Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J.nr. 18-31049

En salgsassistent ansat i fleksjob blev afskediget i forbindelse med en større afskedigelsesrunde.

Afskedigelsen var begrundet i virksomhedens økonomiske situation.

Ved udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse blev der lagt vægt på relevant faglig viden, kvalitet i den faglige opgaveløsning og effektivitet.

Ved anvendelse af effektivitetskriteriet havde virksomheden taget højde for salgsassistentens skånebehov i form af ekstra pauser.

Udvælgelseskriterierne gav ikke i sig selv anledning til at formode, at salgsassistentens handicap blev tillagt betydning ved udvælgelsen af hende til afskedigelse.

Salgsassistenten havde ikke påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at hun ved virksomhedens anvendelse af udvælgelseskriterierne, indirekte blev stillet ringere på grund af sit handicap.

Sagens øvrige oplysninger kunne heller ikke føre til, at der var påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at der var sket direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Salgsassistenten fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager som led i en større afskedigelsesrunde blev afskediget fra sit fleksjob som salgsassistent hos indklagede.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sit fleksjob hos indklagede.

Sagsfremstilling

Klager blev i 2006 diagnosticeret med dissemineret sklerose (multipel sklerose).

Klager blev med virkning fra den 4. juli 2007 ansat som månedslønnet salgsassistent i fleksjob hos indklagede.

Om skånehensyn fremgik det af klagers ansættelsesbrev, at hendes arbejdsopgaver var arbejde ved omstillingsbord, og at der i arbejdsfunktionerne skulle tages hensyn til hendes helbredsmæssige situation.

Det fremgik videre, at ansættelsen udgjorde 37 timer pr. uge, men at hensynet til hendes lidelse gjorde, at hendes reelle arbejdstid udgjorde 16 timer om ugen.

Den ugentlige arbejdstid blev senere reduceret til 12 timer.

Den 6. november 2017 sendte klager en mail til sin afdelingsleder i anledning af, at hun var indkaldt til en sygefraværssamtale.

I mailen beskrev hun de negative konsekvenser for sit helbred, som hun oplevede ved sit arbejde.

Ifølge klager besvarede afdelingslederen aldrig denne mail.

Den 22. november 2017 deltog klager i en sygefraværssamtale med afdelingslederen.

Af referatet af samtalen fremgår bl.a.

”[Klager] har haft et relativt højt fravær den seneste tid, så baggrunden med samtalen er for at nedbringe dette.

…

[Klager] oplyser, at hendes sygdom Sclerose påvirker hende meget til tider, og nogen gange oplever hun, at hun slet ikke kan komme op []om morgen.

[Klager] oplyser, at nogen gange rammer det hende bare, og hun kan ikke gøre noget for at modvirke det.

[Klager] forklare, at det intet har at gøre med arbejdet eller arbejdspresset.

Hun siger, at der er intet som vi kan gøre på arbejdspladsen på at hjælpe hende.

…

Lederens konklusion

Jeg har forklaret [klager], at jeg med alt respekt for sygdommen, synes at det er for meget fravær set henover et år med tanke på at hun kun arbejder [arbejder] 3 gange om ugen.

Vi har talt om at vi løbende følger situationen.

[Klager] oplyser, at det formentlig kun bliver værre med tiden.

Jeg har spurgt [klager], om der er andre ting hun kan lave for at hjælpe med sygdommen og fraværet, men hun føler, at det bedste hun kan lave er at tage telefoner.

”

Klager deltog samme dag i en udviklingssamtale med sin afdelingsleder.

Af referatet fra samtalen fremgår af afsnittet om ”KPI’er” bl.a.

”Konklusion

[Klager] ligger et stykke under mål, og derfor er det vigtigt at vi fremover har fokus på hendes performance.

[Klager] arbejder 4 timer 3 gange om ugen, og derfor er det forventeligt at [klager] er i stand til at nå de opsatte mål.

Med den erfaring [klager] har skal hun ligeledes have fokus på hendes efterbehandlingstid.

Den må ikke ligge over en time hver eneste dag.

[Klager]s performance har ligget langt under mål hele året, dog skal det siges, at alle tallene ikke har været retvisende fra maj til september, hvorfor der først bliver fulgt op nu.

”

Den 29. januar 2018 modtog klager partshøringsbrev om påtænkt opsigelse.

Det fremgår heraf bl.a.

”Den økonomiske situation i [indklagede] gør det nødvendigt at gennemføre en række effektiviseringer.

Derfor er [indklagede] desværre nødt til at opsige medarbejdere.

Valget af medarbejdere til fremtidige opgaver er sket blandt dygtige medarbejdere ud fra følgende kriterier: Relevant faglig viden, kvalitet i den faglige opgaveløsning, effektivitet og medarbejdermodellen.

Ud fra en samlet vurdering af fremtidens opgaver og krav er du blandt de medarbejdere, som vi desværre påtænker at opsige med overenskomstmæssigt varsel”

Klagers faglige organisation fremsatte den 14. februar 2018 på vegne af klager indsigelse mod den påtænkte afskedigelse.

I brevet anførte klagers partsrepræsentant blandt andet, at indklagede under ansættelsen ikke i tilstrækkelig grad havde iagttaget sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Den 23. februar 2018 svarede [indklagede] på indsigelserne til den påtænkte afskedigelse.

Af svaret fremgår bl.a.

”Under henvisning til Deres indsigelse af 14. februar 2018 vedrørende den påtænkte opsigelse af [klager], skal jeg hermed meddele, at Deres indsigelse ikke giver anledning til ændringer i vores vurdering.

Der er tale om en overordnet beslutning om at reducere med ca. 100 medarbejdere blandt de administrative stillinger.

Beslutningen er truffet af direktionen i [indklagede] på baggrund af de kendte økonomiske forhold i [indklagede].

…

[Indklagede] har løbende igennem de senere år haft fokus på at reducere de organisatoriske omkostninger blandt andet ved at ændre depotstrukturen for [visse medarbejdere], samt gennemføre besparelser på […] og ikke mindst at lukke urentable […].

Den ledelsesmæssige beslutning, som [indklagede] har truffet, er derfor utvivlsomt saglig begrundet i den økonomiske situation i [indklagede].

Valget af [klager] er sket på baggrund af lederens vurdering af, hvilke kompetencer lederen mener, at have brug for i enheden på sigt.

I en situation, hvor reduktionen skyldes virksomhedens forhold, kan det ikke undgås, at også dygtige og fagligt kompetente medarbejdere opsiges, men den påtænkte opsigelse er ikke begrundet i [klagers] egne forhold.

”

Klager blev den 28. februar 2018 afskediget med fratræden ved udgangen af august 2018 under henvisning til de samme grunde, som fremgik af den påtænkte opsigelse.

Klagers partsrepræsentant fremsatte i mail af 12. marts 2018 indsigelse mod afskedigelsen.

Af mailen fremgår blandt andet

”[…] Det viser dog tydeligt, at virksomheden ikke har taget tilstrækkelig hensyn til vores medlems særlige behov, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a samt fleksjobbeviset.

Hun oplyser, at der er mange vikarer ansat i hendes afdeling og i funktioner som hun sagtens ville kunne varetage - set ud fra, den store erfaring hun har.

Så vidt hun er bekendt, er der flere nyansatte vikarer der ikke er blevet opsagt og nogle af dem, er overgået til faste stillinger.

Vores medlem blev ansat 4/7/2007 og har altså mere end 10 års erfaring.

Som du kan se i min skrivelse af den 14/2/18, gør jeg gældende, at vores medlems skånehensyn ikke har været respekteret og dermed har hun ikke haft mulighed for, at præstere på det højest mulige niveau.

Der har fx været meget fokus på effektivitet og hvor meget der kan nås inden for fx en time.

Dette er blandt andet kritisabelt når vores medlem har behov for flere pauser qua sit handicap men alligevel har fået at vide, at hun bare skal præstere lige så meget som de øvrige ansatte.

Cheferne har eksempelsvis flere gange sagt: "Du skal bare præstere 105 % som alle andre, det kan vi ikke lave om på”.

”

Indklagede besvarede henvendelsen fra klagers partsrepræsentant den 21. marts 2018.

Indklagede fastholdt, at opsigelsen af klager var begrundet i virksomhedens økonomiske forhold, og at hun var blevet udvalgt til opsigelse på baggrund af de kriterier, der fremgik af den påtænkte opsigelse af 29. januar 2018.

Indklagede søgte i april 2018 efter en kundeservicemedarbejder på fuld tid.

Klagen blev modtaget i nævnet den 23. april 2018.

Klager har fremsat krav om tilkendelse af en godtgørelse på ikke under 12 måneders løn.

Indklagede har under sagens behandling i nævnet fremlagt et evalueringsskema af 10. marts 2017 fra MUS-samtale med klager.

Det fremgår heraf, at klagers performance på flere punkter overordnet blev vurderet til ”2 - Under forventet”, hvilket også var den samlede vurdering af klager.

På flere underpunkter, herunder til punkterne om kompetencekrav og adfærd, blev klager vurderet til ”2 – Under forventet” og ”3 – God præstation”.

Klager blev på et enkelt underpunkt vedrørende effektivitet vurderet til ”1 – Kræver markant forbedring”.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen.

Hun ønsker sig tilkendt en godtgørelse på ikke under 12 måneders løn.

Sagen er egnet til behandling i Ligebehandlingsnævnet, da vidneførelse ikke er nødvendig.

Klager har et handicap, idet hun lider af sygdommen sklerose.

Indklagede var fra ansættelsens begyndelse bekendt med, at klager har et handicap, og at hun derfor har brug for særlige hensyn.

Indklagede har ikke under ansættelsen i tilstrækkelig grad levet op til sin tilpasningsforpligtelse i forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Indklagede har ikke taget hensyn til klagers skånehensyn, selvom indklagede var bekendt med hendes handicap.

Afskedigelsen skyldes derfor indirekte klagers handicap.

Indklagede har gentagne gange presset klager i forhold til at være mere effektiv og præstere lige så meget som alle andre, uden samtidig at leve op til tilpasningsforpligtelsen og dermed skabe en rimelig forudsætning for, at klager kunne forbedre sig.

Klager var kompetent, egnet og disponibel i forhold til sit arbejde hos indklagede.

Hvis indklagede havde overholdt sin tilpasningsforpligtigelse, havde klager været endnu mere kompetent, egnet og disponibel.

Klagers skånehensyn var ikke uforholdsmæssigt byrdefulde for indklagede at leve op til.

Sygefraværssamtalen den 22. november 2017 var den første sygefraværssamtale, indklagede afholdt med klager.

Klager har aldrig holdt frokostpause i sin ansættelsestid hos indklagede.

Hun holdt kaffepause i 2x15 minutter.

I 2013 fik hun ændret sine pauser til 3x10 minutter.

Hun bestræbte sig på at komme på toilettet i disse pauser og havde derfor sjældent behov for at komme på toilettet uden for pauserne.

Hun havde dermed 30 minutters pause på 4 timers vagt.

Klager havde færre pauser end sine kolleger, som arbejdede på fuld tid.

Der blev ikke afholdt morgenmøder dagligt, men morgenmøderne var fast booket ind tirsdag og torsdag.

Indklagede forventede, at klager deltog i morgenmøderne om tirsdagen, selvom det medførte, at klager skulle møde tidligere.

Møderne blev imidlertid ofte aflyst, idet klagers afdelingsleder var ude af huset.

Som følge heraf var klagers kolleger ofte logget på systemet før hende og kunne derfor modtage flere opkald end hende.

Klagers kolleger i ordinær ansættelse havde dagligt 15 minutter til at starte systemerne op, orientere sig om nyheder om driften og være klar til kald.

Klager havde 0 minutter til dette, hvilket klager påpegede mange gange over for sine chefer.

Klager fik det svar, at de 2—3 kald, man mistede i statistikken, ikke betød noget.

Med hensyn til møder omkring klagers skånebehov blev der afholdt et møde i 2013, som foranledigede, at mønstret for klagers pauser blev ændret.

Der blev ikke efter mødet i 2013 afholdt møder vedrørende klagers skånebehov.

Klagers afdelingsleder informerede i starten af november 2017 hele afdelingen om, at alle fremover skulle have aftenvagter.

Klager spurgte, om det også gjaldt hende, eftersom et af hendes skånehensyn var, at hun kunne have morgen-/formiddagsvagter.

Hertil svarede afdelingslederen, at det gjaldt alle.

Dette viser, at indklagede ikke tog hensyn til klagers skånebehov.

Klagers afdelingsleder svarede aldrig på hendes mail af 6. november 2017 om betydningen af arbejdet for hendes helbredsforhold.

Der var en stor mængde administrative medarbejdere, der ikke blev afskediget.

Ud af de i alt 40 medarbejdere i callcentret, hvor klager var ansat, blev 5 medarbejdere afskediget.

To af de afskedigede medarbejdere i callcentret var ansat i klagers team.

Både klager og den anden medarbejder fra hendes team, der blev afskediget, var ansat i fleksjob.

At klager skulle være den medarbejder med mindst faglig viden efter 10 års ansættelse hos indklagede, forekommer usandsynligt.

Klager var lige så kompetent som sine kollegaer.

I al den tid, hvor klager var ansat i afdelingen, bad hun om at blive bedre oplært i systemerne.

De tre chefer, som klager havde i afdelingen, lovede alle, at de nok skulle sørge for, at hun fik hjælp, men der skete ikke noget.

Da klager endnu engang rykkede sin daværende afdelingsleder, sørgede han for, at hun fik noget træning.

Imidlertid var træningen alt for begrænset, idet træningen blot bestod i, at en salgstræner lyttede på hendes samtaler i 30 minutter og derefter gav hende feedback.

Klager var den første medarbejder i afdelingen, der scorede tre 10-taller i kundehjerter, som var en bedømmelse fra kunderne.

Klager brugte meget tid på de kunder, der ringede ind anden gang, fordi de ikke var blevet korrekt hjulpet første gang, de havde snakket med en kollega.

Årsagen til, at kunderne ikke var hjulpet korrekt første gang, de ringede ind, var ofte, at klagers kolleger ikke ville ringe til backoffice, da dette tog for lang tid, og de dermed ikke kunne få en høj score.

Dette blev påpeget flere gange over for klagers chefer.

Høj kundetilfredshed og stor fokus på korte kundesamtaler hænger ofte ikke godt sammen.

Hvis kriteriet kundetilfredshed var blevet fremhævet af indklagede, ville dette højest sandsynlig blive afspejlet, og man ville kunne se en sammenhæng mellem samtalernes længde og kundetilfredsheden.

De primære årsager til, at kvaliteten i opgaveløsningen ikke var tilstrækkelig tilfredsstillende, var, at indklagede ikke traf de foranstaltninger, der var nødvendige for at give klager mulighed for fremgang i sin beskæftigelse.

Det undrer klager, at nyansatte medarbejdere, der ifølge statistikkerne havde længere opkaldstid end klager, ikke blev afskediget.

I evalueringsskemaet fra klagers MUS-samtale i 2017 scorede hun under pkt. 3 om kompetencekrav og pkt. 4 om adfærd ”god præstation” to steder og ”under forventet” et sted.

Alligevel blev den samlede vurdering af klager ”Under forventet”.

Indklagede har ikke bevist, at klagers handicap ikke har haft indflydelse på valget af, hvem der skulle afskediges.

Klagers lidelse medfører, at hendes kognitive evner påvirkes.

Klager har som følge heraf behov for lidt mere oplæring og tålmodighed fra arbejdsgiveres side.

Denne særlige hensyntagen blev ikke udvist af indklagede.

Der er skabt en formodning for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap, og indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at forskelsbehandlingsloven er blevet overholdt.

Godtgørelsen skal fastsættes under hensyn til klagers anciennitet og sagens omstændigheder i øvrigt.

Godtgørelsen skal ikke alene beregnes ud fra den lønudgift, som indklagede reelt havde, men ud fra den reelle løn klager havde som ansat i virksomheden.

Godtgørelsen vil ellers ikke være effektiv og mærkbar samt indeholde et pønalt element.

Forskelsbehandlingsloven er en national implementering af det bagvedliggende EU-direktiv.

Den effektive implementering af direktivet kan ikke udvandes som følge af statslige og kommunale løntilskudsordninger, som er fastsat gennem national lovgivning.

Direktivet og de deri fastsatte krav om effektiv sanktionering har forrang for nationale løntilskudsregler, som opdeler en lønmodtagers løn i en arbejdsgiverbetalt del og en tilskudsdel betalt af kommune og stat.

En fleksjobansat lønmodtager må følgelig have krav på samme beskyttelse og samme sanktionering af overtrædelser som almindelige lønmodtagere, hvis løn og ansættelsesvilkår ikke er omfattet af lov om aktiv beskæftigelsesindsats.

Udmålingen af en godtgørelse i sådanne situationer skal tage udgangspunkt i den samlede lønindtægt.

Dvs. både arbejdsgivers egen andel og den kommunale andel.

Klager skal tilkendes 12 måneders samlet løn i godtgørelse eller et andet antal måneders godtgørelse efter nævnets skøn.

Ved godtgørelsens fastsættelse bør der ikke tages hensyn til, hvor meget indklagede kunne få refunderet, eller indklagedes økonomiske situation i øvrigt.

Indklagede burde have overvejet omplacering af klager i stedet for afskedigelse.

Indklagede søgte ifølge stillingsopslag i april 2018 efter kundeservicemedarbejdere, hvis primære arbejdsopgaver ville være sammenfaldende med de opgaver, som klager varetog under sin ansættelse.

Der var tale om rådgivning om de produkter, som klager arbejdede med.

Klager kan ikke vide, om der var tale om en stilling i en anden afdeling, men dette forekommer usandsynligt.

Klager er kvalificeret til at påtage sig det arbejde, der er beskrevet i stillingsopslaget, idet hun har 10 års erfaring og har arbejdet i forskellige afdelinger hos indklagede.

Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises, subsidiært at indklagede skal frifindes.

Til støtte for, at sagen skal afvises, har indklagede anført, at det er påkrævet, at der føres en række vidner i form af ledelsen hos indklagede, der kan forklare mere detaljeret om begrundelsen for afskedigelsen og udvælgelsen af klager.

Der er også behov for vidneførelse af de faglige organisationer hos indklagede, da disse har været med til at drøfte forhold i forbindelse med overtallighedssituationen hos indklagede, herunder udvælgelseskriterierne for afskedigelserne.

Indklagede ønsker også at føre vidner, der kan forklare om indklagedes rummelighed for så vidt angår medarbejdere, der er eller kan være beskyttet af forskelsbehandlingsloven.

Sagen egner sig ikke til at blive afgjort i Ligebehandlingsnævnet og bør derfor afvises.

Der var tale om en større afskedigelsesrunde, hvor klager blev afskediget sammen med ca. 100 andre administrative medarbejdere hos indklagede.

I en situation, hvor reduktionen skyldtes virksomhedens forhold, kan det ikke undgås, at også dygtige og fagligt kompetente medarbejdere bliver afskediget.

Afskedigelsen af klager var ikke begrundet i klagers egne forhold.

Beslutningen om at reducere antallet af administrative medarbejdere blev truffet af direktionen i indklagede på baggrund af de kendte økonomiske forhold hos indklagede.

Behovet for reduktion af medarbejderstaben skyldtes faldende indtægter og effektiviseringer på driften de kommende år.

De faldende indtægter skyldtes dels reduceret statslig kontraktbetaling, dels overdragelse af drift til andre aktører.

Fokus hos indklagede har løbende igennem de senere år været på at reducere de organisatoriske omkostninger bl.a. ved at lukke urentable dele af forretningen, ved at ændre depotstrukturen for visse medarbejdere samt gennemføre besparelser på betjent salg.

Den ledelsesmæssige beslutning om afskedigelse af 100 administrative medarbejdere var utvivlsomt sagligt begrundet i den økonomiske situation hos indklagede.

Valget af klager til afskedigelse skete på baggrund af afdelingslederens vurdering af følgende kriterier: relevant faglig viden, kvalitet i den faglige opgaveløsning og effektivitet.

Afdelingslederen vurderede, at klager var den medarbejder, der havde sværest ved at betjene systemerne, der skal bruges til behandling af henvendelser vedrørende indklagedes produkt, ligesom klager havde den mindste faglige viden om produktet.

Klager var også den mindst effektive blandt sine kolleger.

Klager har gennem sin ansættelsestid ikke formået at tilegne sig tilstrækkelig viden om indklagedes produkter og kendskab til systemer.

Dette kom bl.a. til udtryk ved stor usikkerhed i udførelsen af det daglige arbejde, hvor klager ofte havde behov for at kontakte backoffice for at få hjælp til sine arbejdsopgaver.

Dette kom også til udtryk ved, at klager havde en meget lang gennemsnitlig opkaldstid pr. opkald og dårlige baselinetal.

Indklagede har gennem hele klagers ansættelsestid været opsøgende i forhold til at hjælpe hende og hendes kolleger med at trives i deres ansættelse hos indklagede.

Klager havde svært ved at betjene indklagedes systemer korrekt.

Derfor efterspurgte klager muligheden for, at hun kunne få hjælp fra en salgstræner til at navigere bedre rundt i systemerne.

Indklagede imødekom dette ønske, og klager havde derfor den 5. november 2017 tid sammen med en salgstræner, som skulle hjælpe hende med samtalestyring samt en bedre forståelse af kundernes henvendelser og indklagedes systemer.

Dette tiltag forbedrede dog desværre ikke klagers betjening af systemerne, der er helt afgørende for at kunne behandle henvendelserne vedrørende et produkt korrekt.

Selv med lige så mange daglige pauser som sine kolleger, der arbejder fuld tid, var klagers baselinetal under ”105”.

De to medarbejdere, som blev valgt til afskedigelse, var de to medarbejdere, der havde de dårligste baselinetal.

Baselinetallet vedrørte alene den effektive arbejdstid og var således renset for klagers skånebehov i form af ekstra pauser.

Det er korrekt, at klager ikke holdt frokostpause, men alene to pauser à 15 minutters varighed og sidenhen – efter klagers eget ønske – 3 x 10 minutters pause.

Klager var således dagligt på arbejde i fire timer tre gange om ugen, men havde alene 3,5 timers faktisk arbejdstid pr. dag.

I klagers baselinetal var der dog indlagt én hel times pause pr. arbejdsdag og ikke alene de 30 minutter, som klager faktisk afholdt.

Klagers effektive arbejdstid i baseline var derfor alene tre timer pr. vagt, hvorved der var taget fuldt ud højde for hendes skånebehov i form af ekstra pauser.

Klager lå blandt de medarbejdere i afdelingen, der havde den gennemsnitligt længste opkaldstid.

De to medarbejdere i teamet, der blev afskediget, havde de længste gennemsnitlige opkaldstider, når indklagede så bort fra to helt nyansatte medarbejdere samt en medarbejder, som også besvarede opkald fra en anden afdeling.

De to afskedigede medarbejdere var de eneste med en MUS-score på ”2 - Under forventet”.

Den sidste medarbejder med en score på ”2 – Under forventet” var ikke længere ansat i afdelingen på tidspunktet for afskedigelsesrunden, idet han var blevet afskediget i maj 2017.

De opstillede udvælgelseskriterier stillede objektivt set ikke klager ringere end øvrige medarbejdere.

Alle performancetal var renset for klagers behov for ekstra pauser og vedrørte alene den effektive arbejdstid.

Kriterierne for udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse skete ud fra saglige kriterier, der blev drøftet, forhandlet og godkendt af de faglige organisationer.

De valgte afskedigelseskriterier var en del af indklagedes overordnede medarbejderpolitik.

Kriterierne var gældende i hele klagers ansættelsesperiode.

Hverken udvælgelsen af klager til afskedigelse eller begrundelsen herfor havde noget med klagers sygdom at gøre.

Indklagede har siden klagers ansættelse været bekendt med hendes sygdom, og indklagede har taget de nødvendige driftsmæssige hensyn hertil.

Klagers job var et job, som hun med sin sydom kunne administrere i den aftalte arbejdstid.

Klager var ansat hos indklagede i 10 år og påtalte ikke på noget tidspunkt, at indklagede ikke tog de nødvendige hensyn til hendes sygdom.

Hos indklagede er der stadig ansat mange medarbejdere, der lider af en kronisk sygdom.

Indklagede tog gennem hele klagers ansættelsesperiode hensyn til hendes ønske om at arbejde om morgenen, og hun havde efter eget ønske kun vagter mellem kl.

8 til 12.

Klager havde en effektiv ugentlig arbejdstid på 16 timer og senere 12 timer.

Klager kunne selv frit placere sine arbejdsvagter.

Indklagede respekterede under hele ansættelsesforholdet klagers behov for ekstra pauser.

Klager afholdt derfor trods sin faktiske arbejdstid lige så mange pauser som en fuldtidsmedarbejder.

Der blev fuldt ud taget højde for klagers skånebehov i forhold til kortere arbejdstid, placering af vagter og flere pauser i løbet af hele hendes ansættelse.

Der blev gennem hele ansættelsesforholdet afholdt møder, hvor klagers skåneforhold blev drøftet, og hvor det blev drøftet, om disse skånebehov fortsat var tilstrækkelige, eller om indklagede kunne gøre andet for at sørge for, at klager havde de bedst mulige arbejdsvilkår.

Klagers afdelingsleder har ikke i starten af november 2017 – eller på noget andet tidspunkt - afholdt et møde, hvor han skulle have informeret hele afdelingen om, at de ansatte nu alle skulle til at have aftenvagter.

Det savner mening, at afdelingslederen skulle have meldt sådan ud, allerede fordi alle medarbejdere i afdelingen – bortset fra klager og én anden medarbejder – alle var ansat til at have faste aftenvagter på skift til kl.

18.

Det var således allerede en fast del af de ansattes ansættelsesforhold, at de havde aftenvagter.

Det er korrekt, at klagers afdelingsleder spurgte hende om muligheden for, at hun ville tage aftenvagter mellem kl.

12-18, så det var nemmere at få vagtplanerne til at gå op og sikre driften i afdelingen.

Dette ønskede klager dog ikke, da hun selv var af den opfattelse, at hun fungerede bedst om morgenen.

Indklagede imødekom naturligvis dette behov fra klager på trods af, at det ikke var lægeligt dokumenteret, at klager fungerede bedst om morgenen.

Klager arbejdede derfor hele sin ansættelsesperiode alene i tidsrummet mellem kl.

8-12, bortset fra kursusdage m.v.

Klagers oplysning om, at hendes kolleger forsøgte at afslutte opkald hurtigt og ikke søge hjælp fra backoffice, er ikke korrekt og savner dokumentation.

Hvis nogle af klagers kolleger gjorde, som klager har oplyst, ville opkaldene ikke ende hos klager, da det ikke er muligt at ringe direkte til den enkelte sagsbehandler hos indklagede.

Indklagedes kunder ringer til en telefonslynge, der stiller opkaldene videre til første ledige medarbejder.

Hvis der mod forventning skulle være kunder, der ringer ind igen, fordi de ikke har fået korrekt hjælp ved første opkald, ville det være helt tilfældigt, hvilken medarbejder de ville komme til at tale med.

Sådanne opkald ville derfor blive fordelt ligeligt mellem klager og klagers kolleger.

Under klagers ansættelse blev der hver morgen holdt morgenmøde/briefing fra kl.

7:45-07:55, hvor alle klagers kolleger deltog.

Det er derfor ikke korrekt, at klagers kolleger hver morgen brugte et kvarter på at starte pc og systemer op.

Klagers kolleger gik i gang med arbejdet samtidig med klager.

Klager har bevisbyrden for, at der er påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager har ikke løftet denne bevisbyrde.

Indklagede har derimod dokumenteret, at afskedigelsen af klager skyldtes indklagedes økonomiske forhold.

Afskedigelsen udgjorde ikke en overtrædelse af forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap, da det objektivt og dokumenteret var de medarbejdere, der performede dårligst, der blev afskediget.

Forskelsbehandlingsloven stiller ikke krav om, at der skal ske positiv forskelsbehandling af medarbejdere med handicap.

En arbejdsgiver har derfor ikke pligt til at behandle medarbejdere med handicap bedre end andre medarbejdere.

Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Det fremlagte stillingsopslag fra april 2018 blev opslået to måneder efter, at klager var blevet afskediget fra sin stilling.

Der var tale om en stilling i en anden afdeling end den, som klager var ansat i.

Stillingen var blevet ledig som del af en større omstrukturering i afdelingen.

Omstruktureringen var uafhængig af afskedigelsesrunden i januar 2018.

For det tilfælde at klager bliver tilkendt en godtgørelse, gøres det gældende, at godtgørelsen skal fastsættes lavt henset til virksomhedens økonomiske situation og det forhold, at klagers skånebehov fuldt ud var imødekommet.

Beregningen af godtgørelsen skal alene ske ud fra den lønudgift, som indklagede havde, idet kommunens tilskud ikke skal indgå i beregningen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere bl.a. på grund af handicap ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager blev diagnosticeret med sklerose i 2006.

Hun blev i juli 2007 ansat i fleksjob hos indklagede.

Ifølge fleksjobaftalen havde hun skånehensyn i form af nedsat arbejdstid.

Det er på baggrund af de lægelige oplysninger og oplysningerne om klagers skånehensyn i sin ansættelse i fleksjob godtgjort, at klager som følge af sin sygdom i form af sklerose har langvarige funktionsbegrænsninger, og at disse funktionsbegrænsninger var til stede på afskedigelsestidspunktet.

Det er herefter godtgjort, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager blev afskediget i forbindelse med en større afskedigelsesrunde.

Nævnet lægger efter de foreliggende oplysninger til grund, at afskedigelsen af klager og de øvrige medarbejdere var begrundet i indklagedes økonomiske situation.

Indklagede måtte afskedige ca. 100 administrative medarbejdere.

I den afdeling, hvor klager var ansat, blev i alt fem medarbejdere afskediget, hvoraf to medarbejdere, herunder klager, var ansat i fleksjob.

Indklagede har redegjort nærmere for de kriterier, der blev anvendt ved udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse, herunder grundlaget for vurderingen af klager og hendes performance.

Det fremgår af indklagedes redegørelse, at der ved udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse blev lagt vægt på relevant faglig viden, kvalitet i den faglige opgaveløsning og effektivitet.

Effektivitet var således alene et kriterium ud af flere ved udvælgelsen af, hvilke medarbejdere der skulle afskediges i forbindelse med afskedigelsesrunden hos indklagede.

Nævnet vurderer , at de kriterier, der dannede grundlag for udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse, og den konkrete anvendelse heraf, ikke i sig selv giver anledning til at formode, at klagers handicap blev tillagt betydning ved udvælgelsen af hende til afskedigelse.

Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagede udførligt har redegjort for, hvordan man ved anvendelse af effektivitetskriteriet har taget højde for klagers skånebehov i form af ekstra pauser.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at hun ved indklagedes anvendelse af udvælgelseskriterierne, herunder ved vurderingen af hende og hendes performance, indirekte er blevet stillet ringere på grund af sit handicap.

Sagens øvrige oplysninger, herunder om antallet af afskedigede medarbejdere i fleksjob sammenholdt med det samlede antal afskedigede medarbejdere i den afdeling, hvor klager var ansat, og i den samlede organisation, kan heller ikke føre til, at der er påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at der er sket direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Det kan ikke føre til en anden vurdering, at indklagede i april 2018 opslog en fuldtidsstilling som kundeservicemedarbejder.

Nævnet har herved lagt vægt på indklagedes oplysninger om, at stillingen var placeret i en anden afdeling, og at stillingen ikke blev tilbudt nogen af de medarbejdere, der var blevet afskediget i forbindelse med afskedigelsesrunden.

Klager får herefter ikke medhold i sin klage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-31049>

-

§ 1, stk. 1 og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 stk. 1 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7, om godtgørelse

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde