Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

J.nr. 18-66468

En plejehjemsassistent, der havde været ramt af to blodpropper i hjernen, overgik til fleksjob på samme plejehjem, hvor han havde været ansat i ordinær beskæftigelse.

Flere år senere blev plejehjemsassistenten afskediget i forbindelse med en budgettilpasning, hvor fem medarbejdere blev afskediget.

Ved den individuelle vurdering af plejehjemsassistenten indgik ifølge kommunen bl.a. plejehjemsassistentens arbejde, arbejdskapacitet, omstillingsevne og evne til at overskue opgaver.

Plejehjemsassistenten havde derfor påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at han havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Kommunen havde løbende foretaget tilpasninger af plejehjemsassistentens arbejdsopgaver.

I de første par år efter overgangen til fleksjob havde begge parter givet udtryk for tilfredshed med ordningen.

Kommunen havde ikke herefter givet udtryk for utilfredshed med plejehjemsassistentens arbejde.

Der var endvidere ikke dokumentation for, at kommunen var nødt til at foretage yderligere tilpasninger.

Kommunen havde derfor ikke dokumenteret, at plejehjemsassistenten på opsigelsestidspunktet ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling.

Plejehjemsassistenten fik derfor medhold i klagen.

Han blev tilkendt en godtgørelse svarende til cirka tolv måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en plejehjemsassistent i et fleksjob blev afskediget fra sin stilling .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 450.000 kr. med procesrente fra den 7. november 2018, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager var fra den 1. oktober 1995 beskæftiget som plejehjemsassistent på A plejehjem i den indklagede kommune.

I forbindelse med, at A plejehjem lukkede, overgik klager med virkning fra den 1. juli 2008 til at være ansat som plejehjemsassistent med tjenestested ind til videre på B plejehjem, som også ligger i den indklagede kommune.

B plejehjem er et demenscenter, og indeholder både et mindre plejehjem og et aktivitetscenter for 8 til 12 hjemmeboende borgere med en demenssygdom.

Den 12. april 2008 blev klager ramt af to blodpropper i hjernen.

Ved overgang til ansættelse på B plejehjem var klager fuldtidssygemeldt og havde været det siden den 12. april 2008.

Ifølge journalnotat af 1. oktober 2008 havde klager to måneder forinden genoptaget arbejdet på halv tid.

Den 30. juli 2009 var klager til ambulant kontrol.

Fraset snurrende fornemmelser i venstre hånd under gang havde klager ifølge journalnotatet det godt.

I perioden fra den 16. marts og frem til den 8. maj 2009 var klager i virksomhedspraktik hos indklagede.

Ifølge aftalen om virksomhedspraktik havde klager hukommelses- og koncentrationsbesvær.

Skånebehov var ifølge aftalen

Klager blev fra den 1. september 2009 bevilget fleksjob med en ugentlig arbejdstid på 20 timer.

Den 3. september 2009 bevilgede jobcentret løntilskud til ansættelse af klager i fleksjob fra den 1. september 2009 som plejehjemsmedhjælper med administrative funktioner 20 timer ugentligt på B plejehjem.

Jobindholdet var ifølge bevillingen oprettelse af løn, afmeldinger, lønstyringsansvarlig, vagtplanansvarlig og IT-administrator.

Klager skulle desuden hjælpe til i dagcentret, tage imod gæster og tilse husbiler.

Ved ændringsansættelsesbrev af 3. september 2009 overgik klager med virkning fra den 1. september 2009 til ansættelse i fleksjob som plejehjemsassistent med administrative funktioner.

Den ugentlige arbejdstid var 20 timer med tjenestested indtil videre på B plejehjem.

Den ugentlige arbejdstid på 20 timer blev fordelt på fire arbejdsdage i tidsrummet fra kl.

08:00 til kl.

13:00 og med fri hver onsdag.

Ifølge journalnotat af 2. september 2009 fra neurokirurgisk ambulatorium havde klager haft et faldtraume, hvor han landede på skulderen.

Han havde lidt snurrende fornemmelser ud i venstre arm og lidt intermitterende kraftesløshed i venstre ben.

Klager havde ikke smerter i armen og ingen kraftnedsættelse.

Udover følger efter hjerneblødning havde klager åreforkalkning, overvægt og multiple kavernøse angiomer (misdannede blodkar i hjernen).

Den 31. maj 2010 var klager til kontrol på baggrund af blodpropperne i april 2008.

Klager var kommet sig godt.

Han havde lidt usikker gang og cyklede som følge deraf ikke.

Under gang kunne klager få venstresidige udfald.

Den 30. oktober 2010 blev fleksjobbet evalueret af klager og indklagede.

Ifølge evalueringsskemaet klarede klager rutineopgaver fint og fik hjælp til nye opgaver.

Der var gensidig tilfredshed og balance i skånehensynene.

Den 29. marts 2011 evaluerede parterne på ny fleksjobbet.

Ifølge evalueringsskemaet var der fortsat gensidig tilfredshed.

De seneste tre måneder op til evalueringen havde parterne ændret de tre ugentlige arbejdsdage med administrativt arbejde og en dag med praktiske opgaver til fire dage med praktiske plejeopgaver, kørsel og aktiviteter, hvilket herefter var en permanent ordning.

De administrative opgaver havde været stressende for klager.

Klager havde inden for det seneste år op til evalueringen haft syv fraværsdage.

Den 24. februar 2016 blev der afholdt ekstraordinært MED-udvalgsmøde, hvor B plejehjems årsregnskab for 2015 blev gennemgået og budgettet for 2016 blev drøftet.

Det fremgår af referatet fra mødet bl.a., at årsregnskabet viste et merforbrug på 400.000 kr., der primært omhandlede lønudgifter.

Grundet lavere normering af demenspladser var B plejehjem samtidig pålagt en reduktion i lønkroner på 330.000 kr. Plejehjemmet ville herudover ikke længere modtage 330.000 kr. årligt fra en refusionspulje.

B plejehjem skulle på den baggrund i 2016 reducere sine udgifter med 1.060.000 kr. Det var ifølge referatet uundgåeligt at reducere i antallet af medarbejdertimer for på den måde at reducere lønudgifterne.

Reduktion af lønudgifter ville medføre en besparelse på ca. 900.000 kr. årligt.

Kriterierne for udvælgelse af medarbejdere var ifølge referatet

” Faglige kvalifikationer

- Uddannelse, vi skal fortsat have flerfaglighed for at kunne løse opgaven

- Kurser - relevante kurser for at kunne varetage kerneopgaven

- Realkompetencer - at kurser og uddannelse bliver anvendt i hverdagen

- Varetagelse - af specialistfunktioner

- Faglig fleksibilitet

Opgavevaretagelse

- Kvalitet

- Effektivitet

- Medarbejdernes kapacitet - at kunne varetage forskellige opgaver

Personlige kvalifikationer

- Medarbejdernes engagement og motivation

- Fleksibilitet

- Omstillingsevne

- Samarbejdsevne

- Stabilitet”

Samme dag blev medarbejderne på B plejehjem informeret om besparelserne.

Den 7. marts 2016 blev der afholdt endnu et ekstraordinært MED-udvalgsmøde.

Det fremgår af referatet fra mødet bl.a., at fem medarbejdere ville blive påtænkt afskediget, og at størstedelen af den påtænkte personalereduktion var i serviceafdelingen og aktivitetscentret.

Ved brev af 7. marts 2016 blev klager hørt om påtænkt afskedigelse på grund af budgettilpasning.

Om valget af klager som en af de medarbejdere, der blev påtænkt afskediget, fremgår af brevet

” Foreløbig vurdering

Det er ledelsen på [B plejehjem] og [kommunens]

foreløbige vurdering, at du er en af de medarbejdere, der overvejes opsagt pga.

budgettilpasningen på [B plejehjem].

Det skal understreges, at den påtænkte afsked ikke udspringer af utilfredshed med din opgavevaretagelse, men alene er en følge af budgettilpasningen på [B plejehjem].

På baggrund af ovenstående påtænkes du afskediget fra din stilling.

”

Ved partshøringssvar af 23. marts 2016 fra klagers faglige organisation gjorde klager gældende bl.a., at der på daværende tidspunkt var ansat en medarbejder i seniorjob, som var chauffør ligesom klager, og at det var planlagt at ansætte endnu en medarbejder i seniorjob med samme funktion som klager.

Den faglige organisation påpegede i den forbindelse, at et seniorjob alene kan bestå af merbeskæftigelse og ikke af et allerede eksisterende job.

Ved brev af 31. marts 2016 blev klager afskediget med fratræden ved udgangen af september 2016.

Begrundelsen for afskedigelsen svarede til begrundelsen i brevet med den påtænkte afskedigelse.

Som svar på den faglige organisations synspunkt om seniorjob fremgår af afskedigelsen

”Det er korrekt, at der er ansat to seniorjobbere til bl.a. at være chauffører for hele [B plejehjem].

Den nye seniorjobber er tilknyttet serviceafdelingen, hvor denne udover kørsel laver forfaldende arbejde, herunder sætter varer på plads samt medvirker til at pakke dødsboer ned.

De to seniorjobstillinger blev slået op i starten af 2014, dels som følge af et ønske fra medarbejderne selv på dagcentret, dels for at opfylde de lovmæssige forpligtigelser og målsætninger som [indklagede kommune] har.

Baggrunden for medarbejdernes side var, at de ønskede at få mere tid til kerneopgaven.

Den ene af seniorjobstillingerne blev besat efter kort tid, mens den anden stilling først for nyligt blev besat.

”

Den 1. juni 2016 blev der afholdt forhandlingsmøde mellem indklagede og klagers faglige organisation vedrørende afsked af klager.

Uenighedsreferat er fremlagt for nævnet.

Den faglige organisation gjorde gældende, at klager havde en varig funktionsnedsættelse og derfor omfattet af beskyttelsen efter forskelsbehandlingsloven.

Klagers faglige organisation stillede på ny spørgsmålstegn ved arbejdsopgaver udført af medarbejderen i seniorjob, som lå ind over klagers arbejdsopgaver og derfor ikke kunne karakteriseres som merbeskæftigelse.

Indklagede afviste, at arbejdsopgaverne for medarbejderen i seniorjob lå ind over klagers arbejdsopgaver, idet disse opgaver lå ud over de kerneopgaver, der blev løst i afdelingen og var således merbeskæftigelse.

Der kunne ikke opnås enighed mellem parterne, og klagers faglige organisation forbeholdt sig ret til at videreføre sagen.

På baggrund af anmodning fra klagers faglige organisation sendte indklagede den 23. august 2016 en mail til den faglige organisation med oversigt over arbejdsfunktioner på B plejehjem for to medarbejdere i seniorjob.

Det fremgår af oversigten, at medarbejderne var ansat som specialarbejdere (chauffører).

Den ene var tiltrådt i 2014 og den anden i 2016.

Arbejdsopgaverne for medarbejderen i senior-jobstillingen fra 2016 bestod i 75 % af tiden i daglig anretning af morgenmad og frokost, borddækning, egenkontrol i køkkenet, oprydning i køkkenet samt afhentning af madvarer, gå- og cykelture samt samvær med brugerne i daghjemmet.

I den resterende del af arbejdstiden kørte medarbejderen til og fra daghjemmet.

Denne medarbejder var fundet via forvaltningens hjemmeside, hvorefter vedkommende blev kontaktet af B plejehjem.

Den 20. april 2018 fremsatte klagers faglige organisation over for indklagede krav om godtgørelse, hvilket krav indklagede har bestridt.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 7. november 2018 med påstand om, at klager havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap, ligesom klager fremsatte en beløbsmæssig påstand om godtgørelse svarende til tolv måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen indebar diskrimination som følge af handicap og dermed en krænkelse af forskelsbehandlingslovens § 2.

Indklagede skal tilpligtes at betale klager 448.802,16 kr. svarende til en månedsløn inklusiv pension á 37.400,18 kr. i tolv måneder, subsidiært en efter nævnets skøn lavere godtgørelse og med tillæg af procesrente fra sagens indbringelse for nævnet.

Der var ifølge evalueringer af klager foretaget henholdsvis den 30. marts 2010 og den 29. marts 2011 gensidig tilfredshed med fleksjobaftalen.

Indklagedes påstand om, at klager havde vanskeligt ved at klare sine opgaver i 2010 og 2011 stemmer ikke overens med evalueringerne.

En stor del af klagers daglige arbejdsopgaver bestod i at klargøre daghjemmet, herunder borddækning til dagens gæster, anretning af morgenmad og frokost, sørge for kaffe og te, egenkontrol i køkkenet, oprydning i køkkenet samt afhentning af madvarer.

Derudover deltog klager i gåture og hyggeligt samvær med daghjemmets brugere.

Klager havde desuden en opgave som chauffør.

Han kørte de demente brugere til og fra B plejehjem og sørgede for, at bilen var fuldt tanket og vasket.

De arbejdsopgaver, som medarbejderen ansat i seniorjobstillingen i 2016 udførte, var identisk med de opgaver, klager havde varetaget.

Det er ubestridt, at klager er handicappet i henhold til forskelsbehandlingsloven, idet klager ikke længere kunne bestride sin stilling som plejehjemsassistent og i stedet blev ansat i en fleksjobstilling som plejehjemsmedhjælper med administrative funktioner.

Klager var både kompetent, egnet og disponibel og kunne varetage sin stilling, hvilket også fremgår af de tidligere evalueringer af klager.

Det var ikke en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede at have klager ansat i et fleksjob, idet udgiften til en ny medarbejder i seniorjob var stort set den samme som udgiften til klagers fleksjob.

Ifølge indklagede skete ansættelsen af de to medarbejdere i seniorjobstillingerne for at give de øvrige medarbejdere mere tid til deres kerneopgaver, hvorfor der var tale om merbeskæftigelse.

Medarbejderen ansat i seniorjobstillingen i 2016 udførte imidlertid netop de samme kerneopgaver, som klager varetog.

Dermed kan der ikke være tale om merbeskæftigelse.

Ligeledes varetog den pågældende medarbejder klagers arbejdsopgaver, da klager fratrådte sin stilling.

Indklagedes kritikpunkter i svarskriftet er for perioden 2009 til 2011, hvilket var fem år før afskedigelsen.

Det tegner derfor ikke et retvisende billede af klager.

Såfremt ledelsen på B plejehjem vurderede, at klager ikke kunne bestride sine opgaver og derved ikke opfyldte betingelserne i fleksjobaftalen, kan det undre, at ledelsen ikke indgik i dialog med klager herom, ligesom det kan undre, at der ikke er fremlagt notater eller lignende, hvoraf det fremgår, at klager ikke bestred sin stilling tilfredsstillende.

Indklagede har bemærket, at klager ikke længere anvendte sin grunduddannelse som plejehjemsassistent.

Klager var imidlertid på afskedigelsestidspunktet ikke ansat som plejehjemsassistent, men derimod ansat i et fleksjob som plejehjemsmedhjælper med de tilhørende arbejdsfunktioner.

B plejehjem var bekendt med, at klager ikke kunne overskue mange nye opgaver og havde en minimeret omstillingsevne, hvilket var en del af skånebehovet og havde været det siden 2009.

Klager havde på grund af sit handicap funktionsbegrænsning i forhold til at varetage nye arbejdsopgaver.

Disse begrænsninger/skånebehov blev B plejehjem bekendt med i forbindelse med arbejdsprøvningen i 2009.

Det fremgår netop heraf, at klager skulle bruge uforholdsmæssigt meget energi på at indlære nye opgaver, og han burde derfor have kendte arbejdsopgaver eller god tid til indlæring af nye arbejdsopgaver.

Indklagede tilslutter sig, at klager lider af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Forpligtelsen efter forskelsbehandlingslovens §§ 2 og 2 a blev til fulde iagttaget under klagers lange ansættelse ved kommunen.

Den daværende ledelse ved B plejehjem ønskede at fastholde klager og fandt en måde at forene klagers langvarige fravær fra arbejdet med driften af B plejehjem frem til, at klager mere end et år efter – den 1. september 2009 – blev i stand til at genoptage arbejdet som plejehjemsassistent i fleksjob og med skånehensyn.

Klager var fortsat ansat som plejehjemsassistent og under overenskomst for social- og sundhedspersonale indgået mellem KL og klagers faglige organisation.

Klagers arbejdsopgaver blev tilpasset skånebehovene.

Det blev derfor aftalt, at klager i sin fleksjobansættelse var ansat til at håndtere administrative opgaver såsom oprettelse af nye medarbejdere i lønsystemet, afmeldinger af fratrådte medarbejdere, bestilling af kontormateriale og funktionerne lønstyringsansvarlig, vagtplansansvarlig og IT-administrator.

Om fredagen skulle klager varetage mere pleje- og omsorgsnære opgaver såsom at tage imod gæster, tale lidt med de ældre beboere samt vedligeholdelse af plejehjemmets to biler.

Til trods for at det hurtigt viste sig, at klager ikke kunne overskue flere af de aftalte jobfunktioner såsom vagtplanlægning og IT-administration, fungerede klager langt hen ad vejen tilfredsstillende i de første par år.

Klagers arbejdsopgaver bestod derfor hovedsageligt i at være autorisationsansvarlig, foretage oprettelse af nye medarbejdere, bestille kontorartikler, køre ud med plejehjemmets bus om morgenen for at hente borgere til aktivitetscentret samt hyggeligt samvær med beboerne på B plejehjem.

I 2010 blev det tydeligt for den daværende forstander, at der var bekymrende mange fejl i særligt klagers oprettelse af nye medarbejdere og autorisationer.

Efter en drøftelse med klager blev det aftalt, at opgaverne overgik til afdelingslederne og en sekretær.

Det blev generelt mere og mere vanskeligt for klager at løse de administrative opgaver grundet funktionsnedsættelserne.

I 2010 overgik klager derfor til hovedsageligt at være tilknyttet B plejehjems aktivitetscenter.

På den måde kunne klager indgå i det daglige arbejde omkring brugerne af aktivitetscentret på det niveau og med de opgaver, som kan varetages af en plejehjemsassistent og inden for de rammer, som var beskrevet i fleksjobbet.

Han havde stadig opgaven med at bestille kontorartikler.

Lederen af aktivitetscentret oplevede, at klager over tid trak sig fra nogle af opgaverne.

Klager meddelte, at han ikke kunne rumme spontane udflugter og aktiviteter.

For at fastholde klager i ansættelsen accepterede lederen af aktivitets-centret, at klager blev fritaget for disse opgaver.

Klager blev friholdt for udflugter og håndtering af opgaver, der omhandlede grupper af borgere.

Klager kunne som udgangspunkt kun overskue samvær med en enkelt borger ad gangen.

Det blev derfor aftalt, at klager blev hjemme med de beboere, som havde brug for at hvile i stedet for at tage med ud af huset til aktiviteter.

Det blev også aftalt, at klager var den blandt de medarbejdere i aktivitetscentret, der kørte bussen ud om morgenen for at hente borgerne til aktivitetscentret.

To medarbejdere fra aktivitetscentret kørte altid ud om morgenen for at hente borgerne, ligesom to medarbejdere kørte borgerne hjem igen om eftermiddagen.

Den ene medarbejder kørte bussen, og den anden stod for at føre kørelisten og hjælpe borgerne ud til bussen.

Da klager ikke længere kunne gå på trapper og overskue opgaven med kørelisten, var det klager, der kørte bussen.

Når borgerne blev kørt hjem igen om eftermiddagen, havde klager fri, og en anden medarbejder kørte derfor bussen.

Med tiden fik klager også vanskeligere ved denne opgave, da han mistede evnen til at finde vej, hvis der kom nye borgere på listen.

Han kunne derfor ikke overskue opgaven uden ekstra hjælp fra den medkørende kollega.

Da den nuværende forstander tiltrådte stillingen på B plejehjem i juli 2011, løste klager ikke længere nogen af de administrative opgaver, der fremgik af hans fleksjobstilling med undtagelse af bestillingen af kontormaterialer.

Forstanden havde en god dialog med klager omkring klagers udfordringer i forhold til opgavevaretagelsen.

Klager bad efter kort tid om at blive fritaget fra opgaven med at bestille kontormateriale, da han ikke længere kunne overskue opgaven.

Dette accepterede forstanderen.

Da klager også havde vanskeligt ved at have ansvaret for store grupper af borgere i aktivitetscentret, blev det efterhånden således, at klagers arbejdsdag hovedsageligt bestod af at udvise omsorg og nærvær for plejehjemmets beboere, hvis dette kunne foregå en til en.

På tidspunktet for iværksættelsen af budgettilpasningen i starten af 2016 havde klagers arbejdsopgaver længe bestået i alene at sørge for at dække bord og gøre klar til morgenmad samt skabe hygge omkring måltiderne, udvise omsorg ved at hyggesnakke og gå korte ture med beboerne, tage imod gæster, være opråber til banko, tanke og vaske plejehjemmets to busser samt køre bussen om morgenen.

Tilpasningsforpligtelsen

Ledelsen på B plejehjem gjorde meget for løbende at tilpasse klagers arbejdsopgaver i overensstemmelse med hans funktionsnedsættelse i et forsøg på at fastholde klager i beskæftigelse.

Det er indklagedes vurdering, at ledelsen gik videre, end hvad der påhviler arbejdsgiver i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Tilpasningsforpligtelsen efter beskæftigelsesdirektivets betragtning 17 skal fortolkes således, at der ikke er pligt til at foretage tilpasninger i en medarbejders arbejdsopgaver i en sådan udstrækning, at medarbejderen ikke længere skal udføre de væsentligste funktioner i medarbejderens stilling.

Klager bad sig løbende fritaget for de væsentligste arbejdsopgaver i sin stillingsbeskrivelse for fleksjobansættelsen.

Til trods for, at der kunne anlægges den betragtning, at klager på tidspunktet ikke længere var kompetent og egnet til at varetage de væsentligste funktioner i sin stilling, evnede ledelsen ved B plejehjem at fastholde klager i fleksjobansættelsen.

Samtlige de for forskelsbehandlingslovens § 2 a mulige tilpasningsforpligtelser blev imødekommet i klagers ansættelse og lovens formål blev til fulde opfyldt.

Klager blev ikke afskediget grundet sit handicap og de heraf medfølgende funktionsnedsættelser.

Afsked grundet krav om lønreduktion

Klager blev afskediget i forbindelse med en nødvendig budgettilpasning, som medførte, at ledelsen ved B plejehjem var nødsaget til at reducere lønbudgettet på B plejehjem med cirka 900.000 kr. i 2016.

Plejehjemmet var blevet pålagt en besparelse på 1.060.000 kr. i 2016.

Ledelsen gjorde alt for at finde besparelser rundt omkring på plejehjemmet og endte med et krav på en reduceret lønudgift svarende til 900.000 kr.

Klager var ansat i fleksjobordning på overenskomstvilkår og med 2/3 lønrefusion fra sin hjemkommune.

Plejehjemmets reelle lønudgift til klager inkl.

pension udgjorde cirka 185.000 kr. årligt.

Medarbejdere i et seniorjob er uden lønudgifter for den enkelte arbejdsplads.

De to medarbejdere, der i 2014 henholdsvis 2016 blev ansat på B plejehjem i seniorjobs, belastede derfor ikke plejehjemmets lønbudget.

De to medarbejdere i seniorjobs var derfor på ingen måde relevante at påtænke afskediget i forbindelse med den pålagte budgettilpasning.

Den årlige lønudgift til klager på cirka 185.000 kr. udgjorde en sådan størrelse, at det ikke var muligt at friholde klagers fleksjobansættelse fra den samlede vurdering af, hvorledes plejehjemmet bedst muligt opfyldte den pålagte budgettilpasning samtidig med at sikre den fremadrettede kvalitet i opgavevaretagelsen.

I budgettilpasningsprocessen aftalte og godkendte ledelsen i samarbejde med plejehjemmets MED-udvalg en række saglige kriterier, som ledelsen skulle lægge ned over den berørte medarbejdergruppe i vurderingen af, hvem der bedst kunne undværes, når opgaverne skulle løftes bedst muligt fremadrettet til trods for færre medarbejdere.

Klager blev vurderet efter de godkendte kriterier på lige fod med de øvrige medarbejdere.

Efter en samlet vurdering og ud fra et krav om budgettilpasning blev det vurderet, at klager var blandt de fem medarbejdere på B plejehjem, der bedst kunne undværes, når plejehjemmet fremadrettet skulle løse de samme opgaver men med færre medarbejdere.

Ved den individuelle vurdering af klager havde ledelsen konstateret, at klager ikke længere anvendte grundlæggende dele af sin grunduddannelse som plejehjemsassistent.

Klager havde allerede ved overgang til fleksjobansættelsen trukket sig fra alle faglige opgaver og diskussioner.

Plejehjemmets faglige leder havde efter klagers overgang til fleksjobansættelse en enkelt gang bedt klager om at give insulin til en beboer, hvilket klager afviste, da han ikke længere følte sig kompetent til dette.

Ledelsen vurderede derfor, at klager i forhold til kriteriet om ”Realkompetencer – at kurser og uddannelse bliver anvendt i hverdagen”, var én af de medarbejdere, der bedst kunne undværes.

Ledelsen havde videre konstateret, at klager gennem de senere år var blevet mere og mere fysisk træt.

Klager udførte stort set kun stillesiddende opgaver med en enkelt beboer ad gangen og helst med borgere, som skulle hvile sig, hvor opgaven bestod i at sidde helt stille og skabe tryghed.

I forhold til kriteriet om effektivitet var det derfor også her ledelsens vurdering, at klager var én af de medarbejdere, der bedst kunne undværes.

Endelig havde ledelsen konstateret, at klagers arbejdskapacitet var dalet væsentligt med årene, og at hans omstillingsevne var minimeret kraftigt over tid.

Klager kunne ikke overskue nye opgaver og takkede nej til dem.

Samtidig havde klager løbende frabedt sig kendte opgaver, da han ikke længere kunne overskue at varetage dem grundet sin funktionsnedsættelse.

Klager havde sagt nej til at tage med en gruppe borgere og personale i svømmehallen, idet han ikke kunne overskue opgaven med at hjælpe en mandlig borger i badetøjet før svømning og i tøj efter svømning.

Klager sagde også nej til at tage med til erindringsdans med en større gruppe brugere af aktivitetscentret, beboere fra plejehjemmet og en hel del personale.

Opgaven bestod her i at skabe ro og fra tid til anden danse let med nogle af kvinderne.

I forhold til kriterierne om kapacitet og omstillingsevne var det derfor også her ledelsens vurdering, at klager var én af de medarbejdere, der bedst kunne undværes.

Merbeskæftigelse

Der var for de to medarbejdere, der i 2014 henholdsvis 2016 blev ansat i seniorjobs på B plejehjem tale om arbejdsopgaver, der faldt under merbeskæftigelse.

At klager varetog flere af de samme opgaver var alene udtryk for, at klager faktuelt ikke var kompetent og egnet til at udfylde de væsentligste opgaver i sin fleksjobansættelse, og at ledelsen i et ønske om at fastholde klager derfor med tiden havde udfyldt hans fleksjobansættelse med opgaver, der ellers ikke ville blive prioriteret som en del af den daglige drift.

Dette kunne rummes i driften, så længe budgettet var til det.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han blev afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven.

Det forhold, at opgaverne fortsat bliver løst af tilbageværende medarbejdere, medfører ikke, at afskedigelsen af en medarbejder som følge af budgetbesparelser er udtryk for forskelsbehandling grundet denne medarbejders handicap.

Klager blev opsagt i overensstemmelse med de regler, der gælder i forbindelse med budgettilpasning.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved bl.a. afskedigelse.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager har som følge af blodpropper i hjernen i 2008 hukommelses- og koncentrationsbesvær.

Ifølge aftale om virksomhedspraktik på B plejehjem fra den 16. marts og frem til den 8. maj 2009 havde klager skånebehov i form af nedsat arbejdstid, øget tid til at udføre arbejdsopgaver, kendte arbejdsopgaver, god tid til at lære nye opgaver, struktur på arbejdsdagen samt udførelsen af en opgave ad gangen.

Fra den 1. september 2009 blev klager bevilget fleksjob med en ugentlig arbejdstid på 20 timer.

Han overgik herefter til et fleksjob på B plejehjem ifølge ændringsansættelsesbrevet som plejehjemsassistent med administrative funktioner 20 timer ugentligt.

Timerne var fordelt på fire dage.

De administrative opgaver viste sig at være for stressende for klager, og aftalen blev derfor ændret primo 2011, hvorefter klager arbejdede med praktiske plejeopgaver, kørsel og aktiviteter.

Nævnet vurderer herefter, at klager på tidspunktet for afskedigelsen den 31. marts 2016 havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Klager blev afskediget med henvisning til kriterierne for udvælgelse af medarbejdere fastlagt på ekstraordinært MED-udvalgsmøde den 24. februar 2016.

Indklagede har oplyst, at det ved den individuelle vurdering af klager indgik, at klager ved overgangen til ansættelsen i fleksjob havde trukket sig fra alle faglige opgaver og diskussioner.

Det indgik ifølge indklagede tillige i vurderingen, at klager i årene op til afskedigelsen var blevet mere og mere fysisk træt, og at han stort set kun udførte stillesiddende arbejde med en beboer ad gangen.

Derudover indgik klagers arbejdskapacitet, omstillingsevne og evne til at overskue opgaver.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sine tilpasningsforpligtelser efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgiverens pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Der er for nævnet ikke tvivl om, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Klager overgik til fleksjob med virkning fra 1. september 2009.

Indklagede foretog løbende tilpasninger af klagers arbejdsopgaver.

I 2010 og 2011 gav begge parter udtryk for tilfredshed med ordningen.

Indklagede har ikke herefter givet udtryk for utilfredshed med klagers arbejde.

Der er endvidere ikke dokumentation for, at indklagede var nødt til at foretage yderligere tilpasninger.

Indklagede har derfor heller ikke dokumenteret, at klager på opsigelsestidspunktet ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssige kan fastsættes til 450.000 kr. svarende til cirka tolv måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 450.000 kr. til klager med procesrente fra den 7. november 2018, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-66468>

-

Nedsat arbejdstid, foreløbigt fem timer dagligt fire dage ugentligt.

-

Øget tid til at udføre de enkelte arbejdsopgaver

-

Kendte arbejdsopgaver eller god tid til at lære nye opgaver

-

Struktur på arbejdsdagen for at undgå at miste overblikket

-

En opgave ad gangen

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1 og stk. 2, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde