Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - handicap - afskedigelse - kompetence

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - handicap - afskedigelse - kompetence

J.nr. 18-34942

En kvinde klagede over forskelsbehandling på grund af alder og handicap i forbindelse med, at hun var blevet afskediget fra sin stilling.

Ifølge brevet med afskedigelsen havde kvinden mulighed for at klage over afgørelsen til vedkommende ministerium.

Kvinden havde ikke udnyttet klageadgangen.

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klager, der kan indbringes for en anden forvaltningsmyndighed, før denne har truffet afgørelse i sagen.

På den baggrund kunne nævnet ikke behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af alder og handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen.

Sagsfremstilling

Klager, der er født i 1951, tiltrådte den 1. marts 2005 en stilling som projektsekretær hos indklagede, der er en statsejet virksomhed.

Den 6. juni 2017 blev klager ramt af en hjerneblødning.

Hun fik efterfølgende blodprop i hjernen.

Klager har for nævnet fremlagt sålydende lægeskøn af 28. januar 2018 fra en kommunal læge

”Lægeskøn

Vedr.

[klager].

Der foreligger tværfaglig status m.m. til grundlag for mit lægeskøn.

Jeg har kort set borger i forbindelse med et statusmøde på [hospital] d. 10. okt. 2017.

Mit lægeskøn bygger på de vedlagte journaloplysninger samt det korte indtryk jeg nåede at få af borger i forbindelse med mødet.

Brugere af lægeskønnet forventes at have adgang til journaloplysningernes fulde indhold.

Det drejer sig om en 66-årig kvinde med følger efter en hjerneblødning i hø.

side af hjernen i juni 2017.

Forløbet kompliceret med blodprop i ve.

side af hjernen i forbindelse med operation for blødningen.

Borger har symptomer med bl.a. lammelse i begge arme og ben, spasticitet og øget tonus, synkebesvær og påvirket tale.

Har trænet specialiseret neurorehabilitering på [hospital] og [center for neurorehabilitering], og det er planlagt, at borger skal fortsætte træning i kommunalt regi på [genoptræningscenter] fra d. 29. jan. 2018.

Der er de seneste måneder beskrevet fortsat fremgang på de fleste parametre.

Afsluttende tværfaglig status fra Center for Neurorehabilitering, [navn] d. 2. jan. 2018 vurderer, at borger har fået meget alvorlige og komplekse følger ifm.

svær apopleksi i juni 2017.

Borger har vist potentiale for fremgang ved specialiseret træning.

Borger udviser stor motivation og samarbejdsvilje for rehabiliteringen.

Der resterer fortsat et rehabiliteringsbehov efter endt ophold med fortsat behov for døgngenoptræning.

Opdateret status fra Center for Neurorehabilitering, [navn] d. 23. jan. 2018 beskriver mål for, at borger kan komme til at spise og drikke tilstrækkeligt så sonde kan fjernes.

Desuden vedlagt døgnrytmeplan og mål for træning med fys- og ergoterapeut.

Jeg skønner, at borger har en væsentlig funktionsnedsættelse på baggrund af følger efter blødning og blodprop i hjernen.

Med de seneste oplysninger med fortsat fremgang skønnes tilstanden ikke stationær og behandlingsmulighederne skønnes ikke udtømte.

Da jeg ikke har set borger for nyligt, er det ikke muligt at vurdere, hvor meget bedre hun kan blive, og dermed i hvilket omfang borger fremover vil være i stand til at klare et arbejde.

Jeg kan ikke udelukke en bedring med mulighed for igen at arbejde, men kan heller ikke med sikkerhed sige, at borger kommer i ordinær beskæftigelse indenfor ½ år.

(…)”

Ved brev af 11. april 2018 blev klager partshørt om afskedigelse.

I brevet anføres

” Partshøring om afsked på grund af omfattende sygefravær

[Indklagede] påtænker at afskedige dig grundet dit omfattende sygefravær fra din stilling som Assisterende projektleder med et opsigelsesvarsel på 6 måneder jf. funktionærlovens § 2, gældende fra udgangen af en måned.

Baggrunden herfor er nærmere beskrevet nedenfor.

(…)

Den påtænkte indstilling til afskedigelse er begrundet i følgende forhold

Du er ansat om Assisterende projektleder og blev ansat den 1. marts 2005.

Omfang af sygefravær

Det fremgår af din sygefraværsstatistik, at dit sygefravær siden den 6. juni 2017 har været således

Du har således været sygemeldt i 307,00 dage siden den 6. juni 2017, og du er fortsat sygemeldt.

Sygefraværssamtaler

Der har løbende været kontakt med dig eller din mand.

Den 25. september 2017 blev du pr. brev bedt om at indhente en friattest, idet [indklagede] havde brug for en lægelig vurdering af, hvornår du igen kunne genoptage dit arbejde på fuld- eller deltid.

Friattest blev attesteret af lægen den 10. oktober 2017, hvor lægen vurderede, at du foreløbigt ville være syg i 6 måneder.

Den 15. februar 2018 havde du besøg af din leder, [navn], hvor I bl.a. talte om dine muligheder for at genoptage arbejdet, enten på fuld- eller deltid, samt om det kunne lade sig gøre med eller uden skånehensyn.

I den forbindelse blev du informeret om, at [indklagede] ønskede en ny lægelig vurdering af, hvad udsigten var for at du kunne vende tilbage.

Den 4. marts 2018 fremsendte [indklagede] dig en mulighedserklæring, hvor du blev bedt om at kontakte lægen, således [indklagede] kunne få en lægelig vurdering af dit forventede fremtidige sygefravær, samt et lægeligt skøn på, hvornår du igen kunne genoptage arbejdet på fuldtid og uden skånehensyn.

Den 19. marts 2018 modtog [indklagede] mulighedserklæringen retur.

Lægen angav i brevet, at det

ikke var muligt at vurdere, hvornår du kunne genoptage dit arbejde.

Lægen sygemeldte dig indtil videre i yderligere 4-5 måneder, gældende fra den 19. marts 2018.

Lægen vurderede endvidere, at en tilbagevending til dit arbejde ved [indklagede], med stor sikkerhed ikke ville kunne ske uden skånehensyn.

[Indklagede]s vurdering af sagen

Du har samlet været sygemeldt i 307,00 dage siden den 6. juni 2017 og til dags dato.

Du er fortsat fuldtidssygemeldt.

Din læge vurderede i mulighedserklæring af 19. marts 2018, at du er uarbejdsdygtig, og at der som minimum vil gå 4-5 måneder, før du igen kan vende tilbage til dit job i [indklagede].

På den baggrund finder [indklagede], at dit sygefravær er af en så væsentlig karakter, at det ikke længere er muligt at opretholde din ansættelse.

Dit omfattende sygefravær er til så stor gene for den samlede opgavevaretagelse i afdelingen, at det har betydet en væsentlig øget belastning for de øvrige kollegaer i afdelingen, der i dit fravær skal løse dine arbejdsopgaver.

Dette har været og er til stor gene for den samlede opgavevaretagelse, hvorfor det ikke længere er muligt at opretholde din ansættelse.

(…)”

Klagers advokat og ægtefælle gjorde ved brev af 16. april 2018 indsigelse over for indklagede mod den påtænkte afskedigelse af klager og fremsatte krav om godtgørelse for påstået forskelsbehandling på grund af alder og handicap.

Ved brev af 29. april 2018 blev klager afskediget med fratræden ved udgangen af oktober 2018.

Begrundelsen for afskedigelsen svarede til begrundelsen i brevet med den påtænkte afskedigelse.

Som svar på indsigelsen bemærkede indklagede bl.a.

”Handicapbegrebet er ikke blevet nævnt i partshøringen, da forholdet ikke har været relevant i [indklagede]s vurdering af sagen.

Årsagen til dette er, at du ikke har været disponibel siden 6. juni 2017, og at din læge vurderede den 19. marts 2018, at du ikke ville være disponibel i minimum [] 4-5 måneder yderligere.

Forskelsbehandlingsloven forudsætter, at en medarbejder skal være disponibel for arbejdspladsen for at der kan være tale om handicap i

lovens forstand, og du opfylder ikke denne forudsætning.

Da du, jf. ovennævnte, ikke opfylder forudsætningerne for at komme under handicapbegrebet, indgår dette selvfølgelig heller ikke i [indklagede]s vurdering af afskedigelsen.

Da beslutningen omkring opsigelsen af dig udelukkende beror på din meget lange fuldtidssygemelding og fortsættelsen af denne, har [indklagede] ikke lagt vægt på, om din tilbagevenden til arbejdet vil kunne ske med eller uden skånehensyn, eller på din alder, som din ægtefælle, jf. ovenstående, henviser til, jf. parthøringsbrevet.

”

Slutteligt fremgår det af brevet med afskedigelsen

”Evt.

klage over [indklagede]s sagsbehandling eller afgørelse kan ske til [vedkommende ministerium], [postadresse] eller [e-mailadresse].

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 15. maj 2018.

Indklagede har oplyst, at indklagede i de forudgående to år før bemærkningerne af 22. juni 2018 afskedigede 17 medarbejdere på grund af sygefravær.

Disse medarbejderes alder fordelte sig således

Klager har oplyst, at klageadgangen i opsigelsesbrevet ikke er udnyttet.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at indklagede tilpligtes at anerkende, at afskedigelsen af klager var i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap.

Klager har krav på en godtgørelse for hver af overtrædelserne på et beløb svarende til 9 til 12 måneders løn, i alt svarende til 18 til 24 måneders løn.

Klager har arbejdet hos indklagede siden 2000.

Nuværende kontrakt er fra 2005.

Et handicap fortolkes således, at det omfatter langvarige begrænsninger som følge af f.eks. fysiske skader, som kan forhindre den pågældende i at deltage fuldt og effektivt i arbejdet på lige fod med andre raske arbejdstagere.

Klager har et handicap.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke blev krænket.

I partshøringsskrivelsen af 11. april 2018 henviste indklagede til, at klagers tilbagevenden til arbejdet krævede skånehensyn.

Det fremgik direkte, at handicappet havde haft en direkte og bestemmende indflydelse på indklagedes beslutning om at afskedige klager.

En driftsmæssig begrundelse for en afskedigelse kan ikke tilsidesætte de forpligtelser, som en arbejdsgiver har i forhold til at overholde gældende regler om diskrimination af ansatte med handicap.

De driftsmæssige årsager var netop klagers handicap.

Derfor var den reelle begrundelse for afskedigelsen klagers handicap.

Afskedigelsen fandt sted uden, at der overhovedet blev gjort anstand til at tilpasse arbejdet for klager.

Klager var ifølge seneste frigørelsesattest alene sygemeldt frem til august 2018.

En hjernescanning har vist normale forhold, og alene fysiske problemer med bevægeapparatet begrundede sygemeldingen.

En del af klagers arbejde bestod i telefonsamtaler og besvarelse af skriftlige forespørgsler.

Dette kunne klager udføre på tidspunktet for sine bemærkninger til nævnet af 8. august 2018.

Hun kunne f.eks. skrive ved hjælp af stemmestyring.

Hvis indklagede havde ønsket det, kunne klager have været tilbudt en gradvis tilbagevenden til arbejdet.

Indklagede accepterer, at en del af en medarbejders arbejde udføres fra hjemmet.

Klager fik ikke en sådan mulighed.

Indklagede har således ikke opfyldt sin tilpasningspligt.

Lederens fornemmelse vedrørende klagers helbred, som anført af indklagede, er ikke relevant.

Statuserklæringer fra genoptræningsophold viser fremgang fra opholdets start ultimo januar 2018 og frem til indgivelsen af klagers bemærkninger til nævnet den 8. august 2018.

Seneste lægeerklæring er fra marts 2018.

Erklæringen angiver alene et tidsrum på fire til fem måneder.

Heraf følger, at der var usikkerhed om sygeperiodens længde.

Indklagede burde have sikret sig en frisk lægeerklæring.

Indklagede burde også straks efter modtagelsen af lægeerklæringen have iværksat en prøvning af, om klager kunne udføre hjemmearbejde og i givet fald hvor meget.

Efter afskedigelsen den 29. april 2018 var klager sygemeldt i fire måneder som følge af fysisk handicap i form af delvis lammelse af arme og ben efter hjerneblødningen og blodpropper i hjernen.

Hun er i klart bedring og har ingen nedsættelse af intellekt, ligesom hun i øvrigt kan tale og benytte en PC/tablet foreløbig med en ”hjælpearm”.

Den seneste sammenlignelige afgørelse fra nævnet om godtgørelse ved diskrimination af personer med fysisk handicap er af 7. marts 2018 med sag nummer 2017-6810-22019.

Godtgørelsens størrelse for så vidt angår handicapdiskrimination fastsættes i overensstemmelse med Højesterets dom nr. 305/2016 af 22. november 2017 til 12 måneders løn.

Afskedigelsen indeholder også en overtrædelse af forbuddet mod aldersdiskrimination.

Klager havde på grund af sin alder over for indklagede talt om en mulig pensionering i løbet af efteråret 2018 efter færdiggørelse af et stort projekt, som hun var involveret i.

Ved at afskedige klager har indklagede tilsyneladende også forsøgt at undgå betaling af det beløb, som er omtalt i funktionærlovens § 2 a.

Under disse omstændigheder forekommer det åbenbart, at afskedigelsen var begrundet i aldersmæssige forhold hos klager.

Indklagedes praksis i forhold til afskedigelse er ikke relevant.

Sagen skal afgøres efter forskelsbehandlingsloven og ikke efter indklagedes praksis.

Med oplysningerne om de afskedigede medarbejderes alder fremgår, at indklagede afskediger medarbejdere med en høj alder, dvs. over 50 år.

Godtgørelse for aldersdiskrimination fastsættes efter praksis til ni måneder.

Indklagede afviser at have overtrådt forskelsbehandlingslovens § 2.

Afskedigelsen af klager var begrundet i driftsmæssige årsager.

Afskedigelsen var hverken begrundet i handicap eller alder, men udelukkende i de driftsmæssige udfordringer, der var forbundet med klagers lange sygefravær.

Såfremt afskedigelse af en medarbejder udelukkende er begrundet i forhold, som intet har med medarbejderens funktionsnedsættelse at gøre, er det uden betydning, hvorvidt funktionsnedsættelsen må anses for at udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager blev sygemeldt den 6. juni 2017, idet hun denne dag faldt om på arbejdspladsen og blev omgående indlagt.

I den efterfølgende periode var klagers leder i jævnlig kontakt med klagers mand om klagers tilstand.

Lederen besøgte ved flere lejligheder klager på sygehuset, idet det var vigtigt at fastholde klagers tilhørsforhold til arbejdspladsen.

I klagers fravær blev klagers arbejdsopgaver på bedst mulig måde fordelt til de øvrige medarbejdere i afdelingen, så de mest presserende arbejdsopgaver blev udført.

Det medførte, at disse medarbejdere var arbejdsmæssigt udfordret, da de også skulle udføre egne opgaver.

Der var tale om en driftsmæssig tilstand, som påvirkede den samlede drift i afdelingen, og som kun kunne udføres i en kortere periode.

Da indklagede ikke fornemmede, at der skete nogen form for positiv fremgang i klagers helbredstilstand, bad indklagede den 25. september 2017 – 3½ måned efter sygemeldingen – om en friattest.

Friattesten var indklagede i hænde den 10. oktober 2017.

Lægen vurderede, at klager ikke ville være arbejdsdygtig inden for de næste seks måneder.

Indklagede valgte at se tiden an, idet de ønskede klager tilbage i sin arbejdsfunktion trods de driftsmæssige udfordringer i afdelingen grundet klagers sygefravær.

I perioden fra den 10. oktober 2017 og frem til den 14. marts 2018 var klagers daglige leder jævnligt i kontakt med klager eller klagers mand for at høre, hvordan det gik med klager.

Ved denne kontakt fornemmede lederen ikke nogen form for helbredsmæssige fremskridt – i bedste fald meget små fremskridt.

Dette bevirkede, at indklagede endnu en gang ønskede en lægelig vurdering.

I mulighedserklæring af 19. marts 2018 oplyste lægen, at det ikke var muligt at angive et tidspunkt for klagers tilbagevenden til sine arbejds-opgaver, men at hun var fuldtidssygemeldt fire til fem måneder endnu.

Idet afdelingen på dette tidspunkt var driftsmæssigt hårdt ramt af klagers fravær, og da lægen ikke kunne vurdere, om klager kom tilbage og i givet fald hvornår, besluttede indklagede sig for – efter at klager havde været sygemeldt i 306 dage – at partshøre hende om afsked den 11. april 2018.

Beslutningen blev truffet på baggrund af den seneste lægelige vurdering, som angav fuldtidssygemelding i yderligere fire til fem måneder.

Partshøringen blev foretaget i umiddelbar forlængelse af lægens vurdering, og der var derfor ikke anledning til at indhente ny lægelig dokumentation.

Der kom ikke nye helbredsmæssige oplysninger frem i partshøringssvaret af 16. april 2018.

Idet klagers læge ikke kunne vurdere, hvornår klager kunne vende tilbage til sin stilling, oplyste lægen ikke om forslag til skånehensyn.

Skånehensyn var ikke relevante under fuldtidssygemeldingen og den lange udsigt til at kunne genoptage arbejdet.

På opsigelsestidspunktet vurderede indklagede derfor, at det ikke gav mening at tale med klager om en hjemmearbejdsplads.

Omplaceringsforpligtelse forudsætter, at medarbejderen i et vist omfang kan varetage sit arbejde.

Det var på opsigelsestidspunktet ikke muligt for klager, som var fuldtidssygemeldt.

Som følge af, at klager var fuldtidssygemeldt, var hun ikke disponibel.

Indklagede vurderede derfor, at hun ikke var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede har henvist til nævnets praksis i sagerne med sags nummer 2017-6810-46611, 2017-6810-02304, 2016-6810-36290, 2016-6810-22144, 2016-6810-13930 og 2015-6810-55649.

Forskelsbehandlingslovens § 2 a er ikke relevant, idet klager ikke havde et handicap.

Selv hvis man skulle lægge til grund, at klager var handi-cappet, kunne indklagede ikke iværksætte afhjælpende foranstaltninger, da klager var 100 % uarbejdsdygtig, jf. fuldtidssygemeldingen.

På tidspunktet for indklagedes bemærkninger for nævnet af 22. juni 2018 havde indklagede i de foregående to år afskediget 17 medarbejdere på grund af et så stort sygefravær, at det skadede driften.

Det gennemsnitlige sygefravær for disse medarbejdere var på 236 sygedage.

Ud af de 17 afskedigede medarbejdere havde klager det tredje højeste sygefravær.

Fem af de 17 medarbejdere var i aldersgruppen 31 til 50 år.

De havde alle et markant lavere fravær end klager.

Når en fuldtidssygemeldt medarbejder har været fraværende i så lang tid, at det er uforeneligt med driften i medarbejderens afdeling, foretager indklagede en vurdering på grundlag af, hvor lang tid medarbejderen har været sygemeldt samt den tidsmæssige udsigt til, at medarbejderen igen kan vende tilbage til sin stilling.

Vurderingen heraf blev i klagers tilfælde foretaget, da hun havde været fuldtidssygemeldt i 306 dage, og lægen ikke kunne angive et tidspunkt for hendes tilbagevenden til stillingen eller for den sags skyld, om hun nogensinde kunne genoptage arbejdet.

På den baggrund afviser indklagede, at klagers alder indgik som et moment i afskedigelsesvurderingen.

Når indklagede træffer afgørelse om afskedigelse af medarbejdere grundet sygdom, er det aldersmæssige aspekt aldrig en del af vurderingen.

Det forhold, at en overvægt af afskedigelser grundet langvarigt sygefravær angår medarbejdere, som er over 50 år, er ikke anderledes end i øvrige virksomheder.

Medarbejdere vil med alderen opleve, at kroppen bliver slidt og fungerer dårligere, hvilket i nogle tilfælde vil bevirke lang eller livslang sygdom.

Når indklagede har et større antal afskedigelser grundet sygdom for medarbejdere over 50 år, er der blot tale om normale aldersforandringer, som har gjort, at disse medarbejdere ikke har kunnet passe deres arbejde i længere tid, og lægen har vurdereret, at de ikke kan komme tilbage til deres arbejdsopgaver inden for rimelig fremtid, hvorved en afskedigelse grundet driften vil være nødvendig.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder og handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Det fremgår af lov om ligebehandlingsnævnet § 4, stk. 1, at nævnet ikke kan behandle klager, der kan indbringes for en anden forvaltningsmyndighed, før denne har truffet afgørelse i sagen.

Det følger af lovens forarbejder, at dette for eksempel indebærer, at en afgørelse om afskedigelse, der er truffet af en selvstændig styrelse, ikke kan indbringes for Ligebehandlingsnævnet, før vedkommende departement har truffet afgørelse i sagen i det omfang, der er klageadgang hertil.

Ifølge afskedigelsesbrevet af 29. april 2019 havde klager mulighed for at klage over afgørelsen til vedkommende ministerium.

Der blev ikke anført nogen klagefrist, idet klageadgangen ikke er reguleret i relevant lovgivning.

Klager har oplyst, at hun ikke har udnyttet denne klageadgang.

Da der ikke er anført klagefrist i klagevejledningen, må det antages, at klageadgangen fortsat består.

På den baggrund kan nævnet ikke behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-34942>

Periode

fra

Periode

til

Frav/tilstd.

- dage

Langt fravær

06.06.2017

09.04.2018

307,00

Alder

Antal

31 – 50 år

5

51 - 60 år

11

61 - 70 år

1

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 4, om administrativ klageadgang

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, stk. 1 om forbud mod forskelsbehandling