Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - kommuner - ej medhold

J.nr. 18-39056

En lærer og inklusionsvejleder med psykiske gener og følgevirkninger efter et cancerforløb blev afskediget fra sin stilling.

Forud for afskedigelsen arbejdede læreren uden større sygefravær.

Der forelå ikke lægelige oplysninger, der beskrev begrænsninger, herunder en prognose for sygdommen, der indebar, at læreren ville få begrænsninger, der måtte anses at have en lang varighed.

Nævnet vurderede, at læreren ikke havde godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Læreren fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en lærer blev afskediget fra sin stilling .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget.

Sagsfremstilling

Fra august 2010 til november 2015 var klager ansat som lærer på A Specialskole i den indklagede kommune.

Klager og indklagede indgik en aftale om nedsat arbejdstid fra den 1. november 2014 til den 31. juli 2015 i henhold til Rammeaftale om det sociale kapitel.

I medfør af aftalen blev klagers arbejdstid nedsat svarende til 14,8 timer pr. måned således, at hun havde fri hver anden fredag.

Arbejdstidsnedsættelsen skyldtes ifølge aftalen eftervirkninger af flere fastholdelsessituationer af elever.

Den 23. april 2015 traf Ankestyrelsen afgørelse om, at klager ikke havde ret til godtgørelse for varigt mén som følge af hændelser på arbejdspladsen den 19. og 21. august 2013.

Der var ifølge afgørelsen ikke beskrevet et selvstændigt varigt mén som følge af den psykiske arbejdsskade.

Der var beskrevet en forbigående tilpasningsreaktion, som ikke kunne give anledning til et selvstændigt psykisk varigt mén, og de anerkendte arbejdsskader var ikke egnede til at udløse varige psykiske gener.

Det fremgår af psykiatrisk speciallægeerklæring af 29. juni 2015, at arbejde på fuld tid i sommeren og efteråret 2014 gav anledning til en ganske voldsom genopblussen af belastningssymptomer specielt i form af natlige flashbackoplevelser fra de episoder, klager havde været udsat for i arbejdet med autistiske børn og børn med ADHD, der havde slået og sparket hende.

Klagers psykiske symptomer i form af øget følsomhed, nedsat belastningstærskel, somatiske klager i form af smerter i hænder og arme samt nedsat følefornemmelse i hænder og arme blev tydelige.

Der var ifølge psykiateren tale om et mere kronisk præget forløb.

Prognosen afhang af, om arbejdsforholdene kunne blive tilpasset klagers psykiske situation.

Klager opsagde sin stilling og fratrådte den 30. november 2015.

Fra den 1. august 2017 blev klager ansat som lærer og inklusionsvejleder på B Skole, som er en folkeskole i den indklagede kommune.

Den ugentlige arbejdstid var ifølge kontrakten 37 timer, og den aftalte prøvetid var tre måneder.

Der var ifølge stillingsopslaget tale om en stilling som inklusionsvejleder på hele skolen i halvdelen af tiden og som lærer i en modtagelsesklasse (M-klasse) i den resterende del.

Fra den 24. august 2017 blev der afholdt ugentlige møder med klager, hvorfra følgende referater stammer

24. august 2017: ”Opfølgning på børnesager og opgaver”

31. august 2017: ”Opfølgning på børnesager og opgaver

[Leder] fortæller [klager], at hun i september skal stå for en del opgaver selv.

At hun nu har haft nogle uger til at sætte sig ind i sagerne, men forventningen er, at hun fremadrettet booker møder, er mødeleder og sørger for dagsordener og referater.

”

7. september 2017: ”[Leder] fortæller igen hvad forventningerne er til opgaveløsningen.

[Klager] skal lære outlooksystemet og indkalde til netværksmøder.

Hun skal være mødeleder på netværksmøder og sørge for dagsorden og referater.

Der laves følgende plan

Uge 37 skal [klager] øve sig på systemet- der er en aftale med en kollega, [fornavn], om at [klager] får hjælp mandag.

[Leder] tilbyder også, at [klager] kan få hjælp de første gange, der skal bookes møder.

Uge 38 skal [klager] booke netværksmøder.

[Leder] tilbyder at hjælpe de første gange.

”

14. september 2017: ”[Klager] fortæller, at hun endnu ikke er kommet i gang med at booke møder.

[Klager] fortæller om en ny aftale med [kollega].

”

21. september 2017: ”Vi fortæller [klager], at vi vurderer, at vi er nødt til at fratage [klager] undervisningsopgaverne (5 lektioner om ugen) for at hun kan løse andre opgaver som at sætte sig ind i outlooksystemet, indkalde til møder, have overblik over sager, være mødeleder til møder.

”

Klager var sygemeldt den 28. og 29. september 2017.

Den 29. september 2017 blev klager indkaldt til en tjenstlig samtale den 3. oktober 2017 om hendes prøvetid og fremadrettede tiltag/konklusion.

Den 3. oktober 2017 deltog klager i den tjenstlige samtale.

Samme dag modtog hun en påtænkt afskedigelse, i hvilken referatet fra den tjenstlige samtale indgik.

Om baggrunden for den påtænkte afsked fremgår af brevet

” Baggrund

Den 3. oktober 2017 blev der afholdt en tjenstlig samtale med dig.

Til samtalen tilkendegav ledelsen, at du manglede interesse og engagement i undervisningen i M-klassen, selvom du i din ansøgning skrev, at du brændte for at undervise.

På et møde den 8. august 2017, to dage efter den første skoledag, gjorde du opmærksom på, at du mente at du havde fået en undervisningslektion for meget.

Du begrundede dit ønske med, at lektionen ødelagde din mulighed for at arbejde med opgaven som inklusionsvejleder.

Ledelsen måtte derfor bede en anden tage den time, du ikke ønskede at varetage.

Til et møde den 21. september 2017 gav du udtryk for, at opgaverne var for mange til at du kunne håndtere dem.

På den baggrund fandt ledelsen, at det var nødvendigt at fratage dig resten af din undervisning, således at du kunne fokusere på vejledningsopgaven.

Ledelsen tilkendegav herudover, at dette var utilfredsstillende, idet ledelsen både i stillingsopslaget og ved flere lejligheder efter din ansættelse havde gjort opmærksom på, at det var væsentligt, at kandidaten både kunne undervise M-klassen og fungere som inklusionsvejleder.

Dette var nødvendigt af hensyn til skolens drift.

Ledelsen anførte, at du i din ansøgning havde skrevet, at du var vant til at have mange bolde i luften, at du havde overblik og overskud, og at du tidligere havde fungeret som teamkoordinator.

Ledelsen tilkendegav, at disse egenskaber ikke var kommet til udtryk i dit arbejde på skolen.

Således bad du ledelsen om et ugentligt inklusionsmøde, første gang den 24. august 2017.

Ved disse ugentlige møder har ledelsen måtte hjælpe dig med at prioritere dit arbejde.

Ledelsen anførte herefter, at det var utilfredsstillende, at du havde valgt at deltage i et legepatruljekursus, på trods af at dine ledere havde gjort dig opmærksom på, at kursusdeltagelse skulle nedprioriteres indtil du havde styr på dine grundlæggende opgaver.

Det var også utilfredsstillende, at du fortsat ikke magtede at indkalde til netværksmøder.

Du har taget alt for lidt initiativ i forhold til dine kerneopgaver.

Samlet set fandt ledelsen, at det var kritisabelt, at du ikke magtede dine opgaver, hverken som inklusionsvejleder eller som lærer i M-klassen.

Du havde svært ved at skabe overblik, vanskeligt ved at prioritere dine opgaver og udstrålede manglende overskud.

Ledelsen ønskede på den baggrund at indstille dig til afsked i din prøveperiode.

Du svarede, at du undrede dig meget over ledelsens kritikpunkter.

Du mente ikke, at ledelsen havde været tydelige nok i forhold til forventninger til dine opgaver.

Du var nu gået i gang med kalenderaftaler på Outlook.

En enkelt meget svær børnesag havde taget meget tid, og der havde derfor ikke været så meget tid til de andre opgaver.

Du oplyste, at du havde været glad for undervisningen i

modtagelsesklassen, og du undrede dig over, at ledelsen havde en anden opfattelse.

Du havde ønsket nedsat arbejdstid og ønsket at få fjernet

undervisning.

Du troede, at dagens møde skulle handle om dette.

Du kunne godt forstå, at opgaven ikke kunne varetages på nedsat tid, men du syntes ikke, at det var rimeligt at sige, at du ikke havde prioriteret opgaverne ordentligt.

Endelig bekræftede du, at ledelsen havde forsøgt at gøre rede for dine opgaver på de ugentlige inklusionsmøder.

Foreløbig vurdering

Det er ledelsen på [B Skole] og [den indklagede kommune]s foreløbige vurdering, at din varetagelse af dine arbejdsopgaver i prøvetiden har været utilfredsstillende.

Ved denne vurdering er der særligt lagt vægt på, at det var en forudsætning ved ansættelsen, at kandidaten kunne fungere som både lærer og inklusionsvejleder, hvilket du ikke har vist at du kunne magte.

Det er også tillagt betydning, at du har haft svært ved at skabe overblik og initiativ.

På baggrund af ovenstående påtænkes du afskediget fra din stilling.

”

Klagers faglige organisation sendte ved brev af 17. oktober 2017 en skriftlig indsigelse mod den påtænkte opsigelse.

Den faglige organisation oplyste, at klager havde følger efter brystkræft samt varigt mén efter en arbejdsskade, og at det var på den baggrund, at hun under mødet den 21. september 2017 bad ledelsen om at blive fritaget for 5 undervisningslektioner i M-klassen for en periode eller alternativt gå ned i tid til 32 timer om ugen.

En nedsættelse af arbejdstiden til 32 timer ugentligt ville ifølge den faglige organisation være en tilpasningsforanstaltning i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2 a, som ikke ville være urimeligt byrdefuld for kommunen.

Ved brev af 17. oktober 2017 blev klager afskediget med fratrædelse den 31. oktober 2017.

Begrundelsen for afskedigelsen svarede til begrundelsen i brevet om den påtænkte afsked.

Den 3. november 2017 blev der afholdt forhandling mellem klagers faglige organisation og den indklagede kommune.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 6. juni 2018.

Ved afgørelse af 30. juli 2018 hjemviste Ankestyrelsen spørgsmålet om anerkendelse af en psykisk erhvervssygdom til Arbejdsmarkedets Erhvervssikring til forelæggelse af spørgsmålet for Erhvervssygdomsudvalget.

Ankestyrelsen vurderede, at klager havde en uspecificeret belastningsreaktion.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap og påstår indklagede tilpligtet at betale en godtgørelse svarende til ni måneders løn.

Klager blev uddannet lærer i 2006.

Hun er desuden uddannet familieterapeut, voksenunderviser og socialpædagog.

Under ansættelsen på A Specialskole var klager udsat for flere arbejdsskader, da hun gentagne gange var udsat for vold fra en udad reagerende elev på skolen.

Alle hændelserne blev anmeldt som arbejdsskader.

Klager havde som følge heraf flere sygemeldingsperioder.

På grund af følgerne efter arbejdsskader og det forhold, at klager fortsat skulle arbejde med udad reagerende børn, sagde hun selv sit job op den 30. november 2015.

Inden klager tiltrådte stillingen på B skole blev det aftalt, at hun skulle have 5 undervisningslektioner.

Resten af tiden skulle hun have vejledningsopgaver, uanset at stillingsopslaget lød på ½ undervisning og ½ vejledning.

B Skole er en stor skole med ca. 700 elever, og derfor havde mange elever behov for inklusionsvejledning, hvilket ledelsen indså, efter stillingen blev slået op.

Det er således ikke korrekt som påstået af indklagede, at klager allerede meddelte efter den første uge, at de 8 undervisningslektioner var for meget;

det blev aftalt i enighed inden tiltrædelsen.

Efter klagers fratræden har indklagede ansat to inklusionsvejledere til at løfte inklusionsopgaven på B Skole.

Kort tid efter ansættelsen på B Skole blev klager opmærksom på, at hun fortsat havde følgevirkninger efter arbejdsskaderne i form af psykiske mén.

Hun havde samtidig følgevirkninger af det brystkræftforløb, hun havde været igennem året forinden.

På grund af følgevirkningerne bad klager om en samtale med ledelsen på B skole.

Til samtalen bad klager om nedsat tid til 32 timer, så hun bedre kunne overskue arbejdsopgaverne.

Klagers ønske om nedsat tid fremgår af referatet fra den tjenstlige samtale den 3. oktober 2017.

De møder, som blev afholdt fra den 24. august 2017 var alene normale vejledningsmøder, som man holder med en ny medarbejder.

Notaterne blev udarbejdet efter, at klagers faglige organisation spurgte ind til referater fra møderne.

Notaterne lå ikke i den aktindsigt, som klagers faglige organisation fik i forbindelse med afskedigelsen.

Til den tjenstlige samtale blev klager helt uventet oplyst om, at ledelsen ville indstille hende til afskedigelse.

Som det fremgår af referatet, troede klager, at mødet skulle handle om hendes ønske om nedsat tid.

Handicap

Klager har et handicap i henhold til forskelsbehandlingsloven.

Klager var i sin tidligere ansættelse på A Specialskole udsat for flere arbejdsskader, og på den baggrund har hun fået et psykisk mén.

Det fremgår af speciallægeerklæringen af 29. juni 2015, at klager fortsat havde betydelig grad af psykisk mén efter belastende arbejdsmæssige forhold, og at den fortsatte prognose afhang af, om arbejdsforholdene kunne blive tilpasset klagers psykiske situation i al almindelighed.

Det følger af Højesterets afgørelser i sagerne 300/2016 og 305/2016 af 22. november 2017, at det efter EU-Domstolens praksis er en betingelse for, at der foreligger at handicap i direktivets forstand, at funktionsbegrænsningen skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnosticeret, og at det således må bero på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Ankestyrelsen vurderede ved afgørelse af 30. juli 2018, at klager har en sygdom i form af en uspecificeret belastningsreaktion, og at hun har pådraget sig denne under arbejdet på A Specialskole i den indklagede kommune.

Der er således ikke blot tale om forbigående psykiske gener.

Klager afviser at have tilsidesat oplysningsforpligtelsen i helbredsoplysningslovens § 6 ved ansættelsen på B Skole som anført af indklagede.

Der var tale om to meget forskellige stillinger.

På B skole skulle klager i modsætning til på A Specialskole ikke længere arbejde på en specialskole med udad reagerende børn.

Derfor troede hun, at hun kunne varetage stillingen på fuld tid trods det psykiske mén.

Da det viste sig ikke at være tilfældet, gjorde hun straks ledelsen opmærksom herpå og bad om nedsat tid.

Faktiske omstændigheder

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må

forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse, og at klager skal påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hendes handicap var medvirkende årsag til afskedigelsen.

Klager blev afskediget, fordi hun ifølge ledelsen på B Skole ikke løftede opgaven tilfredsstillende.

Som det fremgår af den psykiatriske speciallægeerklæring, har klager som følge af de arbejdsskader, hun pådrog sig under det tidligere arbejde på A Specialskole, et psykisk mén.

Hun har behov for, at arbejdsforholdene tilpasses hendes psykiske situation.

Da klager startede på B Skole kunne hun mærke, at hun på grund af det psykiske mén havde behov for færre timer, således at hun bedre kunne overskue arbejdsopgaverne og bevare overblikket på samme vis, som da hun på grund af det psykiske mén gik ned i arbejdstid på A Specialskole.

Klager gjorde ledelsen opmærksom på ønsket om nedsat timeantal som følge af det psykiske mén.

Bortset fra referatet af den tjenstlige samtale findes der ikke referater af de samtaler, klager havde med ledelsen om følgerne efter arbejdsskaden, brystkræftforløbet og ønsket om nedsat arbejdstid.

Behovet for møderne skyldtes udelukkende klagers handicap og følgerne heraf.

Hun manglede ikke faglighed, men havde et handicap, som hun havde fået på grund af arbejdet på A Specialskole i den indklagede kommune.

Indklagede var bekendt med klagers handicap på tidspunktet for afskedigelsen både fra hendes tidligere ansættelse på A Specialskole og fordi klager havde nævnt det som årsag til, at hun ønskede nedsættelse af arbejdstiden.

Endvidere skrev klagers faglige organisation det til indklagede i høringsbrev af 17. oktober 2017, inden indklagede traf endelig afgørelse om afskedigelse.

Den indklagede kommune var arbejdsgiver i ansættelsesforholdet både på A Specialskole og på B Skole.

Indklagede burde derfor kende til arbejdsskaderne på A Specialskole.

Det er ifølge ansættelsesbeviserne ikke den enkelte skole, der er ansættelsesmyndighed.

Der er desuden en samlet personalemappe for begge ansættelser.

Der er således påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klagers handicap havde betydning for afskedigelsen.

Tilpasningsforpligtelsen

Arbejdsgiveren skal efter forskelsbehandlingsloven træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Klager bad på grund af sit psykiske handicap om nedsat arbejdstid for at kunne løse arbejdsopgaverne tilfredsstillende.

Klager var efterfølgende syg den 28. og 29. september 2017.

Allerede den 29. september 2017 blev klager indkaldt til den tjenstlige samtale.

Klager nåede derfor reelt kun at arbejde 5 dage på nedsat tid (den 22., 25., 26. og 27. september samt den 3. oktober), inden hun blev varslet afskediget.

Dette kan ikke anses for tilstrækkelig dokumentation for, at klager på trods af tilpasningsforanstaltningen i fem dage ikke var kompetent og egnet til stillingen som inklusionsvejleder.

Såfremt indklagede havde imødekommet klagers ønske om nedsat arbejdstid til 32 timer ugentligt, kunne klager have haft mere tid og overskud, og dermed kunne hun også have løst opgaverne tilfredsstillende.

Dette understøttes af den psykiatriske speciallægeerklæring af 29. juni 2015.

En nedsættelse af arbejdstiden med fem timer ugentligt kan ikke anses for en uforholdsmæssig stor byrde for en stor arbejdsgiver som den indklagede kommune.

Det burde være muligt, at en anden lærer kunne tage de resterende fem undervisningslektioner, som var almindelige undervisningstimer og ikke inklusionsvejledningsopgaver.

Indklagede burde som minimum have afprøvet det nedsatte timeantal og se, om det kunne have givet klager overskuddet og overblikket til at løse arbejdsopgaven tilfredsstillende, inden de indledte en afskedigelsessag.

Indklagede har ikke bevist, at en ændring af klagers arbejdstid ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde, eller at klager med tilpasningsforanstaltningen i form af nedsat arbejdstid ikke ville have været kompetent, egnet og disponibel til at varetage stillingen på B Skole.

Klager har været uddannet og arbejdet som lærer siden 2006 uden tidligere anmærkninger.

Klager har for nævnet fremlagt sit CV.

Hun magtede fagligt opgaven, men hun havde på grund af sin psykiske sygdom brug for nedsat tid for bedre at kunne overskue alle opgaverne.

Indklagede påstår frifindelse og gør i den forbindelse gældende, at indklagede ikke ved opsigelsen af klager har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Det viste sig hurtigt efter skoleårets start, at klager fagligt ikke kunne løse sine arbejdsopgaver tilfredsstillende.

Allerede efter den første uge meddelte klager, at de 8 lektioners undervisning, der var forudsat i ansættelsen, var for meget.

Klager begrundede dette med, at det ødelagde hendes mulighed for at arbejde med opgaven som inklusionsvejleder.

Ledelsen måtte derfor bede en anden medarbejder overtage lektionerne, som klager ikke ønskede at varetage, og klagers undervisning blev herefter reduceret til 1-2 lektioner ugentligt.

Der var ikke aftalt fem lektioner pr. uge som påstået af klager.

Det blev aftalt under en samtale efter ansættelsessamtalen, at stillingen ikke skulle have 13 lektioner pr. uge, men reduceres til 8 lektioner pr. uge for en kortere periode.

Der blev fra den 24. august 2017 afholdt støttende møder ca. 1 gang om ugen for at hjælpe klager mest muligt i forhold til hendes arbejdsopgaver.

Der var ikke tale om normale vejledningsmøder.

Mellem den 1. og den 22. august 2017 blev der afholdt 7 individuelle møder mellem klager og ledelsen.

Der blev ikke udarbejdet notater fra alle møderne.

Dertil var der individuelle sparringsmøder med souschefen, jf. de fremlagte referater.

Referaterne blev udarbejdet i hånden efter mødet og lå ude på skolen, hvorefter de efterfølgende blev renskrevet elektronisk.

Det er ikke korrekt, at inklusionsopgaven nu bliver varetaget af to personer.

Opgaveporteføljen til inklusionsvejledning blev udvidet med en række andre opgaver herunder administrativt arbejde og læsevejledning.

B Skole har derfor ansat to inklusionsvejledere på fuld tid, som har langt flere opgaver, end klager havde.

På baggrund af de ugentlige møder må det lægges til grund

Undervisningen blev med virkning fra den 21. september 2017 fuldt ud taget fra klager, så kun alene skulle koncentrere sig om inklusionsvejledningen.

Som det fremgår af referatet fra den tjenstlige samtale den 3. oktober 2018, var det helt i strid med forudsætningerne for ansættelsen, at stillingen ikke skulle rumme undervisning.

Derudover var det nødvendigt, at to ledere bistod klager med at prioritere, skabe overblik over og tydeliggøre arbejdsopgaverne samt sparre med klager, for at hun kunne varetage sin stilling.

På trods af den omfattende støtte var klager fortsat ikke i stand til at varetage sine kerneopgaver.

Ej Handicap

Klager oplyste i forbindelse med ansættelsen om sit kræftforløb og meddelte, at hun var rask og ”klar til nye udfordringer”.

Der var igennem ansættelsesforløbet på B Skole ingen indikationer på, at klager skulle have et handicap.

Hun havde i ansættelsesperioden ikke noget nævneværdigt sygefravær;

hun var syg den 28. og 29. september 2017 i prøveperioden.

Indklagede anfægter derfor, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på tidspunktet, hvor afgørelsen om afsked blev truffet.

Den anerkendte arbejdsskade var ikke egnet til at udløse varige psykiske gener.

Ledelsen på B Skole havde ikke adgang til oplysninger om klagers arbejdsskader, idet personalemappen for ansættelsesforholdet ved A Specialskole ikke var tilgængelig for ledelsen på B Skole.

Det enkelte ansættelsessted har ledelseskompetencen.

A Specialskole og B Skole er vidt forskellige typer skoler med forskellige krav til medarbejderne.

Det påståede handicap, som angiveligt begrænsede klager i sin varetagelse af arbejdet på lige fod med andre på A Specialskole, kan således ikke nødvendigvis udstrække sig til også at omfatte stillingen på B Skole.

Speciallægeerklæringen vedrørende klagers mentale helbred blev udarbejdet den 29. juni 2015 og vedrørte det tidligere ansættelsesforhold på A Specialskole.

Det fremgår af erklæringen, at: "Den fortsatte prognose kan være vanskelig med sikkerhed at udtale sig om, men jeg tror, at den afhænger meget af, om arbejdsforholdene kan blive tilpasset hendes psykiske situation i al almindelighed." .

Det var derfor usikkert, om klager led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede har på intet tidspunkt set nogen lægefaglig dokumentation på det oplyste om eftervirkninger af brystkræft og henholder sig til klagers egne bemærkninger ved ansættelsessamtalen om, at hun var rask og klar på nye udfordringer.

Ankestyrelsens afgørelse af 30. juli 2018 er ikke relevant, idet der blev truffet afgørelse om afsked den 17. oktober 2017.

Det er forholdene på afgørelsestidspunktet, som er afgørende, jf. Højesterets dom af 25. oktober 2015.

Afgørelsen fra Ankestyrelsen fastslog ikke, at klager havde eller har et handicap men anfører alene, at det vurderes, at klagers uspecificerede belastningsreaktion muligvis vil kunne anerkendes, hvis den forelægges for Erhvervssygdomsudvalget, hvorefter sagen blev hjemvist.

Det er således stadig usikkert, om klager havde et handicap på tidspunktet for afskedigelsen, som begrænsede hende i opgavevaretagelsen på lige fod med andre.

Klager gør gældende, at hun havde et handicap ved sin ansættelse på A Specialskole.

Klager burde derfor af egen drift have oplyst om, at hun havde en sygdom eller et handicap på ansættelsestidspunktet på B Skole, som ville have haft væsentlig betydning for hendes arbejdsdygtighed ved det pågældende arbejde, jf. Helbredsoplysningslovens § 6.

Ej forskelsbehandling på baggrund af handicap

Hvis Ligebehandlingsnævnet mod forventning måtte finde, at der er tale om et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven, har klager ikke påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at indklagede tillagde hendes helbredsmæssige problemer betydning i forbindelse med opsigelsen.

Afgørelsen om afsked blev alene truffet ud fra, at klagers prøveperiode ikke forløb tilfredsstillende.

Fagligt magtede klager ikke sine arbejdsopgaver hverken som inklusionsvejleder eller lærer i M-klassen.

Klager havde svært ved at skabe overblik og vanskeligheder ved at prioritere sine arbejdsopgaver.

Selv da flere arbejdsopgaver på klagers eget initiativ var taget fra hendes, havde hun brug for omfattende støtte/vejledning,

Ledelsens notater vedrørende samtalerne med klager er med til at dokumentere, at afskedigelsen udelukkende skete på baggrund af klagers manglende faglige formåen.

Klager ønskede nedsat arbejdstid og oplyste ikke, at det skyldtes en psykisk lidelse, men ønsket om mere tid til inklusionsopgaven.

Indklagede afviser, at klager på et tidligere tidspunkt gjorde ledelsen opmærksom på, at hun skulle lide af en psykisk lidelse, ligesom der ikke er anført noget vedrørende klagers helbred i samtalenotaterne.

Først efter afskedssagen blev indledt har den faglige organisation anført, at klager skulle have helbredsmæssige problemer, som udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Speciallægeerklæringen af 29. juni 2015 blev først præsenteret for indklagede til forhandlingen den 3. november 2017 efter klagers afsked.

Ledelsen på B Skole havde derfor ikke kendskab til klagers helbredsmæssige problemer, da afskedssagen blev indledt.

Ledelsen på B Skole havde derfor ikke mulighed for at tilpasse arbejdspladsen i overensstemmelse med lægeerklæringen.

Lægeerklæringen omhandlede lægers tidligere ansættelsesforhold i 2015 på A Specialskole for elever med vanskeligheder inden for ADHD og autismespektret.

Lægens diagnose og foreslåede tilpasning kan ikke overføres til ansættelsesforholdet på B Skole, som ikke er en specialskole.

Klager oplyste ikke om tidligere arbejdsskader, således at ledelsen i forbindelse med tilrettelæggelse af stillingen kunne have taget hensyn hertil, hvis det havde været driftsmæssigt muligt.

Det var en klar forudsætning for ansættelsesforholdet, at klager kunne varetage både inklusionsarbejde og undervisning af M-klassen, hvorfor nedsat tid ikke ville gøre klager i stand til at varetage sit arbejde tilfredsstillende.

Indklagede forsøgte at afhjælpe, støtte og vejlede klager i enhver arbejdsmæssig sammenhæng inden for prøveperioden.

Hvis klager måtte betragtes som værende handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, står det uklart for indklagede, hvilke tilpasningsforanstaltninger der skulle have været iværksat udover tiltagene i prøveperioden, som alligevel ikke gjorde klager i stand til at varetage de arbejdsopgaver, som var en forudsætning for stillingen som lærer.

Hvis indklagede havde iværksat de tilpasningsforanstaltninger, som klager gør gældende, er det uvist, om klager alligevel kunne varetage stillingen, idet klager hverken var kompetent eller egnet til stillingen.

Det ville være urimeligt byrdefuldt at have en inklusionsvejleder ansat 32 timer ugentligt.

Det var en forudsætning for stillingen, at den var på 37 timer.

De to nye inklusionsvejledere er også ansat på 37 timer ugentligt.

Inklusionsvejlederopgaven var og er en opgave, som ikke kan varetages af en deltidsmedarbejder.

Det ville endvidere være svært at rekruttere en kompetent inklusionsvejleder til 5 timer ugentligt.

Klager magtede ikke sine opgaver rent fagligt, og en timenedsættelse ville derfor ikke afhjælpe hendes manglende faglige kompetencer.

Det er samlet set godtgjort, at klager var uegnet til stillingen.

Hun besad ikke de nødvendige faglige kompetencer, som man burde kunne forvente af en uddannet lærer.

Afskedigelsesgrundlaget var derfor sagligt, da klagers prøveperiode ikke var forløbet tilfredsstillende.

Klagers CV var en væsentlig årsag til, at indklagede vurderede, at de ansatte den bedst egnede til opgaven.

Det viste sig dog desværre tidligt i ansættelsesforløbet, at klager ikke fagligt magtede opgaven.

Der var aftalt prøvetid, så begge parter fik mulighed for socialt og fagligt at se hinanden an.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere bl.a. på grund af handicap ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager blev ansat som lærer og inklusionsvejleder på B Skole den 1. august 2017.

Klager havde ifølge den fremlagte psykiatriske speciallægeerklæring af 29. juni 2015 psykiske gener i form af belastningssymptomer.

Klager har oplyst, at hun kort inde i ansættelsen på B Skole blev opmærksom på, at hun fortsat havde psykiske gener samt følgevirkninger efter cancerforløb året forinden.

Fra den 1. august 2017 og frem til afskedigelsen den 17. oktober 2017 havde klager to sygefraværsdage.

Klager kunne således forud for afskedigelsestidspunktet arbejde uden større sygefravær.

Der foreligger ikke lægelige oplysninger, der beskriver begrænsninger herunder en prognose for sygdommen, der indebærer, at klager ville få begrænsninger, der måtte anses at have en lang varighed.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sine psykiske gener havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Den omstændighed, at klager måtte have ønsket nedsættelse af sin ugentlige arbejdstid på baggrund af psykiske gener, kan ikke føre til en ændret vurdering.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-39056>

-

at der blev afholdt løbende samtaler

-

at ledelsen forsøgte at hjælpe

-

at hjælpen var i forhold til opgaver, som blev løst utilfredsstillende eller slet ikke blev løst

-

at ledelsen hjalp med at prioritere i opgaver

-

at ledelsen ikke havde tillid til, at klager kunne løfte opgaven.

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde