Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 18-38115

En ernæringsassistent blev afskediget efter omkring fem måneders sygefravær efter knæoperation.

Forud for operationen varetog ernæringsassistenten sine opgaver uden sygefravær af større omfang.

Nævnet vurderede, at begrænsninger som følge af ernæringsassistentens sygdom på afskedigelsestidspunktet ikke havde haft en varighed, der kunne betegnes som lang.

Det var ikke godtgjort, at ernæringsassistentens funktionsbegrænsninger på opsigelsestidspunktet måtte forudses at være af lang varighed.

Ernæringsassistenten havde derfor ikke på afskedigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hun fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse af klager fra sin stilling som ernæringsassistent .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som ernæringsassistent hos indklagede.

Sagsfremstilling

Klager lider af sygdommen HME (Hereditary Multiple Exostosis).

Pr. 1. juli 2014 blev klager ansat i stilling på 30 timer om ugen som ernæringsassistent hos indklagede.

Af klagers CV fremgår, at hun har været ansat i lignede stillinger i offentlige køkkener fra 1994 og frem.

I december 2016 oplyste klager indklagede om, at hun i januar 2017 skulle opereres på grund af sin sygdom.

Den 9. januar 2017 blev klager opereret i sit knæ for exostoser og blev efterfølgende sygemeldt fra sit arbejde hos indklagede.

Den 7. februar 2017 afholdtes sygesamtale mellem klager og indklagedes centerleder.

Af referatet fremgår bl.a.

…

[Klager] bevæger sig rundt ved hjælp af krykker.

[Klager] oplyser, at det gør ondt at støtte på benet og at hun er meget begrænset i forhold til at bevæge sig;

kan fx ikke gå ned i knæ eller stå op i ret lang tid ad gangen.

Mulighedserklæring udfyldes i forhold til tidshorisont for tilbagevenden til arbejde;

det aftales at [klager] enten kontakter egen læge om en uges tid for udfyldelse af mulighedserklæring eller tager den med til lægesamtale på hospitalet hvis der kommer en tid inden for en til to uger fra d.d. Med baggrund i de konkrete forhold forventes det at [klager] tidligst kan komme tilbage til arbejde ved udgangen af februar.

[Centerleder] orienterer om muligheden for delvis sygemelding.

…

Af den lægelige mulighedserklæring af 13. februar 2017 fremgår

”Skal til skanning den 14. ds, og til klinisk kontrol den 8. marts.

Først herefter er det muligt at afgive udtalelse om formodet varighed, graden af nødvendigt fravær samt hvilke arbejdsfunktioner der er påvirkede”

Der afholdtes endnu en sygesamtale den 10. marts 2017 mellem klager og indklagedes centerleder.

Af referatet fremgår

…

[klager] har været fuldtidssygemeldt siden 9.1.2017 efter knæoperation, svarende til 60 dage.

Mulighedserklæring dateret d. 13.2.2017 foreskriver fuldtidssygemelding.

Lægen skriver endvidere i mulighedserklæringen, at det først er muligt at give udtalelse om formodet varighed, graden af nødvendigt fravær og hvilke arbejdsfunktioner der er påvirkede etter klinisk kontrol d. 8.3.2017.

[Klager] har været til klinisk kontrol og samtale på [sygehus] d. 8.3.2017.

Der er en hævelse og væskeansamling med forkalkninger i knæet.

Der skal benyttes en medicinsk kompressionsstrømpe for at afhjælpe dette.

Lægen anbefaler fuldtidssygemelding 1 måned frem fra 8.3.

.

2017 og der er ny tid på Ortopædkirurgisk ambulatorium d. 4.4.2017.

Mulighedserklæring udfyldes og [klager] anmodes om at få en tid hos egen læge snarest muligt til udfyldelse heraf.

Der er tid hos egen læge d. 16.3.2017.

[Centerleder] oplyser at driften er påvirket at det lange sygefravær.

Der aftales en ny sygesamtale efter udfyldelse af mulighedserklæring.

Af lægeerklæring af den 10. april 2017 fremgår

”Konsultation d.d. med henblik på friattest/varighedserklæring.

Opereret den 9. januar 2017.

Der er tale om et langt smertefuldt forløb.

Skal til fornyet kontrol 4. maj d.a.

år.

Skal endvidere påbegynde genoptræning.

Der vil formentlig være tale om et yderligere fravær på 2 måneders længde.

En endelig vurdering af fraværets længde kan først foretages efter næste kontrol, og inde i genoptræningsforløbet.

”

Den 18. april 2017 afholdtes endnu en sygesamtale.

Tilstede var klager og indklagedes centerleder.

Af referatet fremgår

”[Klager] har været fuldtidssygemeldt siden 9.1.2017 efter en

knæoperation, svarende til 99 fortløbende dage pr. d.d. Dertil kommer flere sygeperioder i 2016 med et samlet antal sygedage på 22 fordelt på 7 perioder;

heraf falder de 6 perioder i andet halvår fra 24.6.2016 og frem.

[Klager ] har været til ny kontrol på [sygehus] d. 4.4.2017 og har på

SMS samme dag oplyst følgende

Ortopædkirurg mener at det er meget dybt arvæv og at der ikke umiddelbart er en ny exostose at se på røntgenbillederne.

Arvæv er sikkert vokset fast på knoglen.

Ania henvises til genoptræning og behandling hos fysioterapeut/ergoterapeut og skal regne med at skulle gå til genoptræning en til to måneder.

[Klager] har fået en ny tid hos ortopædkirurg d. 3.5.2017.

Af friattest dateret d. 10.4.2017 fremgår det at der er tale om et langt smertefuldt efterforløb efter operationen, og at formentlig vil være tale om et yderligere fravær at 2 måneders længde.

[Centerleder] oplyser at driften nu er så påvirket af [klager]s sygefravær at det er nødvendigt at indstille [klager] til afskedigelse.

”

Den 1. maj 2017 modtog klager brev fra indklagede om påtænkt opsigelse.

Den 16. maj 2017 svarede klagers partsrepræsentant på den påtænkte opsigelse i et partshøringsindlæg til indklagede.

Den 31. maj 2017 modtog klager meddelelse om afskedigelse som følge af sygefravær.

Af brevet fremgår bl.a.

…

”Vi har registreret, at du det seneste år har været sygemeldt på fuld tid i 161 dage”

…

”På baggrund af ovenstående vurderes det, at udsigten til at du snarligt vil kunne genoptage arbejdet i tilfredsstillende omfang ikke er gode, hvilket gør det nødvendigt for [indklagede] at iværksætte en sag om afskedigelse.

”

…

Klagers partsrepræsentant gjorde den 29. juni 2017 indsigelse mod afskedigelsen og fremsatte krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven.

Den 4. juli 2017 afviste indklagede kravet.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 23. maj 2018.

Klager har under sagens behandling for nævnet fremlagt udskrift af sin lægejournal.

Det fremgår heraf, at hun den 8. februar 2018 på ny blev opereret i knæet som følge af fortsatte voldsomme arbejdshindrende knæsmerter efter operationen som følge af HME.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen er udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap.

Hun ønsker sig tilkendt en godtgørelse.

Klagers lidelse må anses som værende omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven.

Det er ikke sygefraværet, men selve lidelsen, der skal være af lang varighed.

Eftersom klagers HME-lidelse er en medfødt genetisk lidelse, anses den for at opfylde EU-Domstolens definition af handicapbegrebet jf. de forenede sager C-335/11 og C-337/11.

Klager lider af den meget sjældne knoglesygdom — Multiple Kartilaginøse Exostoser (HME).

HME er en kronisk genetisk sygdom.

Sygdommen er karakteriseret ved udvikling af knoglesvulster, som kan

resultere i smerter, begrænset bevægelighed og tryk på nerver, blodkar og gangbesvær.

Ledelsen har været bekendt med, at klager lider af den pågældende sygdom.

Allerede kort tid inde i prøveperioden oplyste klager af egen drift sin nærmeste leder og kollega om sin sygdom og alle de operationer – 8 gange i hænderne samt 1 gang i knæet – som hun havde været igennem.

Klager har på intet tidspunkt holdt hemmeligt, at hun har sygdommen.

Klager undrer sig over, at centerlederen først skulle være blevet bekendt med sygdommen i 2015, da klager havde en forventning om, at hendes nærmeste leder ville have orienteret centerlederen herom.

Hvis klager har handlet i strid med helbredsoplysningslovens § 6, burde indklagede have påberåbt sig dette som afskedigelsesgrund i det øjeblik, indklagede blev bekendt hermed.

Indklagede har stiltiende accepteret forholdene og har udvist retsfortabende passivitet i dette spørgsmål, idet man i 2 år ikke har påtalt forholdet.

Det har ikke nogen betydning, hvorvidt indklagede blev bekendt med oplysningerne omkring klagers HME-lidelse i 2014 eller 2015.

På baggrund af indklagedes egne udsagn har indklagede som minimum været bekendt med oplysningerne om klagers sygdom siden 2015 uden at påtale forholdet.

Som offentlig arbejdsgiver har indklagede en videregående pligt til at arbejdsmarkedsfastholde sine medarbejdere.

Indklagede skal kunne tåle det sygefravær, som klagers sygdom medførte.

Afskedigelsen var begrundet i klagers sygefravær, som skyldes hendes handicap.

Hun har derfor påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Indklagede har ikke afsøgt relevante tilpasningsforanstaltninger, jf. forskelsbehandlingsloven § 2 a.

Der blev ved ansættelsessamtalen ikke spurgt ind til indretning af arbejdsplads eller lignende.

Indklagede har anført, at de ikke anser klager for at være kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i sin stilling.

En vurdering heraf skal imidlertid foretages i lyset af de eventuelle tilpasningsforanstaltninger, indklagede kunne have iværksat.

Indklagede har ikke forud for afskedigelsen iværksat tilpasningsforanstaltninger eller andre tiltag, som kunne fastholde klager.

På afskedigelsestidspunktet var klager fortsat kompetent, egnet og disponibel.

Det fremgår af lægejournalen af den 8. februar 2018 , at der var udsigt til, at klager ville være i stand til at ” vende tilbage til sit normale arbejde” såfremt den nye operation, som skulle afhjælpe de tidligere opståede komplikationer, ville være vellykket.

Det må således antages, at dette tillige var tilfældet på afskedigelsestidspunktet.

De efterfølgende komplikationer er forårsaget af klagers HME-lidelse.

Komplikationerne skyldes udviklingen af nye eksostoser i arvævet, hvorfor det lange sygefravær er begrundet i klages medfødte handicap.

Godtgørelsen bør fastsættes svarende til 12 måneders løn.

Indklagede påstår frifindelse, da der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med opsigelsen af klager.

Klager oplyste intet om sin kroniske lidelse i forbindelse med ansættelsessamtalen i 2014.

Klager blev ved samtalen spurgt til, hvorvidt der var behov for særlig indretning af arbejdspladsen eller andet, der skulle tages hensyn til i forbindelse med ansættelsen, hvilket klager svarede benægtende på.

I forbindelse med indhentelse af reference i forhold til ansættelsen fremkom heller ingen oplysninger om klagers kroniske lidelse.

Klager skulle af egen drift have oplyst til indklagede, hvis hun havde et handicap, der kunne have betydning for ansættelsen.

Klagers undladelse af dette er en overtrædelse af helbredsoplysningslovens § 6, hvilket i en ansættelsesretlig sammenhæng i sig selv er en opsigelsesgrund.

Oplysningerne om klagers sygdom fremkom først i 2015.

Ved først at oplyse om sin sygdom på dette tidspunkt har klager handlet i strid med den oplysningspligt, der er fastsat i helbredsoplysningslovens § 6.

Ligebehandlingsnævnet har imidlertid ikke kompetence til at vurdere, om helbredsoplysningslovens § 6 er overtrådt.

Sagen bør derfor afvises som følge af nævnets manglende kompetence.

At den efterfølgende opsigelse er begrundet i driftsmæssige hensyn forbundet med et højt sygefravær, og ikke i manglende helbredsoplysninger i forbindelse med ansættelsen, gør ikke, at indklagede har udvist passivitet eller stiltiende har accepteret forholdene.

Klagers lidelse udgør desuden ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hendes HME har ikke på noget tidspunkt forhindret hende i at kunne deltage fuldt og effektivt i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.

Det fremgår af klagers lægejournal, at generne i forbindelse med sygdommen er periodevise.

Klagers CV og efterfølgende ansættelse hos indklagede bekræfter dette.

Hun har således været i stand til at arbejde i produktionskøkkener i perioden 1998-2017.

Klagers langvarige sygefravær skyldte komplikationer forbundet med operationen i knæet den 9. januar 2017 og ikke HME-lidelsen som sådan.

Klager var i øvrigt ikke kompetent, egnet og disponibel til at kunne varetage arbejdet i køkkenet.

Efter komplikationerne forbundet med knæoperationen og den forsinkede genoptræning ville klager ifølge egen læges vurdering ikke være i stand til at genoptage arbejdet som køkkenleder.

Det er ikke muligt for indklagede at iværksætte tilpasnings-foranstaltninger for en medarbejder, der er fuldt forhindret i at kunne varetage arbejdet.

Indklagede har herved henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i j.nr. 2017-6810-51387.

Indklagede afviser den påstand, at indklagede skal tåle det sygefravær, der er forbundet med klagers sygdom.

Der er ikke i henhold til lovgivning eller retspraksis krav om, at en arbejdsgiver skal tåle et højere fravær, hvis fraværet er begrundet i en sygdom, som kan være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

At tåle et højere fravær er ikke en af de tilpasningsforanstaltninger, som en arbejdsplads skal iværksætte.

Der har i øvrigt været afholdt løbende sygesamtaler og udfyldt mulighedserklæring, ligesom arbejdspladsen allerede er indrettet ergonomisk.

Der har igennem hele ansættelsen været en åben dialog med klager i forhold til eventuelle yderligere hensyn.

Indklagede mener derfor, at der var en høj grad af mulighed for at udnytte eksisterende faciliteter, tage pauser eller aftale yderligere tiltag.

Dette kunne være sket, hvis klager havde været i stand til at genoptage arbejdet måske bare i et nedsat omfang, men det blev klager på intet tidspunkt i stand til efter operationen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder og/eller handicap.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredsmæssig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager lider af sygdommen HME (Hereditary Multiple Exostosis).

Hun blev som følge af denne lidelse opereret i knæet den 9. januar 2017.

Klager kunne frem til operationen den 9. januar 2017 varetage sine opgaver som ernæringsassistent uden sygefravær i større omfang.

Efter operationen den 9. maj 2017 var klager sygemeldt frem til afskedigelsen den 31. maj 2017.

Nævnet vurderer, at klagers begrænsninger som følge af sygdommen ikke på afskedigelsestidspunktet i maj 2017 havde haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af, om sygdommen på tidspunktet for afskedigelsen havde medført en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Det fremgår af de lægelige erklæringer af 13. februar 2017 og 10. april 2017, at der ikke på daværende tidspunkt kunne gives en endelig prognose for varigheden af klagers fravær, men det fremgår af lægejournal af 8. februar 2018, at der var udsigt til at klager kunne vende tilbage til sit normale arbejde efter en vellykket operation.

Nævnet vurderer på denne baggrund, at det ikke er godtgjort, at klagers funktionsbegrænsninger på opsigelsestidspunktet måtte forudses at være af lang varighed.

Klager havde derfor ikke på afskedigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-38115>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1-2, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde