Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - køn - afskedigelse - ej handicap - fertilitetsbehandling - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - køn - afskedigelse - ej handicap - fertilitetsbehandling - ej medhold

J.nr. 18-68528

En optiker med sygdommen endometriose indbragte en klage over forskelsbehandling på grund af handicap og køn.

Optikeren var blevet afskediget med henvisning til virksomhedens økonomiske situation.

Under forhandlinger med optikerens faglige organisation oplyste arbejdsgiveren, at afskedigelsen af optikeren beroede på en vurdering af effektivitet.

Optikeren havde ikke godtgjort, at hun som følge af endometriose havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Optikeren, der var henvist til fertilitetsbehandling, havde konsulteret en fertilitetsklinik, men der var på afskedigelsestidspunktet ikke indledt en egentlig behandling.

Optikeren var under disse omstændigheder ikke omfattet af ligebehandlingsloven § 9, og hun skulle derfor påvise faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at der var udøvet forskelsbehandling på grund af køn.

Optikeren havde påvist sådanne faktiske omstændigheder.

Der var en tæt tidsmæssig sammenhæng mellem optikerens oplysninger om fertilitetsbehandling og afskedigelsen, og arbejdsgiveren havde ikke oplyst om optikerens kvalifikationer i forhold til de øvrige medarbejdere.

Arbejdsgiveren havde ikke løftet bevisbyrden for, at optikerens køn ikke indgik i beslutningen om at afskedige hende.

Klager fik derfor medhold i klagen og blev tilkendt en godtgørelse svarende til omkring ni måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap og køn i forbindelse med, at en optiker blev afskediget fra sin stilling .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 270.000 kr. med procesrente fra den 16. november 2018, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager tiltrådte den 1. marts 2016 en stilling som optiker i den indklagede butik med 30 timer ugentligt.

Butikken, som er en del af en koncern, blev ledet af en optisk partner og en retail partner.

Ved brev af 1. marts 2016 modtog butikkens partnere et tilbud fra moderselskabet om tilskud til driften på 100.000 kr. Det fremgår af brevet med tilbuddet

”Tilskudsordningen er en engangsaftale, og vil blive tilført som husleje tilskud, og skal ses i lyset af de udfordringer som butikken har haft omkring vigende indtjening igennem det seneste år pga.

ekstra investeringer i personale og flytning af butikken”

Medio oktober 2017 havde klager to sygefraværsdage.

Den 27. november 2017 var klager sygemeldt fra sit arbejde.

Hun blev undersøgt af læge grundet svære mavesmerter.

Om aftenen samme dag orienterede klager indklagede om, at der formentlig var tale om, at en cyste på æggestokken var sprunget.

Ved undersøgelse den 25. januar 2018 blev der bestilt en MR-scanning på mistanke om, at klager havde endometriose.

Det fremgår af notatet bl.a.

”Beskrivelse: Pt.

er henvist pga.

svære menstruationssmerter og der henvises til at hun var set her akut den 27.11.17 pga.

svære abdominalsmerter.

Pt.

blev sat i behandling med p-piller allerede som teenager pga.

svære menstr.smerter.

Har taget dem i flere år med meget godt resultat på månedtlige menstr., men hun stoppede p-pillerne faktisk for 3 år siden.

… Til gengæld er der tiltagende smerter ved menstr., nogen gange så kraftige at hun bare må lægge sig ned og ingen smertestillende virker…”

Ifølge journalnotatet blev klager grundet uhonoreret graviditetsønske opfordret til via egen læge at blive henvist til fertilitetsudredning.

Den 29. januar 2018 skrev klager i en SMS-besked til de to partnere

”Hej [retail partner] og [optisk partner]

Jeg har lige fået indkaldelse til skanning i [by] d. 19/2 kl.

11.30.

…”

Den 30. januar 2018 skrev klager til de to partnere

”Hej igen.

Jeg skal til læge torsdag 11.30 i [by].

.

”

Den 6. februar 2018 mødte klager senere på arbejde end sædvanligt.

I en SMS til butikkens retail partner oplyste klager, at hun skulle til læge og have taget blodprøver.

Ved brev af 20. februar 2018 modtog butikkens partnere et tilbud fra moderselskabet om tilskud til husleje på 200.000 kr. Baggrunden for tilskuddet er ikke begrundet nærmere i brevet.

Ved brev dateret samme dato tilbød koncernen endvidere butikkens partnere et årligt tilskud på 240.000 kr. til husleje.

Den 28. februar 2018 kl.

10:35 skrev indklagedes retail partner en mail til klager med emnet ”Status [klager]”

”Hej [klager],

Inden jeg sender til [den optiske partner] får du det lige til gennemlæs/korrektur…

Samtale med [klager];

Der er foretaget scanning, hvor der umiddelbart ikke kunne ses problemer.

Efter [klager]s snak med læge fra [hospital] dags dato, er det besluttet at [klager] skal have foretaget en kikkert

undersøgelse.

Herefter 3 scenarier

1. der kigges, intet at bemærke

2. der kigges, der fjernes

3. der kigges, der henvises til [hospital]

Der er ikke dato på ovenstående endnu…”

Samme dag skrev butikkens retail partner i en mail til den optiske partner kl.

18:54

”Hej [optisk partner]

[Klager] ville have status-møde i dag, da hun har fået besked fra seneste lægebesøg.

Samtale med [klager];

Der er foretaget scanning, hvor der umiddelbart ikke kunne ses problemer.

Efter [klager]s snak med læge fra [hospital] dags dato, er det besluttet at [klager] skal have foretaget en kikkert undersøgelse.

Herefter 3 scenarier

1. der kigges, intet at bemærke

2. der kigges, der fjernes

3. der kigges, der henvises til [hospital]

Der er ikke dato på ovenstående endnu…”

Den 7. marts 2018 skrev klager i SMS-beskeder først til butikkens retail partner og senere til begge partnere

”Godmorgen [retail partner]

…

Jeg har ondt i maven… Har nu lagt på sofaen siden 6.30 men det vil ikke gå væk… [emoji] Jeg havde også ondt hele dagen i går.

Jeg bliver desværre nød til at blive hjemme i dag.

”

”Hej med jer.

Så har jeg fået indkaldelse til operation.

Det bliver fredag 16/3.

Jeg er frisk nu, så regner stærkt med at være klar i morgen!

[emoji] Vi ses [smiley]”

Den 8. marts 2018 skrev klager i en SMS-besked til de to partnere

”Godmorgen!

Jeg har det sku ikke godt her til morgen… [emoji] Men regner stærkt med det går væk lige om lidt!

Så er det okay jeg møder lidt senere?

”

Samme dag blev der afholdt en sygefraværssamtale med følgende referat, hvor svarene på de stillede spørgsmål udfyldt med håndskrift, her er angivet med kursiv

”SYGEFRAVÆRSSAMTALE

Fraværets hidtidige omfang og mønster

Se skema

Undersøgelse af årsagerne til sygefraværet

Hvordan trives du med selve arbejdet?

godt.

Hvordan trives du med kollegaer?

Godt

Hvilke funktioner/arbejdsopgaver kan medarbejderen udfør på trods af sygdommen?

alle sammen.

Hvilke arbejdsopgaver gør det svært for dig at udføre?

når det står på, er det svært at udføre arbejdet iht.

arbejdsbeskrivelsen

Hvilke af dine opgaver kan du udføre på trods af sygdommen?

ingen når det er slemt

Sygefraværets forventede varighed og omfang

Hvor længe forventer du at være sygemeldt?

- behandling vil medføre barnløshed

- lægerne anbefaler at [klager] bliver gravid

- behandling kan muligvis hjælpe

Kan du genoptage arbejdet på deltid?

Hvor mange timer fuldtid

Er der planlagt perioder med behandlingsforløb, hvor du ikke kan arbejde?

måske fertilitets behandling.

…”

Klager havde første konsultation på fertilitetsklinik den 14. marts 2018.

Den 16. marts 2018 fik klager foretaget en kikkertundersøgelse (laparoskopi).

Der blev konstateret udbredt endometriose.

Klagers tilstand blev konfereret med fertilitetsklinik i forhold til ”videre plan”.

Den 17. marts 2018 skrev klager i en mail til indklagedes to partnere

”Hej med jer.

lgår blev jeg opereret, og det gik fint.

Men det tog længere tid end beregnet.

Jeg var i bedøvelse i 2 1/2 time, men

kun under kniven i 1 1/2 time.

Det skulle ha taget 45 min.

.

De har ikke fjernet noget, men kunne se udbredt endometriose.

Det ligger ved blæren om til tarmen, i bughulen og bag æggestokkene.

De er i tvivl om, om det også er inde i tarmen.

Der ud over, var min livmore hjerteformet, næsten delt i to.

Den ene æggeleder var lukket, og måske kan det skyldes den deforme livmor.

De skal have møde med nogle flere læger mandag om de skal operere min livmore, og om de skal prøve at fjerne endometriosen.

Hvis det er tilfældet skal det ske på [sygehus].

Så jeg ved ikke så meget ud over de har fundet grunden til smerterne.

Jeg har det ok, men kan ikke rigtig gå.

.

Lever højt på morfin[smiley]

Jeg giver lige lyd når jeg har snakket med nogle mandag.

God weekend!

”

Hertil svarede butikkens optiske partner den 18. marts 2018

”Hej [klager]

Jeg håber det har givet lidt ro, at de har fundet årsagen.

God bedring.

Jeg er lidt usikker på om du kommer på arbejde?

Kan du give en status på det?

”

Samme dag svarede klager

”Jeg [er] meget glad for de har fundet årsagen til smerterne.

Men så også overrasket over der var så meget…

Jeg er helt sikkert ikke klar mandag.

Kan stadig ikke rigtig gå.

Tirsdag har jeg fri, tænker vi lige kan skrives ved hvordan det går ang.

onsdag.

”

Den 19. marts 2018 skrev klager til butikkens optiske partner

”Så har jeg snakket med lægen.

Jeg bliver "overført" til [hospital].

De har et special team der skal kigge på endometriosen, og så nogle andre der skal kigge på livmoren.

Jeg får indkaldelse igen, først til samtale og derefter skal de så formentlig operere med kikkert igen for at fjerne den skillevæg der deler livmoren.

Endometriosen ved jeg ikke om de vil fjerne endnu.

.

.

.

Jeg kan stadig ikke rigtig gå, og er på morfin.

Der går nok desværre nogle dage inden jeg er frisk.

Det er hvad jeg ved.

Hils de andre!

!

!

”

Det fremgår af journalnotat af 29. marts 2018, at behandling af endometriose blev drøftet i forhold til fertilitetsbehandling.

Der skulle foretages en vurdering af, hvorvidt klager skulle opereres inden videre fertilitetsbehandling.

Om morgenen den 4. april 2018 sygemeldte klager sig i en SMS-besked

”Godmorgen [retail partner].

Jeg har sådan ondt i maven i dag.

Har taget piller og lagt på sofaen siden 6.30 med det hjælper ikke…[emoji] Jeg kan desværre ikke komme i dag.

Lå også hele dagen i går, så tror ikke lige det går over om nogle timer.

.

”

Klager oplyste i SMS til butikkens retail partner senere samme dag, at der var to til fire måneders ventetid til et hospital.

Den 5. april 2018 skrev klager i en SMS-besked til de to partnere

”Godmorgen.

Jeg har endelig fået en tid til [sygehus] 30/4 kl.

8.30.

God weekend.

”

Den ene partner spurgte klager i en SMS, om der var tale om forundersøgelse eller operation.

Til dette svarede klager, at der var tale om en forundersøgelse, og at hun forventede at komme på arbejde efter undersøgelsen.

Den 18. april 2018 skrev klager i en SMS

”Godaften!

Undskyld jeg først skriver nu, lige kommet hjem [fra] dans [emoji]

Jeg har fået besked om jeg skal til noget møde på hospitalet på mandag kl.

15.00…

Undskyld den korte varsel… [emoji]”

Den 19. april 2018 skrev butikkens optiske partner i en mail til moderselskabets HR Assistent

”Hej [HR Assistent]

Vi har valgt at opsige [navn på en assistent i butikken] grundet den økonomiske tilstand i vores butik.

Vi har haft samarbejdsproblemer med [assistenten] igennem længere tid.

Og vi ser os derfor nødsaget til at afskedige [assistenten].

”

Den 20. april 2018 skrev partneren i en mail til HR Assistenten

”Hej [HR Assistent]

Vi har valgt at opsige [klager] på baggrund af vores butiks økonomiske tilstand.

Vi har valgt [klager], da hun har den laveste anciennitet.

”

Den 23. april 2018 kl.

17:07 skrev klager en SMS til butikkens retail partner

”Hej [retail partner].

Vi er først lige blevet færdige til informationsmøde nu, så jeg kommer desværre ikke i aften.

Vi tager selv ud og spiser en bøf og lige får snakket om alt det info vi får lige nu…

Rigtig god tur!

”

Ved brev af 25. april 2018 blev klager afskediget med fratræden den 31. juli 2018.

Om begrundelsen for afskedigelsen fremgår af brevet

”Opsigelsen gives alene på baggrund af økonomiske nedskæringer i afdelingen, der bevirker, at vi ser os nødsaget til at reducere antallet af personale.

Det er derfor med meget stor beklagelse, at vi må give dig denne opsigelse.

”

På afskedigelsestidspunktet var der ifølge indklagede fire ansatte optikere i butikken inklusive klager.

Derudover var der et antal assistenter og de to partnere.

Foruden klager modtog en assistent tillige en opsigelse med samme begrundelse som afskedigelsen af klager.

Klagers faglige organisation fremsatte efterfølgende over for indklagede krav om godtgørelse.

Den 19. juni 2018 blev der efter ønske fra klagers faglige organisation afholdt et organisationsmøde mellem indklagede og klagers faglige organisation.

Parterne kunne ikke opnå enighed, og der blev udarbejdet et uenighedsreferat.

Det fremgår af referatet bl.a., at indklagede oplyste, at afskedigelsen beroede på en vurdering af effektivitet i arbejdet med synstest og antal solgte briller sammenholdt med anciennitet.

Under mødet fremlagde indklagede følgende ”Opgørelse af effektivitet ved synsprøver og salg” omhandlende klager og fire andre navngivne medarbejdere

Det fremgår af fremlagt årsrapport for 2017/2018, at årets resultat var 407.107 kr. mod 558.560 kr. i 2016/2017.

Ifølge ledelsesberetningen betragtede ledelsen årets resultat som værende tilfredsstillende.

Om klagers samlede fravær har indklagede oplyst, at klager i 2016 var fraværende 13 dage, i 2017 var klager fraværende 8 dage og i 2018 var klager fraværende 9 dage frem til afskedigelsestidspunktet den 26. april.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 16. november 2018.

Klager fremsatte i klagen en beløbsmæssig påstand om betaling af en godtgørelse på 332.496 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende var i strid med ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven i relation til klagers lidelse endometriose og hendes forhold om fertilitetsbehandling.

På fratrædelsestidspunktet havde klager en anciennitet på 2,5 år.

Godtgørelsen skal derfor udmåles svarende til 12 måneders løn, subsidiært 9 måneder.

Kravet skal forrentes fra kravets nedlæggelse.

Klager blev headhuntet til ansættelse hos indklagede.

Efter tre måneders ansættelse blev hun under en medarbejderudviklingssamtale rost for sin arbejdsindsats.

Klager blev krediteret for, at når hun lavede synsprøver, købte kunderne gennemsnitligt mere, end når andre lavede synsprøver.

Klager havde ansvar for kontaktlinsebestilling, hun deltog i kurser, oplærte optikerassistenter i kontaktlinser og var praktikvejleder.

Alle i butikken blev underrettet om, at klager havde endometriose, og at hun påbegyndte fertilitetsbehandling.

Klager underrettede løbende sine chefer om forløbet på sygehusene fra den 29. januar 2018 og frem til april 2018.

Hun meddelte også samlet om sin situation i januar 2018 efter konsultation på sygehus den 25. januar 2018.

Klager havde intet fravær i relation til den opståede lidelse.

Hun havde ikke haft sygefravær i et omfang, der berettigede til sygefraværssamtalen den 8. marts 2018.

Hun var plaget af sin lidelse, hvilket også var baggrunden for sygefraværssamtalen.

Under sygefraværssamtalen blev klager forevist en kalender, hvori butikkens optiske partner havde noteret, hvornår klager skulle have haft mavesmerter.

Klager oplyste under sygefraværssamtalen, at lægerne havde anbefalet hende at blive gravid, og at fertilitetsbehandling blev overvejet på dette tidspunkt.

Klager oplyste også, at en behandling muligvis ville kunne afhjælpe udvikling af lidelsen.

Indklagede havde kendskab til klagers situation og vidste således, at klager havde endometriose, og at lidelsen kunne afhjælpes ved et operationelt indgreb og også ved at påbegynde mulighederne for at blive gravid, herunder bl.a. fertilitetsbehandling.

Graviditet er forbundet med en signifikant forbedring af smerter relateret til endometriose.

Klager har fremlagt artiklen: ”Potential benefits of pregnancy on endometriosis symptoms”.

Klager blev anbefalet at blive gravid som et sygdomsforbedrende led, herunder også at deltage i fertilitetsbehandling.

På opsigelsestidspunktet var fertilitetsbehandlingen endnu ikke påbegyndt grundet udredning.

Beskyttelsen efter ligebehandlingsloven består i § 4 og § 14.

Klager skal derfor påvise faktiske omstændigheder, der godtgør, at hun blev forskelsbehandlet grundet køn.

Klager har påvist sådanne faktiske omstændigheder.

Der havde ikke været problemer med eller dialog om økonomi forud for januar 2018 og frem, hvor klager underrettede indklagede om sin situation.

Indklagede skal derfor løfte bevisbyrden for, at det ikke var på grund af forløbet, hvor klager påbegyndte fertilitetsbehandling, at netop klager blev udvalgt til afskedigelse.

Klager bestrider, at der var økonomiske udfordringer i forretningen.

Forretningens udfordringer er desuden ikke relevante.

Indklagede kunne have valgt en anden medarbejder, hvis indklagede skønnede, at der skulle ske afskedigelse på dette grundlag.

Uagtet indklagedes fulde kendskab til klagers forløb, gjorde indklagede intet for at hjælpe klager med de symptomer, som ses at være beslægtet med et handicap.

Indklagede tog ikke relevant hensyn til forløbet fra januar 2018 og frem og forsøgte ikke at foretage tilpasninger efter forskelsbehandlingsloven.

Lidelsen endometriose er dannelsen af arvæv ved livmoderen, som medfører barnløshed.

Lidelsen kan behandles ved at søge at blive gravid.

Hvis det ikke er muligt, kan det behandles ved IVF/fertilitetsbehandling.

Patienter med endometriose kan søge et handicaptillæg under en videregående uddannelse.

Derfor led klager af et handicap eller i hvert fald af et handicap, som var midlertidigt, og som nedsatte hendes evne til at fungere.

Der er tale om et handicap, som indklagede burde have inddraget.

Det fremgår af de udvekslede SMS’er, at klager havde en række komplikationer med sin lidelse endometriose, og at disse komplikationer kunne afhjælpes ved fertilitetsbehandling.

Indklagede vidste, at klager havde endometriose, og at en mulig behandling mod lidelsen er at få børn og/eller fertilitetsbehandling.

Begge partnere var bekendte med, at klager fik tid til undersøgelse på fertilitetsklinik.

Butikkens retail partner oplyste klager om sit eget kendskab til lidelsen og til fertilitetsbehandling.

Uagtet denne viden valgte indklagede netop at afskedige klager, som var den medarbejder, der havde bedst performance, og som havde påtaget sig størst ansvar.

Klager blev afskediget i en periode, hvor hun befandt sig i en udredningsproces og uden forudgående drøftelser eller tilpasning af stillingen.

Klager bestrider mødereferatets oplysning om, at hun udførte færre synsprøver.

Såfremt klager i perioden havde en svagere performance end de øvrige medarbejdere, skyldtes det, at der var tale om et tidspunkt, hvor hun var mere og mere syg og ramt af sin lidelse.

I november 2017 var klager den eneste fastansatte optiker ud over den optiske partner.

Derfor var to af medarbejderne mere i synsprøve-rummet end klager, idet klager hjalp med det optiske i butikken.

Klager var desuden også praktikvejleder og ansvarlig for kontaktlinser.

Det fremgår ikke af de fremlagte tal, hvor mange linsekontroller, der blev lavet, hvem der bestilte linser hjem og hjalp kunderne med deres linseabonnementer og opståede problemer.

Alt dette stod klager for.

Med de ansvarsområder, som klager havde, giver det ikke mening, at netop klager blev afskediget begrundet i antallet af synsprøver pr. time.

Det fremgår ikke, om indklagede havde overvejet at afskedige andre end klager eller at tilpasse klagers stilling.

Indklagede har heller ikke redegjort for, hvorfor klager blev valgt til afskedigelse fremfor andre.

Efter klagers opfattelse var en anden optiker i butikken oplagt at afskedige.

Denne medarbejder gik ned i tid umiddelbart før afskedigelsen af klager.

Indklagede havde ikke ladet dette initiativ virke i tilstrækkeligt omfang, men skred umiddelbart herefter til afskedigelse af klager.

Klager har desuden peget på en anden medarbejder, som ikke blev afskediget.

Denne medarbejder var kæreste med en afskediget assistent.

Der var ikke en dokumenterbar økonomisk nedgang.

Virksomheden var ifølge regnskaberne i vækst.

For såvel regnskabsåret 2015/2016 og 2016/2017 var der en bruttofortjeneste på omkring 4,5 millioner kr. I regnskabsåret 2017/2018 var der en bruttofortjeneste på mere end 5 millioner kr., hvor årets resultat dog var mindre i 2017/2018 end i 2016/2017.

Det fremgår af regnskaberne, at udgifterne til lønninger steg, og at antallet af beskæftigede steg fra 12 medarbejdere i 2016/2017 til 13 medarbejdere i 2017/2018.

Ifølge ledelsens beretning til årsrapporten 2017/2018 var årets resultat tilfredsstillende, og der var ikke begivenheder efter regnskabsårets afslutning, som var af væsentlig betydning for selskabets finansielle stilling.

Indklagede afventede ikke udmøntningen af de allerede igangsatte besparelsesinitiativer.

Omsætning og bruttofortjeneste var stigende.

Det fremgår ikke, på hvilket grundlag butikken blev tildelt tilskud.

Dette kan komme an på mange forhold, herunder driftsrelationen mellem moderselskabet og butikken samt kontraktforholdene, herunder mulige franchiseaftaler og aftaler om tilskud til drift eller markedsføring.

De første 100.000 kr. blev tildelt på det tidspunkt, hvor klager startede i forretningen.

Det fremstår som om, at der var tale om et forløb, som var trættende for indklagede.

Som kulmination på forløbet valgte indklagede at skride til en opsigelse.

Indklagede havde fået en opfattelse af, at klager havde mange symptomer gennem en periode uden mange sygedage.

Disse symptomer gjorde, at indklagede fandt, at netop klager skulle opsiges.

Klager har til støtte for sin påstand om forskelsbehandling påberåbt sig følgende afgørelser: Ligebehandlingsnævnet afgørelser af 3. maj 2013 (sagsnr.

7100463-12), Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 27. februar 2017 (sagsnr.

2016-6810-14002), Højesterets dom af 29. marts 2012 i sag 259/2010 (UfR.

2012.2133H), Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 7. september 2016 (sagsnr.

2015-6810-45640), Højesterets dom af 12. december 2002 i sag 72/2001 (UfR.

2003.603H) og EU-Domstolens dom af 26. februar 2008 i sag C-506/06 (Mayr).

Af Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 3. maj 2013 med sagsnr.

7100463-12 fremgår, at klager var i fertilitetsbehandling på afskedigelsestidspunktet, og at indklagede havde kendskab til dette forhold.

Klager var fraværende på grund af sygdom i forbindelse med fertilitetsbehandlingerne og havde ikke modtaget nogen former for kritik.

Indklagede havde ikke taget behørigt hensyn til klagers effektivitet, som var nedgået grundet netop fertilitetsbehandling.

I aktuelle sag var klager i et forløb med et handicap og blev henvist til fertilitetsbehandling.

Fertilitetsbehandlingen var ikke påbegyndt på afskedigelsestidspunktet, men indklagede var klar over, at dette skulle ske for at modvirke barnløshed og værre følgevirkninger.

Klager nød en beskyttelse efter ligebehandlingsloven, da hun netop i denne fase var mere udsat som medarbejder grundet sin lidelse og sit ønske om at blive gravid, hvilket indklagede var fuldt ud bekendt med.

Klager har gjort anbringender gældende svarende til tilpasningsforanstaltninger, idet indklagede burde have gjort noget og mere for klager.

Indklagede påstår sagen afvist.

Ellers skal der ske frifindelse.

En eventuel godtgørelse skal fastsættes til et mindre beløb end svarende til 12 måneders løn.

Til støtte for afvisningspåstanden gør indklagede gældende, at sagen ikke skal behandles i Ligebehandlingsnævnet, idet mundtlige vidneudsagn kan have afgørende betydning for sagens udfald.

Det vil bl.a. være relevant at få afklaret, hvorfor klager var den af optikerne, butikken valgte at opsige, herunder at få uddybet de saglige kriterier, der blev lagt vægt på ved vurderingen af, hvem der skulle opsiges.

Det er ligeledes af betydning for sagens bedømmelse at få forklaret, hvornår beslutningen om opsigelsen reelt blev truffet samt at få forklaret, hvilken viden partnerne på dette tidspunkt havde om den forestående fertilitetsbehandling.

Til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gør indklagede gældende, at opsigelsen af klager var sagligt begrundet i indklagedes økonomiske forhold.

Opsigelserne af klager og hendes kollega skyldtes, at der havde været stigende lønomkostninger samtidig med, at butikken havde oplevet et væsentligt fald i omsætningen.

Indklagede har henvist til oplysninger om butikkens økonomi fremlagt under forhandling med klagers faglige organisation.

Ved sammenligning af perioden fra april 2016 til marts 2017 med perioden fra april 2017 til marts 2018 var butikkens omsætning steget med 1.066.389 kr. I samme periode steg lønomkostningerne med 875.314 kr. Resultatet fra april 2016 til marts 2017 udgjorde 718.113 kr., mens det for perioden april 2017 til marts 2018 kun udgjorde 214.997 kr. Ved sammenligning af resultatet for de to perioder kan det således konstateres, at resultat faldt med 70 % samtidig med, at lønomkostningerne var steget med 24 %.

Bruttofortjeneste forholder sig alene til indtjening og ikke til omkostninger og siger derfor intet om resultatet eller om butikkens samlede økonomiske situation.

Den vigende indtjening resulterede i, at butikken modtog tre driftstilskud fra moderselskabet i 2016 og i 2018 på samlet 540.000 kr.

Som følge af butikkens økonomiske vanskeligheder var det nødvendigt at nedbringe omkostningerne, hvilket resulterede i, at butikken besluttede at opsige en optiker og en assistent.

Ved valget af, hvilken optiker der bedst kunne undværes, lagde butikken vægt på anciennitet og effektivitet.

Klager var den optiker, der havde den korteste anciennitet.

Hun var den mindst effektive, når det kom til gennemførte synstest og salg af briller.

Dette fremgår af opgørelsen af effektivitet ved synsprøver og salg i referatet af den lokale forhandling.

På grundlag af disse kriterier valgte indklagede at opsige klager, da hun var den, man bedst kunne undvære.

På tidspunktet for opsigelsen af klager var der ikke indledt en egentlig fertilitetsbehandling, der havde aktualiseret en mulighed for, at klager kunne blive gravid.

Under disse omstændigheder var klager derfor ikke omfattet af ligebehandlingslovens § 9, jf. Højesterets dom af 29. marts 2012 i sag 259/2010 (UfR.

2012.2133H).

Sagen skal således bedømmes efter ligebehandlingslovens § 4 og reglerne om delt bevisbyrde i § 16 a.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun er blevet forskelsbehandlet på grund af sit ønske om fertilitetsbehandling.

Der er intet, der indikerer, at butikken lagde vægt på klagers ønske om fertilitetsfremmende behandling.

På tidspunktet for opsigelsen var butikkens partnere ikke klar over, hvor klager var i sine overvejelser om fertilitetsbehandling.

Der er ingen lægelig dokumentation for klagers påstand om, at behandling af endometriose er at få børn eller indlede fertilitetsbehandling.

Behandlingen er medicinsk eller en operation.

Indklagede har fremlagt et udskrift fra Netdoktor.dk.

Når en medarbejders fravær ligger over kædens gennemsnit på 3 %, bliver der afholdt en sygefraværssamtale.

Det fremgår af referatet fra sygesamtalen, at klager måske ville i fertilitetsbehandling, og at lægerne anbefalede, at klager blev gravid.

På tidspunktet for sygesamtalen var klager hverken i fertilitetsbehandling eller gravid.

På dette tidspunkt var der ikke stillet en lægelig diagnose for klagers sygdom, men lægerne havde mistanke om endometriose.

Først ved operationen den 16. marts 2018 blev diagnosen stillet.

Butikkens partnere var klar over, at klager overvejede fertilitetsbehandling.

På tidspunktet for opsigelsen den 25. april 2018 var klager imidlertid ikke påbegyndt egentlig fertilitetsbehandling.

Der er endvidere intet, der understøtter, at butikken tillagde det betydning, at klager havde oplyst, at hun overvejede at påbegynde behandling.

Tværtimod støttede partnerne op om klager og tilbød hende at kontakte et familiemedlem, såfremt hun besluttede at aktualisere overvejelserne om fertilitetsbehandling.

Den 23. april 2018 orienterede klager partnerne om, at hun havde været til et informationsmøde.

Det fremgik ikke af klagers SMS, hvilken type informationsmøde, der var tale om.

Orienteringen må læses ud fra sygeforløbet som helhed.

På tidspunktet for opsigelsen var partnerne således uvidende om, at klager reelt overvejede at påbegynde fertilitetsbehandling.

Beslutningen om, at det var klager og assistenten, der skulle afskediges, blev truffet henholdsvis den 20. og den 19. april 2018, hvor orientering blev sendt til HR-medarbejderen.

På tidspunktet for beslutningen havde butikken således ikke viden om informationsmødet, hvorfor det allerede af den grund ikke kan have spillet ind på beslutningsgrundlaget.

Klagers oplysning under sygesamtalen den 8. marts 2018 om, at hun måske ville i fertilitetsbehandling, er ikke en faktisk omstændighed efter ligebehandlingsloven § 16 a, og klager har således ikke løftet bevisbyrden for, at hun er blevet forskelsbehandlet.

Såfremt nævnet vurderer, at klager har påvist faktiske omstændigheder, har indklagede løftet bevisbyrden for, at opsigelsen alene skyldtes butikkens økonomiske forhold, og at der ved udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse alene blev lagt vægt på saglige kriterier.

Såfremt nævnet vurderer, at de fremlagte bilag ikke er behørig dokumentation for de faktiske omstændigheder i forhold til, at det var nødvendigt for butikken at nedbringe lønomkostningerne, samt at der ved opsigelsen af klager alene blev lagt vægt på saglige kriterier, vil det være relevant at få de pågældende bilag suppleret af parts- og vidneforklaringer.

Ligebehandlingsloven indeholder ikke en pligt til positiv særbehandling, jf. Højesterets dom af 26. oktober 2015 i sag 259/2014 (UfR.

2016.528H) samt Østre Landsrets dom af 20. marts 2017.

Arbejdsgiver skal alene ud fra saglige kriterier foretage vurderingen af, hvem der bedst kan undværes.

Indklagede afviser derfor, at butikken burde have valgt en anden optiker end klager.

Ligebehandlingsloven § 4 er således ikke blevet overtrådt, og klager har derfor ikke krav på en godtgørelse efter ligebehandlingsloven § 14.

Såfremt nævnet finder, at ligebehandlingsloven § 4 er overtrådt, udgør en godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 14 efter retspraksis typisk mellem 15.000 kr. og 25.000 kr.

Hvis nævnet anser afskedigelsen for omfattet af beskyttelsen i ligebehandlingsloven § 9, har klager med henvisning til samme argumentation ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, og indklagede har bevist, at afskedigelsen alene skyldtes virksomhedens økonomiske forhold, jf. ligebehandlingsloven § 16 a.

Klager har ikke løftet bevisbyrden for, at hun led af et handicap efter forskelsbehandlingsloven.

Indklagede har henvist til Højesterets domme af 23. juni 2015 i sag 25/2014 (UfR.

2015.3301H) samt Højesterets dom af 11. august 2015 i sag 104/2014 (UfR.

2015.3827H) om begrebet handicap.

Sygdommen endometriose medførte ikke en funktionsnedsættelse af længere varighed i forhold til klagers stilling som optiker.

I 2018 udgjorde klagers sygefravær frem til opsigelsen den 25. april samlet ni dage, og klager kunne fortsat gå til dans.

Sygdommen kan behandles via et kirurgisk indgreb.

Af referatet fra sygefraværssamtalen den 8. marts 2018 er der heller ikke noget, der indikerer, at klager led af et handicap.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Nævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Handicap

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved bl.a. afskedigelse.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager har sygdommen endometriose.

Sygdommen blev diagnosticeret ved kikkertoperation den 16. marts 2018 på baggrund af mavesmerter siden efteråret 2017.

I 2016 havde klager haft 13 sygefraværsdage, i 2017 havde hun 8 sygefraværsdage og i 2018 var hun fraværende 9 dage frem til afskedigelsestidspunktet den 26. april 2018.

På afskedigelsestidspunktet havde klager ikke begrænsninger af en varighed, der kan betegnes som lang.

Der foreligger ikke lægelige oplysninger, der beskriver begrænsninger, herunder en prognose for sygdommen, der indebærer, at klager ville få begrænsninger, der måtte anses at have en lang varighed.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af endometriose havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i denne del af klagen.

Køn

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved bl.a. afskedigelse.

Af ligebehandlingsloven § 9 fremgår, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet.

Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Højesteret fastslog i dom af 12. december 2002 i sag 72/2001 (UfR.

2003.603H), at ligebehandlingslovens § 9 efter sit formål må forstås således, at den tillige omfatter afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved kunstig befrugtning.

Det fremgår af Højesterets dom af 29. marts 2012 i sag 259/2010 (UfR.

2012.2133H), at beskyttelsen mod afskedigelse i ligebehandlingslovens § 9 ikke omfatter den udredningsfase, hvor der foretages undersøgelser med henblik på at afklare, hvilken graviditetsfremmende behandling der eventuelt skal tilbydes den ufrivilligt barnløse kvinde.

Klager havde første konsultation på fertilitetsklinik den 14. marts 2018.

Det er oplyst, at der på afskedigelsestidspunktet ikke var indledt en egentlig behandling, der havde aktualiseret en mulighed for, at klager kunne blive gravid.

Under disse omstændigheder var klager derfor ikke omfattet af ligebehandlingsloven § 9, da hun blev afskediget.

Klager skal derfor påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling.

Nævnet lægger til grund, at indklagede i hvert fald fra tidspunktet for sygefraværssamtalen den 8. marts 2018 havde kendskab til, at klager var anbefalet graviditet som behandling for endometriose, og at fertilitetsbehandling var en mulighed.

Fra medio marts 2018 og frem til beslutningen om opsigelse blev meddelt koncernens HR Assistent den 20. april 2018, blev indklagede løbende orienteret om klagers tilstand og om hospitalsundersøgelser.

Den 25. april 2018 blev klager afskediget.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af køn.

Det påhviler derfor indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Efter det oplyste var der på afskedigelsestidspunktet fire optikere i butikken, inklusive klager.

Herudover var der to partnere og et ikke oplyst antal butiksassistenter.

Indklagede, der fra moderselskabet, senest i februar 2018 modtog driftstilskud, valgte på grund af sin økonomiske situation at opsige en assistent og klager.

Opsigelsen af assistenten var foruden den økonomiske situation tillige internt begrundet med samarbejdsvanskeligheder.

Opsigelsen af klager var internt ud over den økonomiske situation begrundet med, at klager havde den laveste anciennitet.

Under forhandlingerne med klagers faglige organisation omkring afskedigelsen oplyste indklagede, at afskedigelsen af klager beroede på en vurdering af effektivitet i arbejdet med syntests og antal solgte briller i perioden november 2017 – april 2018.

Klager har oplyst, at hun varetog andre arbejdsopgaver ud over opgaven med syntests, herunder linsekontrol, bestilling af linser mv., og at den mulige lavere performance i den omhandlede periode skyldtes, at hun i denne periode blev mere og mere syg.

Klager blev ansat den 1. marts 2016.

Der er ikke oplysninger om, at indklagede under ansættelsen over for klager har givet udtryk for ønsker til forbedring af performance eller andet.

På denne baggrund, og når yderligere henses til den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem klagers oplysninger om fertilitetsbehandling og afskedigelsen samt de manglende oplysninger om klagers kvalifikationer i forhold til de øvrige medarbejdere, har indklagede ikke løftet bevisbyrden for, at klagers køn ikke indgik i beslutningen om afskedigelse af klager.

Klager får derfor medhold i denne del af klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 270.000 kr. svarende til omkring ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 270.000 kr. til klager med procesrente fra den 16. november 2018, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

Forskelsbehandlingsloven

<18-68528>

Synsprøver pr. time

nov sp

timer

sp/time

241%

dec sp

timer

sp/time

241%

[klager]

160

129,25

1,24

14

103

102

1

13

[A]

148

121,25

1,22

16

102

103,75

0,98

16

[B]

45

48,5

0,93

9

[C]

197

136

1,44

20

62

53,5

1,16

18

[D]

Synsprøver pr. time

Jan sp

timer

sp/time

241%

feb sp

timer

sp/time

241%

[Klager]

96

95

1

23

96

120

0,8

23

[A]

189

145,5

1,3

27

40

26,5

1,5

25

[B]

148

122,5

1,21

33

116

81,75

1,42

25

[C]

[D]

13

8

1,63

11

Synsprøver pr. time

marts sp

timer

sp/time

241%

april sp

timer

sp/time

241%

[Klager]

67

70,5

0,95

21

109

71

1,54

16

[A]

103

86,75

1,19

24

[B]

117

99,5

1,18

33

97

61

1,6

34

[C]

[D]

203

136,75

1,48

29

272

135,5

2

31

-

§ 1, stk. 1, stk. 2, nr. 3 og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1-2, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 4, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet

-

§ 14, om godtgørelse

-

§ 16 a, om delt bevisbyrde

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde