldingen, så han kunne komme tilbage og arbejde på fuld tid igen.

Nævnet vurderer på den baggrund, at indklagede ikke har bevist, at det ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede fortsat at tilbyde relevante skåneforanstaltninger for klager, eller at klager uanset rimelige tilpasninger ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i stillingen.

Nævnet har herved navnlig vægt på, at indklagede ikke afventede effekten af den bevilgede § 56-aftale.

Nævnet har endvidere lagt vægt på bl.a. det oplyste om forløbet i januar – marts 2018, herunder at indklagede inden for den periode på to måneder, hvor klager efter aftale med indklagede skulle være deltidssygemeldt, gav ham den omtalte advarsel og kort herefter afskedigede ham.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 390.000 kr., svarende til omkring ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 390.000 kr. til klager.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-64904>

-

Udarbejdelse af SOP (on/off boarding) for Service desk'en, er efter gentagende møder og accept af opgaven.

Endnu ikke afleveret i et tilfredsstillende omfang.

-

Bidrage til løsning af tickets i [program], og derved hjælpe teamet.

-

[Virksomhedsnavn] "rapporten" samt indhentelse af udstående tilgodehavende, er endnu ikke på plads.

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1-2, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde