Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - kompetence - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - kompetence - ej medhold

J.nr. 18-22409

En økonomi- og IT-chef med gener som følge af en hjernerystelse indgik en fratrædelsesaftale.

Indgåelse af fratrædelsesaftalen medførte efter sagens omstændigheder og indholdet af aftalen ikke, at økonomi- og IT-chefen havde fortabt retten til at gøre krav gældende efter forskelsbehandlingsloven.

På tidspunktet for indgåelsen af fratrædelsesaftalen havde økonomi- og IT-chefens begrænsning som følge af skaden manifesteret sig i sygefravær, men begrænsningen havde endnu ikke haft en varighed, der kunne betegnes som lang.

Der forelå ikke på tidspunktet for fratrædelsesaftalens indgåelse lægelige oplysninger, der nærmere fastslog den forventede varighed af begrænsningen.

Ved undersøgelse af speciallæge knap otte måneder senere var tilstanden i bedring.

Økonomi- og IT-chefen havde på den baggrund ikke godtgjort, at hun på tidspunktet for indgåelsen af fratrædelsesaftalen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hun fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager fratrådte sin stilling som økonomi- og IT-chef .

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Sagsfremstilling

Pr. 1. november 2015 blev klager ansat som økonomi- og IT-chef hos indklagede.

Med direkte reference til den administrerende direktør havde klager ifølge ansættelseskontrakten det overordnede ansvar for administration, IT og økonomistyring hos indklagede.

Hovedarbejdsstedet var ifølge ansættelseskontrakten indklagedes hovedkvarter i A by i den vestlige del af Danmark, og klagers bopæl skulle ifølge kontrakten være inden for maksimalt en times kørsel til A by.

Det fremgår endvidere af ansættelseskontrakten, at indklagede kunne opsige ansættelsesforholdet med et varsel på tre måneder ved opsigelse inden udløbet af fem måneder og med et varsel på fem måneder ved opsigelse inden udløbet af to år og ni måneder.

Den 2. maj 2016 var klager udsat for en arbejdsskade, idet hun faldt på et glat gulv og slog hovedet mod et bord, hvorved hun fik en hjernerystelse.

Den 9. maj 2016 ville klager genoptage arbejdet, men meldte sig syg på grund af svær hovedpine.

Den 16. maj 2016 startede klager på arbejde igen på nedsat tid, hvor hun selv planlagde sin arbejdstid.

Den 17. maj 2016 konsulterede klager sin praktiserende læge med vedvarende gener fra commotio (hjernerystelse).

Lægen oplyste klager om, at varigheden af generne kunne være flere måneder.

Klager indberettede til indklagedes bogholder følgende ugentlige arbejdstimer med start ultimo maj/primo juni 2016

Den 13. oktober 2016 konsulterede klager på ny sin praktiserende læge.

Klager havde siddet eller ligget mere end vanligt og havde i efteråret 2016 fået tiltagende lændesmerter.

Ifølge lægejournal af 23. november 2016 havde klager en akut belastningsreaktion.

Klager oplyste, at hendes arbejdsgiver ikke forstod hende og ikke kunne give hende ro.

Hun ønskede at blive sygemeldt, hvilket hun ifølge lægen selv kunne bestemme.

Efter sygemelding i november/december 2016 startede klager ifølge mail af 28. december 2016 fra indklagedes HR-chef til klager med at være på arbejde fra kl.

9-13 hverdage fra den 14. december 2016 (uge 50).

Hun var syg den 21., 22. og 23. december 2016.

Klager og indklagede skulle herefter følge op en gang ugentligt.

Fra januar 2017 blev klager tilknyttet et hjerneskadecenter, hvor hun deltog i samtaler, behandlinger og fysioterapi.

Den 24. og 25. januar 2017 havde klager drøftelser via e-mail med indklagedes HR-chef om en fratrædelsesaftale.

Det fremgår blandt andet heraf, at klager ønskede at afvente konsultation på hjerneklinik ”på fredag” inden indgåelse af aftalen, hvilket indklagede afviste.

Som led i drøftelserne skrev HR-chefen afslutningsvis til klager den 25. januar 2017

”…

Såfremt du ikke kan godkende dette, så har vi ikke en aftale.

Jeg synes at både du, og vi i særdeleshed, har strukket os langt nu.

Dette for at stille dig bedst muligt ift.

Fremtidige jobmuligheder.

Der er givet meget ift.

vores første udspil.

Det er min klare opfattelse, at [navn på indklagedes CEO] kun vil dig det godt i denne sammenhæng, og langt hen af vejen har holdt hånden over og under dig.

Hvis ikke du kan acceptere vores sidste udspil her, så opsiger vi dig med baggrund i

usikker på set i lyset af hjernescanning på fredag.

Hvorfor det er meget usikkert om du snart er tilbage på fuld tid.

Omfanget er så stort og langt nu, at det sammenholdt med din ancienitet på 15 måneder er mere end vi skal kunne

acceptere.

- situationen i din afdeling - herunder udtalelser fra dine medarbejdere.

Jeg imødeser dit svar inden kl.

13.30.

”

Samme dag indgik klager og indklagede en fratrædelsesaftale

”…

1.

Fratræden

Under et møde d.24.1.2017 blev Parterne enige om, at Medarbejderen fratræder sin stilling i Virksomheden med 5 måneders varsel til endelig fratræden den 30. juni 2017

("Fratrædelsesdagen").

I den forbindelse har parterne efterfølgende indgået følgende fratrædelses aftale

Virksomheden opsiger medarbejderen.

…

2.

Opsigelsesperioden

Medarbejderen skal fortsætte sit arbejde som hidtil.

Arbejdet udføres under hensyn til den igangværende sygemelding og de indgåede aftaler om alene at være til rådighed på kontoret mandag-onsdag i tidsrummet 9-14, og

hjemmefra torsdag-fredag i tidsrummet kl.

9-14.

…

6.

Til fuld og endelig afgørelse

Parterne er enige om, at Medarbejderens ansættelsesforhold skal ophøre i overensstemmelse med vilkårene i denne fratrædelsesaftale.

Medarbejderen er blevet opfordret til at søge juridisk assistance i forbindelse med indgåelsen af denne fratrædelsesaftale.

Parterne er enige i, at fratrædelsesaftalen i sin helhed er til gunst for Medarbejderen, jf. bl.a. funktionærlovens § 21.

Nærværende fratrædelsesaftale er til fuld og endelig afgørelse af samtlige mellemværender mellem Parterne i forbindelse med ansættelsesforholdet og dettes ophør, bortset fra evt.

ret til arbejdsskadeerstatning.

Særligt er parterne enige om, at Medarbejderen ikke kan rejse godtgørelseskrav forbundet med opsigelsen hverken efter

funktionærloven, lederaftalen forskelsbehandlingsloven eller ligebehandlingsloven.

Aftalen er indgået uden præjudice for tidligere eller eventuelle kommende sager.

…”

På afskedigelsestidspunktet arbejdede klager ifølge oplysningerne i fratrædelsesaftalen på kontoret i A by mandag til onsdag kl.

9 til 14 og hjemmefra torsdag og fredag kl.

9 til 14.

Ved mail af 26. januar 2017 orienterede indklagedes CEO sine medarbejdere om klagers fratræden

”Kære alle

Jeg skal hermed meddele jer, at økonomichef [klagers navn] og jeg har indgået en aftale om, at [klager] fratræder

sin stilling som økonomichef i [indklagede].

Årsagen er, at [klager] af private årsager har valgt at bosætte sig i Øst

Danmark, hvilket ikke harmonerer med jobbet.

[Klager] har sidste arbejdsdag d. 30. april.

…”

Ved undersøgelse ved neurologisk speciallæge den 14. september 2017 konkluderede speciallægen

”… Den 02.05.2106 mister klienten fodfæstet på glat gulv.

Slår panden ned i gulvet, uden at tage for sig med hænderne.

Har efterfølgende haft klassisk symptomer på hyperekstensionstraume i nakken med koncentrationsbesvær, hovedpine VAS 6-8, laver mange fejl i arbejdsopgaver, nedsat hukommelse, stort søvnbehov og ændret personlighed med træk der kunne give mistanke om, at der foreligger en depression.

Objektivt findes nedsat bevægelighed i nakke- og lænden, palpationsømhed af muskulaturen både i nakke og ryg.

Tilstanden er i bedring, men det vurderes at hun fortsat har ganske betydelig påvirkning af arbejdsevnen.

Er stressfølsom og kan ikke arbejde foran skærm mere end få minutter.

Alle ovenstående gener kan forklares ved hovedtraume den 02.05.2016.

Tilstanden er som nævnt ikke stationær.

”

I november 2017 indtrådte klagers advokat i sagen.

Advokaten fremsatte over for indklagede krav om godtgørelse, hvilket krav indklagede har bestridt.

Den 29. december 2017 anerkendte Arbejdsmarkedets Erhvervssikring ulykken den 2. maj 2016 som en arbejdsskade, og klager blev tilkendt et varigt mén på 10 %.

Om de subjektive klager og objektive fund fremgår af afgørelsen

”Vi har lagt vægt på, at det fremgår af speciallægeerklæring af 17. september 2017, at du klager over hovedpine, hukommelses- og koncentrationsbesvær, træthed og påvirket humør.

Vi vurderer, at dine smerter er middelsvære.

Vi har lagt vægt på, at du har næsten daglig hovedpine, og smerterne er beskrevet af styrke 6-8 på VAS skalaen, men du indtager ikke nogen medicin.

Vi vurderer desuden, at dine kognitive gener er lette.

Vi har lagt vægt på, at der er beskrevet kognitive symptomer i form af koncentrationsbesvær, hvor du har en tendens til at lave fejl, samt påvirket hukommelse, og du må skrive ting ned.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 14. marts 2018.

Klager har til brug for nævnets behandling af sagen fremlagt et skriftligt udsagn fra en tidligere kollega om klagers ugentlige hjemmearbejde.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede har overtrådt forskelsbehandlingslovens § 2 ved at presse hende ud af stillingen som økonomichef.

Godtgørelsen bør udmåles til 12 måneders løn henset til sagens alvorlige karakter og indklagedes ansvar i sagen.

Klager blev ansat i en højt betroet og specialiseret stilling med et ganske højt lønniveau.

Hun modtog på intet tidspunkt skriftlige eller mundtlige advarsler, indskærpelser eller lignende klager over sit arbejde.

Om passivitet

Der er i forældelseslovens § 4 en 5-årig forældelse for forhold omhandlende arbejde.

Denne frist finder også anvendelse for sager om forskelsbehandling, der udspringer af arbejde.

Passivitetsbegrebet følger normal arbejdsretlig praksis.

Den forløbne tid fra fratrædelsesaftalen blev indgået, til der blev rejst et krav skyldes, at klager kom ganske alvorligt til skade og pådrog sig en alvorlig hjernerystelse (Post commotionelt Syndrom), der medførte, at hun var sygemeldt gennem hele perioden.

Post commotionelt Syndrom giver bl.a. koncentrationsvanskeligheder og fokusbesvær.

Det er derfor ganske sædvanligt, at man efter en alvorlig hjernerystelse er hensat til inaktivitet i et stykke tid.

10 måneder fra fratrædelsesaftalen blev indgået og frem til, at klager rejste sit krav, er på ingen måde usædvanligt i en sag af denne type.

I U.

2014.990V blev kravet i en sammenlignelig sag først rejst 12 måneder efter opsigelsestidspunktet.

Der blev i både by- og landsret fremført anbringender om passivitet, og begge instanser afviste, at der forelå passivitet.

Om fratrædelsesaftalen

Klager er opmærksom på, at hun indgik en fratrædelsesaftale, som ifølge aftalens punkt 6 var til fuld og endelig afgørelse.

Fratrædelsesaftalen blev indgået uden juridisk bistand.

Som det fremgår af korrespondancen, blev klager ikke på noget tidspunkt opfordret til at have juridisk bistand, og hun var derfor uden rådgivning undervejs i forløbet.

Juridisk bistand medfører som udgangspunkt, at en lønmodtager har været ved fagforening eller advokat.

Klagers mand arbejder med fast ejendom og ejendomsadministration.

Han har ikke tidligere arbejdet med arbejdsret eller forskelsbehandling og kan ikke have ydet klager bistand i sagen på en sådan måde, at det kan karakteriseres som juridisk bistand.

Klagers mand støttede hende og hjalp hende med at fremføre tingene mere klart.

Det fremgår desuden af Ligebehandlingsnævnets praksis, at selv bistand fra en fagforening i visse tilfælde ikke er tilstrækkeligt til at opretholde en åbenlys diskriminerende aftale.

Dernæst er klager hjerneskadet, og forløbet giver ikke anledning til en opfattelse af, at klager var i kontrol over situationen.

Endelig blev klagers handicap ikke drøftet i den ganske omfattende korrespondance i forbindelse med aftalens indgåelse.

Som det fremgår af mailen fra HR-chefen, var der reelt tale om en de facto opsigelse med direkte begrundelse i klagers handicap.

Hensynet til klagers handicap blev ikke nævnt som andet end en grund til opsigelse.

Indklagede skrev noget ind i fratrædelsesaftalen, som klager ikke kunne overskue på tidspunktet for indgåelsen af aftalen.

Dette kan ikke tages som udtryk for, at der havde været ført forhandlinger, før aftalen blev indgået.

Klager har henvist til Ligebehandlingsnævnets kendelse nr. 9922 af 8/8 2017 (sag nummer 2016-6810-19001).

Af de anførte grunde er fratrædelsesaftalen ikke til hinder for et krav om godtgørelse for forskelsbehandling.

Fratrædelsesaftalen var ikke gunstig for klager.

Klager blev givet præcis, hvad hun efter sin kontrakt var berettiget til ved en opsigelse, og aftalen trådte i stedet for en opsigelse.

Klager afviser indklagedes påstand om, at tilbuddet om ikke at modregne i lønnen var til gunst for klager.

At tilbyde ikke at modregne en deltidssygemeldt medarbejder med en hjerneskade, der ikke forventes foreløbigt at kunne arbejde på fuld tid, er ganske let sluppet.

Der var på tidspunktet for indgåelsen af fratrædelsesaftalen ingen udsigt til, at klager ville få et fuldtidsjob inden for fem måneder.

Det er heller ikke gunstigt, at ferie ikke blev betragtet som afholdt.

Klager var deltidssygemeldt, og det er tvivlsomt, hvor meget ferie hun kunne afholde i perioden.

Indklagede var skyld i, at klager fik en ganske alvorlig og anerkendt arbejdsskade.

Da klager derefter havde brug for hjælp til at komme sig, valgte indklagede blot at true hende med en opsigelse og presse hende til at indgå en dårlig fratrædelsesaftale.

Der blev ikke forsøgt reelle tilpasningsforanstaltninger i sagen, og der var derfor de facto tale om, at klager blev presset ud af sin stilling og presset til - under trusler om opsigelse og med lovning om en god anbefaling - at indgå en fratrædelsesaftale, hvor indklagede forsøgte at fratage klager enhver rettighed.

Klager bestrider, at fratrædelsesaftalen blev indgået på baggrund af hendes hjemmearbejdsdage i B by.

Tværtimod havde den daværende direktør bakket op om, at klager kunne arbejde hjemmefra to dage om ugen i B by.

Den 19. december 2016 blev der afholdt et møde, hvor indklagedes CEO og flere af indklagedes medarbejdere deltog.

Personalet blev orienteret om klagers flytning til B by og om, at klager havde indklagedes fulde opbakning, idet klagers stilling godt kunne håndteres med tre arbejdsdage i A by og to arbejdsdage hjemmefra.

Dette var vanligt for hele ledelsesgruppen.

Klager har for nævnet fremlagt et skriftligt udsagn fra en tidligere kollega indhentet til brug for sagen i nævnet om klagers ugentlige hjemmearbejde.

Ifølge erklæringen sendte indklagedes daværende direktør i december 2016 en mail til alle relevante medarbejdere på indklagedes hovedkontor om, at klager fremover ville arbejde to dage ugentligt hjemmefra.

Klager kan ikke genkende indklagedes påstand om, at der skulle have været afholdt flere møder om ansættelsesforholdet, betingelser eller krav.

Klager afviser indklagedes anbringende om, at fratrædelsesaftalen blev indgået for at omgå reglerne om karantæne i dagpenge.

Dette ville betyde, at man bevidst havde indgået en aftale for at besvige SKAT og A-kasse.

Allerede af denne grund ville aftalen være ugyldig efter Danske lov 5-1-2 om lov og ærbarhed.

Klager er imidlertid slet ikke medlem af en A-kasse, og forholdet blev heller ikke nævnt i korrespondancen om fratrædelsesaftalen.

Om handicappet

Klager slog hovedet og pådrog sig en alvorlig hjernerystelse (post commotionelt syndrom).

Hun blev på skadestuen samme dag diagnosticeret med hjernerystelse.

Klager havde herefter et forholdsvis intenst forløb ved egen læge.

Hun forsøgte konsekvent at gå på arbejde, men havde alvorlige fokus- og koncentrationsproblemer.

Hun var derfor ikke i stand til tilnærmelsesvis at arbejde på fuld kraft.

Klager havde undervejs en del vanskeligheder med at yde på fuld tid på arbejdet.

Dette kulminerede i et længere forløb ultimo 2016/primo 2017, hvor indklagede meddelte, at der ville blive tale om opsigelse, medmindre der kunne indgås en fratrædelsesaftale på meget lidt gunstige vilkår for klager.

Klager afviser indklagedes påstand om, at hun var sygemeldt i september 2016.

Hun var derimod på ferie.

I november 2016 var hun indlagt med en tarminfektion.

At hun havde ondt i ryg og lænd skyldtes faldet, og hun havde fri til at køre til kiropraktor.

Klager har om handicapbegrebet henvist til Højesterets dom af 23/6 2015 (Werge) (U.

2015.3301H) og Højesterets dom af 22. november 2017 (U.

2018.830H).

Højesterets dom fra 2017 omhandlede en medarbejder, der havde en række svimmelhedsanfald på arbejdet, men dog uden at være lægeligt diagnosticeret.

Den sag var, da der ikke forelå en lægelig diagnosticering, til fulde og hele rigelig til at være dækket af forskelsbehandlingslovens regler.

Som det fremgår af mailkorrespondancen med indklagedes HR-chef, var indklagede klar over, hvad klagers fravær og tilstand skyldtes.

HR-chefen skrev eksplicit, at opsigelsen var begrundet i, at man ikke forventede, at klager ville blive i stand til at arbejde på normal fuld tid lige med det samme.

Indklagede ønskede ikke at afvente en endelig udredning og forsøgte på intet tidspunkt at få et overblik over varigheden.

Fra skaden skete og frem til opsigelsen forløb der lang nok tid til, at der ikke er tvivl om, at varigheden af generne vil være over et år.

Der er således tale om en lægelig diagnosticeret tilstand af lang varighed, som vil kræve en række tilpasningsforanstaltninger.

Det forekommer åbenlyst, at indklagede var fuldt ud klar over, at der forelå en tilstand, der medførte funktionsbegrænsning, når en ledende medarbejder, der indtil ulykken arbejdede mere end 60 timer om ugen, var udsat for en alvorlig arbejdsulykke og herefter arbejdede maks.

31 timer om ugen og havde koncentrationsbesvær på arbejdspladsen ved flere lejligheder.

Hertil kommer, at tilstanden varede ved i otte måneder, og der er derfor ingen tvivl om, at indklagede måtte regne med, at tilstanden havde karakter af at være langvarig.

Begrebet "langvarig" i forskelsbehandlingslovens forstand i handicapsager er en periode omkring på 1 år +/- nogle måneder.

Klagers tilstand havde allerede varet i otte måneder, og der ses ikke at være fremlagt en eneste indikation på, at indklagede skulle have haft en forventning om, at tilstanden ville bedres inden for de næste to, tre eller fire måneder eller bare inden for det næste år.

Det forhold, at klager et stykke tid arbejdede på deltid, var ikke en større tilpasning men medicinsk nødvendigt.

Denne tilpasning fungerede for klager, men indklagede valgte imidlertid netop at opsigelse klager på baggrund af denne tilpasning.

Det fremgår af Højesterets dom af 11. august 2015 (U.

2015.3827H), at arbejdsgiver er ansvarlig for at træffe reelle og hensigtsmæssige foranstaltninger for, at en person med et handicap har adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkelig omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Indklagede forsøgte ikke at foretage tilpasningsforanstaltninger.

Kommunen blev ikke kontaktet med henblik på eksempelvis en ordning efter sygedagpengelovens § 56 eller muligheden for at få en personlig assistent.

Indklagede ønskede blot at få klager ”ud af vagten”.

Indklagede levede således på ingen måde op til sine forpligtelser efter forskelsbehandlingsloven.

Om godtgørelsesniveauet

Som det fremgår af Højesterets dom af 12. marts 2015 (U.

2015.2027H), skal der ved "afgørelsen af godtgørelse, herunder ved fastsættelsen af størrelsen af godtgørelsen, lægges vægt på grovheden af overtrædelsen.

I den forbindelse skal der bl.a. tages hensyn til baggrunden for overtrædelsen og den krænkelse der er påført den enkelte.".

Klager blev udsat for en alvorlig arbejdsskade som følge af indklagedes manglende overholdelse af arbejdsmiljølovens § 42, hvilket klager fører særskilt sag om.

Derefter blev klager, der på dette tidspunkt havde en hjerneskade på baggrund af indklagedes culpøse adfærd, presset til at acceptere en dårlig fratrædelsesaftale for at få hende ”ud af vagten”.

Grovheden i overtrædelsen er så voldsom, at den berettiger til at hæve godtgørelsesniveauet fra det vanlige til toppen af skalaen.

I sagen fra Sø- og Handelsretten (U.

2015.2625S), der er fremhævet af indklagede, var der alene tale om en arbejdsskade og ikke om en ansvarlig arbejdsgiver efter erstatningsansvarslovens regler.

I denne sag er indklagede formodentlig ikke alene skyld i arbejdsskaden, men også i forløbet derefter.

Der er ikke - som i den pågældende sag - tale om, at en kommune har en fast politik om ikke at ansætte på deltid.

Der er tale om, at indklagede ganske brutalt pressede en sygemeldt medarbejder ud og sidenhen fremsatte falske påstande om denne medarbejder.

Indklagede påstår principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det påståede.

Passivitet

Fratrædelsesaftalen blev indgået den 25. januar 2017.

Først 10 måneder senere ved brev af 23. november 2017 rejste klager krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, hvilket var 5 måneder efter fratrædelsesperiodens udløb den 30. juni 2017.

Allerede af den grund har klager grundet passivitet fortabt muligheden for at gøre et godtgørelseskrav.

Indklagede afviser, at praksis efter forældelsesreglerne udgør samme praksis for passivitet.

Indklagede har henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 24. maj 2017 i sag 2016-6810-50614 og afgørelse af 13. november 2013 i sag 2012-6810-56120.

I begge sager havde med-arbejderen indgået en fratrædelsesaftale og herefter rettet et krav mod sin arbejdsgiver.

I begge sager forelå der passivitet.

Af sidstnævnte sag fremgår, at passivitet kan indtræde meget hurtigt.

Alene sager, hvor der var indgået en fratrædelsesaftale, er sammenlignelige med nærværende sag.

Afvisning af påstand om handicap

Vurderingen af, om klager var omfattet af forskelsbehandlingsloven, skal foretages på tidspunktet for indgåelse af fratrædelsesaftalen den 25. januar 2017.

Oplysningerne i journal fra klagers praktiserende læge og speciallægeerklæringen kan derfor ikke tillægges betydning, da oplysningerne er fremkommet samt vedrører forhold/undersøgelser efter indgåelse af fratrædelsesaftalen.

Fra klagers fald den 2. maj 2016 til indgåelse af fratrædelsesaftalen den 25. januar 2017 gik der lidt over otte måneder.

I disse otte måneder arbejdede klager størstedelen af tiden dog i varierende omfang.

Klager afholdt ferie og var sygemeldt på grund af forskellige forhold/lidelser.

I september 2016 var klager sygemeldt i 14 dage på grund af en maveinfektion, hvor hun var indlagt.

I slutningen af december 2017 var hun sygemeldt med hold i ryggen og konsulterede kiropraktor.

Indklagede er ikke tidligere gjort bekendt med de lægelige oplysninger eller afgørelsen af 29. december 2017 fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring.

Afgørelsen er udarbejdet mere en 11 måneder efter, at fratrædelsesaftalen blev indgået, og kan derfor ikke lægges til grund i sagen.

Speciallægen undersøgte klager den 14. september 2017 og således mere end syv måneder efter, at fratrædelsesaftalen blev indgået den 25. januar 2017.

På tidspunktet for indgåelse af fratrædelsesaftalen forelå der ikke en tilstand, der kan betragtes som en langvarig begrænsning.

Klager havde været delvist sygemeldt i otte måneder, men havde arbejdet i størstedelen af perioden med forventning om, at hun ville kunne komme tilbage på fuld tid.

Der var således ikke tale om en permanent eller langvarig tilstand, men en tilstand af midlertidig karakter.

Det fremgår af lægejournalen af 23. november 2016, at det ikke var lægen, der sygemeldte klager, men klager der selv bestemte, om hun ville sygemeldes.

Sygemeldingen var således ikke lægeligt nødvendig.

I præmis 38 og 39 i dom af 11. april 2013 i de forenede sager C-335/11 og C-337 /11 (Ring og Werge) og præmis 42 i dom af 1. december 2016 i sag C-395/15 (Daoudi) blev det netop slået fast, at for at handicapbegrebet kan gøres gældende, skal der foreligge en langvarig funktionsbegrænsning.

Denne præmis er ikke opfyldt i nærværende sag.

Hertil kommer, at det fremgår af speciallægeerklæringen af 17. september 2017, at klager var i bedring.

Allerede af den grund forelå der ikke et handicap, da fratrædelsesaftalen blev indgået.

Sygdom i sig selv er ikke omfattet af handicapbegrebet, jf. bl.a. præmis 47 i dom af 11. juli i sag C-13/05 (Navas) og præmis 42 i Ring og Werge-dommen.

Indklagede tilpassede klagers stilling til, at klager i en periode kunne arbejde på deltid.

Det følger af Højesterets dom af 22. november 2017 i sag 305/2016 (U.

2018.853H), at det er arbejdstager, der har bevisbyrden for, at denne på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling var handicappet i den nævnte forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af lang varighed.

Klager har ikke løftet bevisbyrden for, at hun skulle være handicappet på tidspunktet, hvor fratrædelsesaftalen blev indgået.

Indklagede bestrider, at klager tidligere arbejdede mere end 60 timer om ugen.

Klagers normale arbejdstid lå i tidsrummet kl.

8.00-16.00.

Indklagede var ikke bekendt med varigheden af klagers sygdom, idet indklagedes HR-chef i mailen af 25. januar 2017 bl.a. anførte, at det fremstod usikkert.

Ej heller var indklagede bekendt med, at klager skulle lide af en funktionsbegrænsning.

Fratrædelsesaftalen

Fratrædelsesaftalen blev indgået, fordi klager opholdt sig mere og mere i B by, hvor hun var flyttet til.

Klager havde sat sin ejendom i A by til salg.

Indklagede vurderede, at klagers engagement forsvandt, hvilket bl.a. havde indvirkning på økonomiafdelingen, som klager var chef for.

Dette kom bl.a. til udtryk på et møde mellem indklagedes direktør og medarbejderne i økonomiafdelingen, som var sat op efter opfordring fra medarbejderne i afdelingen.

Drøftelserne på mødet viste, at medarbejderne ikke ønskede at fortsætte under klager som økonomichef.

I den forbindelse havde indklagedes daværende direktør flere møder med klager om ansættelsesforholdet og indgåelse af en fratrædelsesaftale, idet klager ved at flytte til B by fremadrettet ikke ville opfylde betingelsen i ansættelseskontrakten om, at hendes bopæl maksimalt måtte ligge 1 times kørsel fra A by.

Indklagede kunne ikke acceptere manglende opfyldelse af denne bestemmelse.

Indklagede bestrider, at der skulle være indgået en aftale med klager om, at hun kunne arbejde fra sit hjem i B by.

Indklagede er ikke bekendt med, at den tidligere direktør skulle have orienteret medarbejderne om klagers hjemmearbejde som anført af klager.

Parterne var ifølge fratrædelsesaftalen enige om, at klager skulle fratræde sin stilling.

Klager og indklagede aftalte, at fratrædelsessaftalen blev formuleret, så den fremstod som om, at indklagede opsagde klager, da klager ville undgå karantæne i sin A-kasse.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet måtte komme frem til, at klager led af et handicap på tidspunktet for indgåelse af fratrædelsesaftalen, samt at betingelserne i forskelsbehandlingslovens § 7, jf. § 2, skulle være til stede, må klagers krav afvises, idet klagers sygdom og et eventuelt godtgørelseskrav specifikt efter forskelsbehandlingsloven indgik som en del af fratrædelsesaftalen af 25. januar 2017.

Klagers sygemelding og sygefravær fremgår tydeligt af fratrædelsesaftalens pkt. 2.

Det fremgår således, at klager var sygemeldt på tidspunktet for indgåelsen af fratrædelsesaftalen, og at arbejdet i fratrædelsesperioden skulle udføres under hensyn til sygemeldingen.

Der blev derfor aftalt nedsat tid og arbejde i et begrænset tidsrum.

Yderligere fremgår det af fratrædelsesaftalens pkt. 6, 4. afsnit, at parterne netop havde drøftet klagers sygemelding og -fravær i forhold til, hvad fratrædelsesaftalen dækkede.

Fratrædelsesaftalen var til fuld og endelig afgørelse af samtlige mellemværender mellem parterne, og det forhold, at aftalen ikke dækkede klagers eventuelle ret til arbejdsskadeerstatning, var netop sat ind grundet klagers sygefravær.

Samtidig aftalte parterne vedrørende klagers sygefravær, at klager ikke efter-følgende kunne rejse et krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven.

Forhandlingerne om fratrædelsesaftalen foregik over et stykke tid.

Klager havde derfor rig mulighed for at søge juridisk bistand til forhandlingerne og indholdet af fratrædelsesaftalen.

Indklagede opfordrede klager til at søge juridisk bistand, hvilket bl.a. fremgår af fratrædelsesaftalens pkt. 6.

Klager fik juridisk bistand af en cand.jur.

i forbindelse med forhandlingen og indgåelsen af fratrædelsesaftalen.

I en mail til klager kommenterede juristen på forholdene vedrørende fratrædelsesaftalen.

Det er ikke korrekt som anført af klager, at fratrædelsesaftalen ikke var gunstig for klager.

Indklagede kunne have valgt at opsige klager, idet klager fremadrettet ikke kunne opfylde betingelsen for ansættelsesforholdet om, at hendes bopæl maksimalt måtte ligge en times kørsel fra A by, idet klager flyttede til B by.

Ud over indgåelse af en fratrædelsesaftale i stedet for en opsigelse indeholder fratrædelsesaftalen bl.a. følgende gunstige forhold for klager

Det fremgår tillige af de fremlagte mails, at parterne forhandlede om indholdet af fratrædelsesaftalen, idet klager fremsatte krav til indholdet af fratrædelsesaftalen, som indklagede vendte tilbage på.

Fratrædelsesaftalen forholder sig tydeligt til klagers sygdom, herunder at sygdommen kunne udgøre et handicap.

Fratrædelsesaftalen kan derfor ikke tilsidesættes.

Klager kan således ikke rejse krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven.

Subsidiær påstand

Såfremt Ligebehandlingsnævnet til trods for forholdene på tidspunktet for indgåelse af og indholdet i fratrædelsesaftalen måtte komme frem til, at klager er berettiget til en godtgørelse, har klagers anciennitet på tidspunktet for indgåelse af fratrædelsesaftalen betydning for godtgørelsens størrelse.

Klager blev ansat den 1. november 2015, og fratrædelsesaftalen blev indgået den 25. januar 2017.

Klager havde således på tidspunktet for indgåelse af fratrædelsesaftalen været ansat 1 år og lidt over 2 måneder, hvilket maksimalt vil kunne medføre en godtgørelse svarende til 6 måneders løn.

I U.

2015.2625S fik en medarbejder med 1 år og 9 måneders anciennitet tilkendt en godtgørelse svarende til 6 måneders løn, og i U.

2013.2473Ø fik en medarbejder med 5 års anciennitet tilkendt en godtgørelse svarende til 6 måneders løn.

Hertil kommer, at det ikke i sig selv medfører en højere godtgørelse, såfremt skaden stammer fra en arbejdsskade, jf. U.

2015.2625S.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Passivitet

Klager og indklagede indgik den 25. januar 2017 en fratrædelsesaftale med fratrædelse den 30. juni 2017.

Den 14. september 2017 deltog klager i en neurologisk undersøgelse, og i november 2017 indtrådte klagers advokat i sagen og havde herefter en korrespondance med indklagedes advokat.

Den 15. december 2017 afviste indklagede klagers krav om godtgørelse.

Arbejdsmarkedets Erhvervssikring traf afgørelse den 29. december 2017.

Klagen blev indbragt for nævnet den 14. marts 2018.

Efter oplysningerne om forløbet efter klagers fratræden, herunder om klagers helbredsmæssige forhold, vurderer nævnet, at der ikke er grundlag for at fastslå, at klager har udvist retsfortabende passivitet.

Fratrædelsesaftale

Klager og indklagede indgik den 25. januar 2017 en fratrædelsesaftale til fuld og endelig afgørelse af samtlige mellemværender i forbindelse med ansættelsesforholdet og dets ophør bortset fra eventuel ret til erstatning i forbindelse med arbejdsskaden.

Det fremgår af fratrædelsesaftalen, at parterne er enige om, at klager ikke kan rejse evt.

godtgørelseskrav forbundet med opsigelsen hverken efter funktionsloven, lederaftalen, forskelsbehandlingsloven eller ligebehandlingsloven.

Efter de foreliggende oplysninger, herunder mailkorrespondancen mellem parterne den 24. og 25. januar 2017, kan det imidlertid ikke lægges til grund, at en eventuel overtrædelse af forskelsbehandlingsloven blev drøftet i forbindelse med indgåelsen af aftalen.

Det fremgår derimod af mailkorrespondancen bl.a., at klager ønskede at afvente konsultation på hjerneklinik om fredagen inden indgåelse af aftalen, hvilket indklagede afviste.

Endvidere kan det ikke lægges til grund, at klager havde bistand fra sin faglige organisation eller anden juridisk bistand i forbindelse med indgåelsen af fratrædelsesaftalen, hvilket støttes af, at det af fratrædelsesaftalen fremgår, at klager er blevet opfordret til at søge juridisk assistance.

Under disse omstændigheder og efter indholdet af fratrædelsesaftalen vurderer nævnet, at der – uanset ordlyden af fratrædelsesaftalen – ikke er grundlag for at fastslå, at klager har fortabt retten til at gøre krav gældende efter forskelsbehandlingsloven i anledning af fratrædelsen.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018.

830H og UfR2018.

853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Efter ulykken den 2. maj 2016 var klager delvist sygemeldt fra ultimo maj/primo juni 2016.

Klager arbejdede herefter fra 23 op til 32 timer ugentligt fraset ferie frem til november 2016, hvor hun var sygemeldt.

Hun genoptog efter kort tid arbejdet, og i januar 2017 arbejdede klager igen op til 30 timer ugentligt.

Som følge af hjernerystelsen har klager hovedpine, koncentrations-besvær, påvirket hukommelse og øget søvnbehov.

Ligebehandlingsnævnet vurderer blandt andet på baggrund af journalen fra klagers praktiserende læge og oplysningerne om deltidssygemeldingen, at skaden på tidspunktet for indgåelse af fratrædelsesaftalen den 25. januar 2017 havde medført en begrænsning i form af funktionsnedsættelse, der hindrede klager i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre.

På tidspunktet for indgåelsen af fratrædelsesaftalen havde klagers begrænsning som følge af skaden den 2. maj 2016 manifesteret sig i sygefravær, men begrænsningen havde i januar 2017 endnu ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af, om skaden på tidspunktet for fratrædelsesaftalens indgåelse havde medført en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Der foreligger ikke på tidspunktet for fratrædelsesaftalens indgåelse lægelige oplysninger, der nærmere fastslår den forventede varighed af klagers begrænsning.

Ved undersøgelse af neurologisk speciallæge den 14. september 2017 var tilstanden i bedring.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at hun på tidspunktet for indgåelsen af fratrædelsesaftalen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-22409>

Uge 22: 25 timer

Uge 44: 20 timer

Uge 23: 26 timer

Uge 45: 32 timer

Uge 24: 24 timer

Uge 46: 0 timer

Uge 25: 23 timer

Uge 47: 15 timer

Uge 26: 26 timer

Uge 48: 0 timer

Uge 27: 30 timer

Uge 49: 0 timer

Uge 28: 30 timer

Uge 50: 20 timer

Uge 29: 28 timer

Uge 51: 20 timer

Uge 30: 32 timer

Uge 52: 16 timer

Uge 31: 12 timer (3 fridage)

Uge 1: 30 timer

Uge 32: 33 timer

Uge 2: 28 timer

Uge 33: 30 timer

Uge 3: 28 timer

Uge 34: 31 timer

Uge 4: 25 timer

Uge 35: 30 timer

Uge 9: 22 timer

Uge 36: 30 timer

Uge 10: 18 timer

Uge 37+38: Ferie

Uge 11+12: Ferie

Uge 39: 28 timer

Uge 13: 5 timer

Uge 40: 31 timer

Uge 14: 6 timer

Uge 41: 32 timer

Uge 15: 5 timer

Uge 42: 32 timer

Uge 16: 5 timer

Uge 43: 30 timer

Uge 17: 8 timer

-

du ikke længere er bosiddende max 1 time fra [A by].

-

dit sygefraværs omfang, som du selv bekræfter du er

-

Fritstilling i fratrædelsesperioden.

Klager blev fritstillet den 1. maj 2017.

-

Ingen modregning i lønnen, såfremt klager i den fem måneder lange fratrædelsesperiode fik andet arbejde.

-

Begrænset aftale om ferie, således at al ferie ikke blev betragtet som afholdt i fritstillingsperioden.

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde