Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.nr. 2017-6810-59299

En sikringschef beskæftiget i fleksjob blev afskediget omkring fire måneder efter, at han fyldte 65 år, og kommunens løntilskud udbetalt til arbejdsgiveren var bortfaldet.

Sikringschefen var overgået til fleksjob omkring 10 år efter sin ansættelse i ordinær beskæftigelse.

Afskedigelsen var begrundet med, at fleksjobbet var ophørt.

Sikringschefen havde tidligere tilkendegivet, at han ønskede at ophøre med at arbejde, når han som 65-årig nåede pensionsalderen, og det var indgået i beslutningen om at afskedige ham.

Der var påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at sikringschefen havde været udsat for forskelsbehandling på grund af alder og handicap.

Arbejdsgiveren havde ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket.

Sikringschefens ansættelse blev set som et samlet ansættelsesforløb, uanset overgangen til fleksjob.

Sikringschefen havde tilkendegivet, at han ønskede at fortsætte sin beskæftigelse på nedsat tid, efter at kommunens løntilskud til fleksjob ophørte.

Arbejdsgiveren var ikke indgået i drøftelser med sikringschefen om fortsat beskæftigelse, men valgte at afskedige ham med henvisning til, at fleksjobbet var ophørt.

Sikringschefen fik medhold i klagen og en godtgørelse svarende til omkring 12 måneders løn i beskæftigelse på nedsat tid.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af alder og handicap i forbindelse med, at en sikringschef beskæftiget i fleksjob blev afskediget.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 210.000 kr. med procesrente fra den 28. oktober 2017, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager, der er født i 1951, blev i august 1996 ansat som vagt- og sikringschef hos indklagede.

Den 1. januar 2004 overgik klager til ansættelse i en stilling som sikringschef på tjenestemandslignende vilkår og med anciennitet fra den 1. august 1996.

I april 2004 var klager udsat for en arbejdsulykke.

I 2007 traf Arbejdsskadestyrelsen afgørelse om, at klagers erhvervsevne var nedsat med 70 %.

I september og oktober 2005 gennemførte klager en arbejdsprøvning, hvor han var i virksomhedspraktik hos indklagede i seks uger.

Det fremgår blandt andet af slutevalueringen, at klager efter tre til fire timers arbejde havde smerter og summen i hovedet i en sådan grad, at han var nødt til at gå hjem.

Han havde på grund af smerter/summen haft fem fraværsdage i perioden.

Klager sov dagligt to timer efter arbejde.

Ved slutevalueringen oplyste klager, at han havde meget svært ved at koncentrere sig og huske.

Det var teknikchefens opfattelse, at klager efter en time mistede koncentrationen.

Klager blev bevilget fleksjob fra den 1. april 2006.

På baggrund af journalnotater fra klagers sag om fleksjob har kommunen ved brev af 29. oktober 2018 til klager udarbejdet erstatningsskrivelse med afgørelse om bevillingen af fleksjob.

Der er tale om en erstatningsskrivelse, idet det fremgår, at det ikke var muligt at finde den originale bevillingsskrivelse fra 2006.

Det fremgår af brevet fra kommunen

” Erstatningsskrivelse

Afgørelse: Du opfylder betingelserne for at få fleksjob

[A] Kommune har behandlet din ansøgning om fleksjob og vurderet, at du opfylder betingelserne for fleksjob.

Du er bevilget fleksjob fra d. 1. april 2006

Begrundelse

Baggrunden for bevillingen er oplysningerne om din helbredstilstand.

”

Med virkning fra den 1. april 2006 overgik klager til ansættelse i fleksjob hos indklagede.

Han modtog i den forbindelse brev af 1. juni 2006 fra indklagede

” Bevilling af flexjob

[Indklagede] skal hermed bekræfte, at [navn] Kommune har bevilget dig flexjob som Sikringschef med virkning fra den 1. april 2006.

Særlige aftaler ved ansættelsen

Nedenstående skånehensyn er aftalt

Øvrige løn- og ansættelsesforhold er uændrede.

Med venlig hilsen

[navn]

Personalechef”

Det fremgår af ”Tilbud om ansættelse i fleksjob” af 23. maj 2006, at indklagede af kommunen fik tilskud til lønnen med to tredjedele.

Tilbuddet blev givet i medfør af lov om en aktiv beskæftigelsesindsats kapitel 13.

Følgende fremgår af aftalegrundlaget

”Det er arbejdsgiveren, der ansætter og udfærdiger ansættelsesbrev med udgangspunkt i de kollektive

overenskomstmæssige vilkår, herunder de sociale kapitler, og udbetaler dermed også løn, feriepenge mv. Det er en

betingelse for tilbuddet, at der udarbejdes og underskrives et ansættelsesbrev.

Arbejdsgiveren modtager løntilskud fra kommunen.

Kommunen foretager opfølgning på tilbuddet mindst en gang årligt.

”

Det fremgår af statusattest underskrevet af klagers praktiserende læge den 13. juni 2007, at klager fortsat havde daglige smerter i lænd, ryg og ben med snurren i venstre fod samt smerter i hovedet og nakken, koncentrationsbesvær og svimmelhed.

Hovedpinen var forværret, og klager havde derfor konsulteret en speciallæge i neurologi, hvorfra han var viderehenvist til en hovedpineklinik.

Den 21. juli 2016 blev klager 65 år, hvilket er folkepensionsalderen for personer, der er født før den 1. januar 1954, jf. pensionsloven § 1 a, stk. 1, nr. 1.

Ved brev af 27. oktober 2016 oplyste indklagede klager om, at de påtænkte at opsige ham, da hans fleksjob var ophørt pr. 21. juli 2016.

Om begrundelsen for den påtænkte opsigelse fremgår af brevet med partshøring

” Begrundelse

Der blev indgået aftale med Arbejdsmarkedcenter [kommune], om at du blev tildelt et fleksjob pr. 1. april 2006 med en nedsat arbejdstid på ugentligt 14 timer.

Fleksjobbet ophørte og dermed [indklagede]s refusion af 2/3 af lønomkostningen.

Det er oplyst, at du indgik aftale med din tidligere chef, [navn], om at du ønskede at fratræde, når du nåede pensionsalderen.

Dette har [indklagede] henholdt sig til.

Derfor undrer det [indklagede], at du efterfølgende ved samtale med sikringschef [navn], har givet udtryk for, at du alligevel ikke ønsker at fratræde som aftalt ved opnået pensionsalder.

Da fleksjobbet er ophørt, ønsker [indklagede] at fastholde aftalen om, at du fratræder din stilling, hvorfor vi påtænker at opsige dig med et varsel på 3 måneder til udgangen af januar måned 2017.

”

Klagers fagforbund afgav på vegne af klager partshøringssvar den 4. november 2016.

Forbundet anførte blandt andet

”[Forbundet] er af den opfattelse, at [indklagede] under hensyn til sagens samlede omstændigheder burde have tilbudt [klager] fortsat ansættelse 14 timer ugentligt, uanset af fleksjobbet er ophørt.

”

Ved brev af 28. november 2016 blev klager opsagt fra sin stilling med fratræden ved udgangen af maj 2017.

Begrundelsen for opsigelsen var ifølge brevet, at klagers fleksjob var ophørt den 21. juli 2016.

Af opsigelsesbrevet fremgår endvidere

”…

Fratrædelsesgodtgørelse

Da du har været ansat siden 1. august 1996, er du i henhold til funktionærlovens § 2a berettiget til en godtgørelse svarende til 3 måneders løn, som vil blive udbetalt sammen med den sidste lønudbetaling.

Ferie og særlige feriedage

…

Ligeledes varsles optjente, ikke afholdte særlige feriedage afviklet i indeværende ferieår.

Optjente, særlige feriedage i kalenderåret 2016 vil blive udbetalt sammen med din sidste lønudbetaling.

…”

Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 28. oktober 2017.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap og alder.

Han ønsker en godtgørelse.

Det var ikke aftalt, at klager mistede sit job, når fleksydelsen/fleksjobbet stoppede.

Dette fremgår heller ikke af klagers ansættelsesbrev eller af tillægget hertil.

I 2015 blev klager under en telefonsamtale med sin tidligere chef adspurgt om sine planer omkring pension.

Klager oplyste, at han planlagde at gå på pension, når han blev 65 år ved udgangen af juli 2016.

Dette bekræftede klager senere over for sin efterfølgende chef.

En planlægning og en forventning er ikke ensbetydende med, at indklagede kan betragte det sådan, at klager opsagde sin stilling.

I forbindelse med planlægningen af sin pensionering undersøgte klager størrelsen på sin månedlige pensionsudbetaling ved pensionering med udgangen af juli 2016.

Det viste sig, at den månedlige pensionsudbetaling var markant mindre end de løbende fremsendte prognoser, som han havde planlagt efter.

Dette skyldtes, at pensioneringen i så fald ville være to år før det tidspunkt, som den var beregnet ud fra;

juli 2018.

Det havde desuden afgørende betydning for klagers invalideudbetaling, såfremt han ikke var omfattet af overenskomsten på tidspunktet for pensioneringen med udgangen af juli 2018.

Da klager i foråret/sommeren 2016 blev spurgt om sine planer omkring pensionering, meddelte han derfor straks, at han ønskede at blive yderligere to år, og at han var villig til at gå ned i tid i de to år.

Klager oplyste, at pensionering før udgangen af juli 2018 ville medføre store økonomiske konsekvenser for ham, idet hans pensionsordning er beregnet ud fra pensionering som 67-årig.

Klager bad derfor om at fortsætte sit arbejde til udgangen af juli 2018.

Fleksydelsen ophørte den 31. juli 2016 som følge af, at klager i juli 2016 fyldte 65 år.

Det fremgår ikke af det juridiske fundament for ansættelsesforholdet, at ansættelsesforholdet var betinget af, at indklagede modtog fleksydelse, eller at det ville ophøre ved bortfaldet af fleksydelsen.

Klager var ikke ansat i et fleksjob.

Han var ansat som sikringschef fra den 1. august 1996 og blev bevilget en fleksydelse grundet nedsat tid foranlediget af arbejdsulykken i 2004.

Klager modtog efter den varslede fratrædelsesdato den 31. maj 2017 fortsat opgaver og mails, ligesom han blev bedt om at timeregistrere.

Klager modtog også fortsat løn i juni, juli og august 2017.

I september 2017 fik han udbetalt sin fratrædelsesgodtgørelse, hvor indklagede havde modregnet lønnen for juni, juli og august.

Klager har som følge af arbejdsulykken i 2004 gener i form af konstant snurren i hovedet, konstant svingende hovedpine med periodevis hovedpineanfald, varierende konstante smerter i nakke og lænd, konstant tinnitus specielt i højre øre, koncentrationsbesvær, periodevis synsforstyrrelser og svimmelhed.

Efter flere hospitalsindlæggelser, undersøgelser og tests hos neurologiske speciallæger blev det i 2006 konkluderet, at klagers handicap er kronisk.

Hvis beslutningen om opsigelse blev truffet ud fra ressourcemæssige hensyn grundet klagers forventning om at gå på pension med udgangen af juli 2016 som anført af indklagede, skulle indklagede have opsagt klager til udgangen af juli 2016.

Klager passede sit arbejde frem til udgangen af august måned 2017, og han blev på ingen måde informeret om ressourcemæssige problemer.

Ressourcemæssige problemer er endvidere ikke nævnt i høringsbrevet eller i opsigelsen.

Det fremgår klart af partshøringsbrevet og af opsigelsen, at begrundelsen for opsigelsen var, at fleksjob/fleksjobydelsen ophørte ved udgangen af juli 2016.

Indklagede afviser, at der i forbindelse med opsigelsen blev skelet til alder eller handicap.

Klager havde meddelt ledelsen, at han planlagde at gå på pension ved udgangen af juli 2016, hvor han fyldte 65 år.

Indklagede disponerede i overensstemmelse med klagers tilsagn om at gå på pension.

Som konsekvens af, at klager ændrede planer og alligevel ikke ønskede at sige op for at gå på pension, så indklagede sig nødsaget til at opsige klager.

Fleksjobordningen ophører ved folkepensionsalderen, hvor tilskuddet bortfalder.

Hvis ansættelsesforholdet ikke ønskes videreført på ordinære vilkår, skal det opsiges med overenskomstmæssigt varsel.

Dette er en saglig opsigelsesgrund, og indklagede fulgte reglerne på området.

Beslutningen om at opsige klager blev truffet på baggrund af ressourcemæssige hensyn, da ledelsen havde disponeret efter klagers tidligere meddelelse om, at han ville gå på pension.

Indklagede beklager, at der gik et par måneder, før de reagerede på klagers meddelelse om, at han ikke gik på pension på det tidspunkt, som han tidligere havde meddelt.

Det skyldtes dels sommerferietidspunktet dels tid til forberedelse af sagen.

Indklagede agerede på meddelelsen i henhold til gældende regler.

Indklagede blev først på et sent tidspunkt gjort opmærksom på, at klager ikke gik på pension som planlagt.

Indklagede havde derfor ikke mulighed for at sætte afskedigelsessagen i gang tidligere.

Dette medførte, at klager rent faktisk var ansat og fik løn i 10 måneder mere, end indklagede havde kalkuleret med;

fra den 1. august 2016, hvor klager skulle være gået på pension til den 31. maj 2017, hvor han skulle fratræde.

Klager blev opsagt, fordi fleksjobordningen ophørte ved folkepensionsalderen, og tilskuddet dermed bortfaldt.

Der er tale om ressourcemæssige hensyn, selvom det ikke blev formuleret specifikt.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder og handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder og/eller handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet alder og/eller handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral vil stille personer af en bestemt alder og/eller med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager har som følge af en arbejdsulykke i 2004 smerter i lænd, ryg og ben, snurren i venstre fod samt nakke- og hovedsmerter.

Han lider desuden af koncentrationsbesvær og svimmelhed.

Den 1. april 2006 overgik klager til et fleksjob hos indklagede, hvor han siden 1996 havde været ansat i ordinær beskæftigelse.

Det fremgår af aftalen mellem klager og indklagede, at klager skulle arbejde 14 timer ugentligt fordelt på alle ugens dage, og at indklagede stillede en hjemmearbejdsplads til rådighed.

Nævnet vurderer herefter, at det er dokumenteret, at klager på tidspunktet for afskedigelsen den 28. november 2016 havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det følger af § 69, stk. 1, i lov nr. 685 af 29. juni 2005 om en aktiv beskæftigelsesindsats, der var gældende på tidspunktet for bevillingen af klagers fleksjob, at fleksjob blev tilbudt personer under 65 år.

Ifølge lovens § 72, stk. 1, skulle løn og øvrige arbejdsvilkår, herunder arbejdstiden, som udgangspunkt fastsættes efter de kollektive overenskomster på ansættelsesområdet, herunder efter de sociale kapitler.

Det følger af § 71, stk. 5, i lov nr. 1342 af 21. november 2016 om en aktiv beskæftigelsesindsats, der var gældende på tidspunktet for afskedigelsen af klager, at tilbud om fleksjob kan gives frem til folkepensionsalderen.

Hverken den dagældende lov om aktiv beskæftigelsesindsats eller de senere ændringer af loven indeholder bestemmelser om ansættelsesforholdet efter fleksjobordningens ophør.

Afgørelsen fra kommunen vedrørende bevilling af fleksjob fra den 1. april 2006 og brev af 1. juni 2006 fra indklagede til klager med bekræftelse af ansættelsen i fleksjob indeholder heller ikke bestemmelser eller oplysninger om ansættelsesforholdet ved fleksjobbets ophør.

Den 21. juli 2016 fyldte klager 65 år.

På dette tidspunkt bortfaldt kommunens løntilskud, der blev udbetalt til indklagede.

Klager var på dette tidspunkt sikret et forsørgelsesgrundlag i form af folkepension.

Klager fortsatte i sin beskæftigelse hos indklagede frem til den 28. november 2016, hvor han blev afskediget fra sin stilling med henvisning til, at fleksjobbet var ophørt.

Af brevet af 27. oktober 2016 med partshøring i anledning af den påtænkte afskedigelse fremgår, at klagers tilkendegivelser om at ophøre med at arbejde var indgået i beslutningen om at afskedige ham.

Det fremgår desuden af indklagedes bemærkninger under sagens forberedelse for nævnet, at klager blev afskediget bl.a., fordi han tidligere havde tilkendegivet, at han ønskede at ophøre med at arbejde, når han som 65-årig opnåede pensionsalderen.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af alder.

Klager var beskæftiget i fleksjob som følge af sit handicap.

Indklagede henviste til ophøret af fleksjobbet i begrundelsen for afskedigelse af klager.

Klagers handicap havde derfor betydning for indklagedes beslutning om at afskedige klager.

Der er på denne baggrund tillige påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sine eventuelle tilpasningsforpligtelser efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Klager havde været ansat hos indklagede siden 1. august 1996, og ansættelsesforholdet fortsatte ved overgangen til fleksjob pr. 1. april 2006, hvor indklagede over for klager bekræftede, at der var indgået særlige aftaler om nedsat arbejdstid og om at stille pc og opkobling til rådighed, men at øvrige løn- og ansættelsesforhold var uændrede.

Kommunens løntilskud ophørte med virkning fra den 21. juli 2016, hvor klager fyldte 65 år, men indklagede indledte først en afskedigelsesprocedure ved brev af 27. oktober 2016 med partshøring.

Ved afskedigelsen udbetalte indklagede fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2 a, stk. 1, svarende til tre måneders løn med henvisning til, at klager havde været ansat siden 1. august 1996.

På denne baggrund må klagers ansættelse hos indklagede ses som et samlet ansættelsesforløb – uanset overgangen til fleksjob fra april 2006.

Nævnet lægger på baggrund af de foreliggende oplysninger, som ikke er bestridt af indklagede, til grund, at klager tilkendegav over for indklagede, at han ønskede at fortsætte i sin beskæftigelse på nedsat tid, efter at kommunens løntilskud til fleksjob ophørte.

Indklagede indgik ikke i drøftelser med klager om fortsat beskæftigelse, men valgte i stedet at afskedige ham med henvisning til, at fleksjobbet var ophørt.

Indklagede har for nævnet oplyst, at klager blev afskediget af ressourcemæssige hensyn.

Indklagede har imidlertid ikke redegjort nærmere for, hvorfor det var nødvendigt at afskedige klager.

Efter en samlet vurdering af oplysningerne i sagen har indklagede herefter ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 210.000 kr. svarende til omkring 12 måneders løn i beskæftigelse på nedsat tid.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 210.000 kr. til klager med procesrente fra den 28. oktober 2017, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<2017-6810-59299>

-

nedsat arbejdstid til 14 timer pr. uge fordelt på alle ugens dage

-

[Indklagede] stiller pc og opkobling til rådighed på din adresse.

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, stk. 1 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a, om tilpasning

-

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde